旅游行业法律风险防范(赵志强)14040409.pdf

旅游企业法律风险防范 主讲：赵志强律师主讲：赵志强律师 目 录 ? 一、背景 ? 二、旅游企业设立治理法律风险防范 ? 三、旅游服务过程相关法律风险防范 ?（一）旅游及相关合同 ?（二）安全保障责任 ? 四、旅游企业用工相关法律风险防范 ? 五、与知识产权有关的法律风险防范 ? 六、法律风险防范的理念和方法探讨 一、背景 ? 1、行业规模不断扩大，从业人员不断增 加，经营体制不断创新。 ? 2、2012年居民国内旅游消费达到2.3万亿, 占社会消费品零售总额的比例突破了10%. ? 3、2013年旅游法的颁布与实施 ? 二、旅游企业设立治理法律风险防范 ? 一、企业设立 ?（1）设立形式：有限责任公司/合伙企业 ?（2）股权结构：平衡股权/股权平均分散 ?（3）隐名出资：约定是否明确/可能丧失对 股权控制如抵押等 ? ? 案例1：股权结构风险 ?某有限责任公司，有股东三人，甲、乙两名股东各 占45%的股份，丙占10%的股份。按照公司法规定，股东 会决议需要超过半数的表决权股东同意才有效。甲、乙 一旦意见不同，则丙支持哪一方，哪一方的意见就能够 形成有效决议。甲、乙发现这一情况后，都有意拉拢 丙。最终的结果是丙实质上控制了公司的发展走向。 ? 案例解析： 法规解读： ?“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但 是，公司章程另有规定的除外。” ?“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的 外，由公司章程规定。 ?股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册 资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司 形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通 过。 ” ?公司法第42条、第43条 要点解析： ? 二、企业治理 ?（1）股东权利及风险防范 ?决策、知情、分红及优先受让股份等（可诉性） ? ?（2）股权转让及风险防范 ?协议、决议及必要时放弃优先受让权的声明等 案例解析： ? 案例2：股权转让纠纷 ? ?2009年11月，A与C签订股权转让协议，A将 公司22股权转让给C。但是，公司一直未将A的股权 变更情况向工商机关办理登记，2010年7月，C起诉至 法院，请求公司履行向工商机关办理股东变更登记的法 定义务。在诉讼过程中，股东B提出A向股东以外的第 三人C转让股权时未经B同意，且要求行使优先购买 权，要求确认A、C的股份转让行为无效。 案例解析： ? 法院审理认为: ?股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过 半数同意，A向C转让股权时，未有征得其他股东同 意，导致其他股东无法行使优先购买权，因此，股份转 让合同无效，C请求公司向工商机关办理股东变更登记 没有依据，据此驳回C的诉讼请求。 法规解读： ?“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或 者部分股权。 ?股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过 半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东 征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未 答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让 的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的， 视为同意转让。 ?经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东 有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的， 协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各 自的出资比例行使优先购买权。 ?公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 ” ?公司法第71条 三、旅游服务过程相关法律风险防范 （一）消费及相关合同纠纷 案例3：违约/侵权纠纷 ? ?南京的宋小姐与一家旅行社签订了“新马泰”出境旅 游合同，出行后才发现被“倒团”给另一家旅行社，更惨 的是，在游览期间乘坐的大巴翻车，宋小姐身受重伤。 大巴是旅行社联系的，面对游客的索赔，旅行社却以 “侵权方是泰方车队”为由不断推诿。不过，宋小姐最终 还是以侵权为由告赢了两家旅行社，获得20多万元赔 偿。 ? 法规解读： ?“旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障 人身、财产安全的要求。（安全性要求） ?旅游经营者取得相关质量标准等级的，其设施和服 务不得低于相应标准；未取得质量标准等级的，不得使 用相关质量等级的称谓和标识。”（质量等级要求） ?“景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由交由交由交由 他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等 经营的，应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的 损害承担连带责任。” ?旅游法第50条、第54条 法规解读： ? “包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容： ?（一）旅行社、旅游者的基本信息； ?（二）旅游行程安排； ?（三）旅游团成团的最低人数； ?（四）交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准； ?（五）游览、娱乐等项目的具体内容和时间； ?（六）自由活动时间安排； ?（七）旅游费用及其交纳的期限和方式； ?（八）违约责任和解决纠纷的方式； ?（九）法律、法规规定和双方约定的其他事项。 法规解读： ?订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者详细 说明前款第二项至第八项所载内容。” ?“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游 行程单。旅游行程单旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。” ? ? 旅游法第58条、第59条 ? ?与旅行社条例28条的变化 法规解读： ? ?