商业银行理财产品若干法律问题探讨.pdf

部门法研究 文章编号: 1001 - 2397(2009) 04 - 0060 - 09 收稿日期: 2009 - 04 - 08 作者简介:潘修平(1966 - ) ,男,辽宁营口人,北京邮电大学 法律系研究员,法学博士;王卫国(1951 - ) ,男,重庆人,中国政法 大学教授,博士生导师。 商业银行理财产品若干法律问题探讨 潘修平 1 ,王卫国 2 (1 1北京邮电大学 法律系,北京 100088; 21中国政法大学,北京 100088) 摘 要:在当前的金融危机中,商业银行理财业务中出现了越来越多的法律纠纷,急需 对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。从法学的角度来看,商业 银行理财产品可以分为四类,其中最重要的是非保本浮动收益理财产品,该产品的各方当 事人之间是一种信托法律关系。对理财产品应实行“ 监管分业,产品混业 ” 的管理制度,理 财产品的品种不宜过多,应推出标准化的理财产品。银行在理财合同中设定的终止区间, 侵害了投资者的合法权益,应认定是无效的。在理财产品的质押问题上,应通过行政法规 来弥补 物权法 的不足。在理财产品的诉讼中,只有在银行有过失的情况下,才对理财产 品的亏损承担赔偿责任。我国应修改 商业银行法 ,将理财业务纳入该法的调整范围。 关键词:理财产品;信托;质押;终止期间;诉讼 中图分类号:DF433 文献标识码:A DO I: 10. 3969 /j . issn. 1001 - 2397. 2009. 04. 07 商业银行理财产品,是指商业银行针对特定目 标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。 银行接受投资人的授权来管理资金,投资收益与风 险由银行与投资人按照约定方式享有或承担。 近年来,商业银行理财产品的发展速度非常 快。据中国银监会统计,2006年商业银行理财产品 只有1 100多种,到2007年达到了3 052种,2008年 则达到了4 400多种。 然而,在理财产品迅猛发展 的同时,对理财业务的基础法律关系的研究却很 少。在当前的金融危机的背景下,很多理财产品出 现了亏损,引起了银行与投资者之间的纠纷,因此 急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明 确划分和适当分配。本文在对银行理财产品的基 础法律关系进行分析的基础上,对当前理财产品中 出现的若干法律问题进行探讨。 一、 商业银行理财产品的分类 我国商业银行现在推出了4 400种理财产品, 给投资者一种眼花缭乱的感觉。厚厚的产品说明 书和艰涩的专业术语,更是让投资者无法区分良 莠。对现有产品进行合理的分类,是确定法律关系 的基础。笔者认为,对理财产品尽管有各种各样的 分类,但从法律关系的角度,理财产品应分为以下 四大类: (一)固定收益类理财产品 固定收益类理财产品,是指商业银行按照约定 06 2009年7月 第31卷 第4期 M odern Law Science July, 2009 Vol132 No. 4 2008银行理财产品创新与风险管理论坛实录. (2008 - 11 - 20 ) 2009 - 01 - 25 .http: / /bank.jrj .vnet .cn/2008/11/ 2018302827224. shtml . 条件向投资者承诺支付固定收益,银行承担由此产 生的投资风险。在这种产品中,投资者没有提前赎 回的权利。投资者购买了这类产品,就意味着与商 业银行签订了一份到期还本付息的理财合同,并以 存款的形式将资金交由银行运营,银行在固定期限 里,将募集资金集中并开展投资活动。该类产品通 常会取得比同期存款高的投资收益,适合对理财产 品不甚了解但希望在本金安全的基础上获取保守 收益的投资者。 固定收益类理财产品是比较传统的产品类型, 商业银行将筹集的资金投资于国债、 央行票据、 政 策性金融债等低风险产品,是风险最低的银行理财 产品。