“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损 害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责 任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案 由进行审理。” ? 2010年最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适 用法律若干问题的规定第3条 要点解析： 旅游合同 （1）是否订立书面合同？ ?（2）是否对旅游内容、费用、退团、合同变更以及 双方权利义务都有明确规定？ ?（3）是否违背诚实信用原则？ ?（4）合同变更是否符合规定或约定？ ?（5）合同条款约定是否合理？ ? ?相关连接消费者权益保护法第37条 法规解读： ?旅游企业发布的广告和宣传手册是合同内容吗？ ?“第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表 示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表 示约束。 ” ?“第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的 意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股 说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 ” ?合同法第14条、15条 （二）安全保障责任纠纷 ? 案例4：人身损害赔偿 ?2011年11月，台州的丹某等与某旅行社签订了一 份国内旅游合同，丹某已事先告知其有严重晕车史。之 后在旅游行程中，出现严重晕车、呕吐现象，且回程途 中也未进食，后出现昏迷，最终抢救无效死亡。 ?丹某因此诉至法院，要求旅行社承担赔偿责任， 法院判决认定旅行社未尽到安全保障义务承担，判决其 承担30%的责任。 法规解读： ?“订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下 列事项： ?（一）旅游者不适合参加旅游活动的情形； ?（二）旅游活动中的安全注意事项； ?（三）旅行社依法可以减免责任的信息； ?（四）旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法 规和风俗习惯、宗教禁忌，依照中国法律不宜参加的活 动等； ?（五）法律、法规规定的其他应当告知的事项。 ?在包价旅游合同履行中，遇有前款规定事项的，旅 行社也应当告知旅游者。” ?旅游法第62条 法规解读： ?“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组 团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行 辅助人追偿。 ?由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损 害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人 承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团 社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是但是， 由于公共交通公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产 损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社 应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。” ?旅游法第71条 案例解析： ? 案例5：财产损害赔偿 ?2月26日，四川省眉山市中级人民法院对一起到酒 店住宿车辆被盗的案件进行宣判，维持一审判决，原审 被告酒店方承担六成责任，赔偿原审原告方雷某车辆损 失近十万元。 ?眉山中院经过审理认为，案件争议的焦点是，酒店 与雷某之间的法律关系，对丢车应否承担责任。法院认 为，雷某驾驶轿车入住酒店后，双方建立了旅店服务合 同关系，酒店应在自身的能力范围内认真履行对雷某人 身、财产的安全保护义务。法院还查明，当晚，保安未 按酒店规定对雷某的车辆进行登记，且在当班期间睡 觉，疏于管理的行为与雷某轿车被盗有重大关系。 法规解读： ?“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公 共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未 尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承 担侵权责任。 ?因第三人的行为造成他人损害的，由第三 人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安 全保障义务的，承担相应的补充责任。” ?侵权责任法第37条 法规解读： ?“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、 港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消 费者尽到安全保障义务。” ?“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造 成消费者损害的，应当承担侵权责任。 ” 消费者权益保护法第18条第2款、第48条第2款 法规解读： ?“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义 务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游 经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支 持。 ?因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失， 由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽 安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人 民法院应予支持。” ?最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适 用法律若干问题的规定第7条 要点解析： ? 旅游企业的安全保障义务旅游企业的安全保障义务 ? （1）经营场所所使用的建筑和与服务相关的设 施、设备达到有关的安全标准，是否处于可正 常使用的状态，如场所的建筑、消防设施、电 梯等。 ? （2）在相关岗位配备合格工作人员等方面的安 全保障义务。 要点解析： ? （3）酒店内部的安全保障，如浴池消毒、酒店 各项管理制度完备并且严格执行、保安巡查是 否到位、服务员上菜小心不要将汤洒落到顾客 身上等等。 ? （4）对外部不安全因素的防范和制止。 ? （5）不安全因素的提示、说明、劝告、协助义 务。 相关的赔偿规定： ?“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按 照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金 额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三费用的三 倍倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另 有规定的，依照其规定。（退一赔三） ?经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者 提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损 害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第 五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二损失二 倍以下的惩罚性赔偿倍以下的惩罚性赔偿。 （赔一罚二）” ?消费者权益保护法第55条 相关的赔偿规定： ?“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义 务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措 施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财 产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条 件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损 害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付 旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。 ” ?旅游法第70条第1款 四、旅游企业用工相关法律风险防范 ? 案例6：劳动合同的变更 ?2013年底，本市某酒店因几名中层员工一 并被调换工作岗位，薪资待遇相应发生改变。 随后该批员工提出仲裁申请，本案目前还在仲 裁阶段。 法规解读： ? ?“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳 动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用 书面形式。” ? 劳动合同法第35条 案例解析： ? 案例7：过失性解除合同 ?李某因工作失职给公司造成2000余元的损失，公 司对其作出解除劳动合同的处理，理由是员工手册 关于奖惩制度里明确规定：由于员工工作失职或营私舞 弊、给公司造成严重损失的，企业可以解除劳动合同， 并可以要求员工赔偿损失。李某不服，提出申诉，认为 自己造成的损失并不属于严重损失。最后仲裁委裁决公 司解除不当。 法规解读： ?“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件录用条件的； （二）严重违反严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成 重大损害重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关 系，对完成本单位的工作任务造成严重影响严重影响，或者 经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定第二十六条第一款第一项规定的 情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。” ? 劳动合同法第39条 ? 过失性解除的程序： ?1、通知工会 ?2、通知个人 ?3、内部其他规定程序 法规解读： ? 旅行社临时聘用导游的风险防范 ?“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支 付劳动报酬，缴纳社会保险费用。 ?旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当 全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费 用。” ?旅游法第38条第1、2款 要点解析： ? 用工风险防范 ? （1）管理制度是否规范完善？ ? （2）管理流程是否规范？ ? （3）工作记录是否完善？ 五、与知识产权有关的法律风险防范 ? 案例8： ?2008年，广东东莞金凯悦大酒店因其租赁店铺内 出售假冒产品，被该品牌的持有者法国路易威登马 利蒂股份有限公司（简称公司）告上法庭。 ?法院认为，公司的注册商标“ ”受我国法律保护，从相关证据和查明情 况来看，金凯悦酒店公司对出租店铺的管理已延及店员 的日常规范和商品的销售监控，因此赵某与金凯悦酒店 公司是涉案侵权商品的共同销售者，应承担连带责任， 酌定共同赔偿公司经济损失万元。 案例解析： ? 案例9： 在2006年曾出现过一个温州人将国内星级酒 店的171个商标进行抢注的事件，引起国内不少酒 店的恐慌，这让我们看到宾馆酒店业商标保护意识 的淡薄。酒店应尽快注册保护自己的商标，不仅要 将自己的商标注册在酒店服务类，最好还要将自己 的商标注册到自己的延伸产业。 ? ? 案例10： ? ?“天堂寨”商标争议风波闹得沸沸扬扬。天堂寨位于 安徽金寨县、湖北黄冈市（罗田县、英山县）两省三县 交界处，然而，2003年11月湖北省罗田县“成功”注册 了“天堂寨风景区”、“天堂湖风景区”两大旅游商标，并 由此引发了一场席卷湖北、安徽旅游界的风波。 法规解读： ? “ 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用 与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用 与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注 册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪 造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该 更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条 件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损