商业银行也可以将自己现有的一些业务转 变成理财业务,比如可以将现有的优质贷款、 信托 产品转变成理财产品,根据这种资产的期限和预期 收益情况,确定所发行理财产品的期限和预期收益 率,然后向投资者出售理财产品,用募集的理财资 金购买原有的贷款或信托产品。在这一模式下,银 行将原本属于自己的利差收益让利于投资者,而换 取了资产的流动性。 (二)非保本浮动收益理财产品 非保本浮动收益理财产品,是指商业银行根据 约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资 者支付收益,并不保证投资者本金安全的理财计 划。非保本浮动收益理财产品是商业银行面向投 资者推出的“ 风险与诱惑并存 ” 的理财产品。该类 产品在2007年取得较高的收益之后, 2008年有了 长足的发展,使很多投资者放弃了原先的固定收益 理财产品,而选择了此类产品。 此类产品目前还未形成完善的产品系统,已经 出现的产品有以下几种: 11挂钩类的衍生产品:该产品与一些指标相 挂购,所挂钩的标的物五花八门,比如利率、 汇率、 股票波动率、 基金指数、 商品期货价格,甚至天气 等。产品实际收益情况与存续期内所挂钩的标的 物成正比(或反比 ) , 挂钩标的物越高(或越低 ) , 产 品收益率越高(或越低)。这类产品是国外商业银 行推出的产品,我国的商业银行是用理财资金来直 接购买此类产品。 21银信结合产品:商业银行虽然不能直接进行 股权性质的投资,也不能发行信托产品,但商业银 行可以通过购买信托公司发行的产品,将投资范围 拓展到实业领域,当然风险和收益状况要视投资管 理人、 项目本身、 企业资质等而定。 31银基结合产品;这种产品是商业银行与基金 合作,发行理财产品,再由基金进入证券市场,突破 了商业银行资金不能投资证券的法律限制。 41 “ 打新股 ” 概念产品:这是中国独有的一种理 财产品,银行用理财基金申购新股,待股票上市后 即抛售,赚取一、 二级市场的差价。此类产品在 2007年下半年和2008年上半年发展迅速,一度占 到了银行理财产品的40%。但是,这种产品也不一 定全部盈利,在2008年就出现了上市开盘价即跌 破发行价的股票。在当前低迷的股市中,首次公开 发售( IPO)已经停止,此种产品必须在股市起稳后 才有市场。 51QD II基 金: QD II是Qualifieddomestic institutional investor (合格的境内机构投资者)的首 字母缩写。它是在一国境内设立,经该国有关部门 批准从事境外证券市场的股票、 债券等有价证券业 务的证券投资基金。它是在货币没有实现完全可 自由兑换、 资本项目尚未开放的情况下,有限度地 允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性 的制度安排。我国商业银行目前发行的QD II产 品,主要投资于港股和美股。中国人民银行与中国 银监会于2006年04月18日发布了 商业银行开办 代客境外理财业务管理暂行办法 ,对QD II基金做 了规定。 (三)保本浮动收益理财产品 保本浮动收益理财产品,是指商业银行按照约 定条件向投资者保证本金支付,本金以外的投资风 险由投资者承担,并依据实际投资收益情况确定投 资者实际收益的理财计划。这类产品在保证本金 的基础上争取更高的浮动收益,投资者在存款的基 础上,向银行出售了期权收益权,因此可以得到普 通存款和期权收益的总收益。这种策略可以以小 博大,投资者最多也只是输掉投资期利息,以一笔 门槛不高的投资,便可以参与诸如商品市场、 海外 资本市场等平日没有途径进入的领域,有较强的吸 引力。 16 潘修平,王卫国:商业银行理财产品若干法律问题探讨 (四)商业银行承销的理财产品 商业银行有着丰富的客户资源和良好的资信, 所以很多机构都利用商业银行的信誉来销售自己 的理财产品,商业银行承销的产品有基金产品、 保 险产品、 国债、 企业债券等等。 商业银行在承销过程中的作用相当于证券市 场上的承销商,收取固定的承销费用,不对产品的 风险负责。当然,也有很多人对于商业银行承销此 类产品提出批评,认为银行有出售信誉之嫌。 二、 商业银行理财产品中的法律关系分析 在商业银行理财产品中,各方当事人之间是一 种什么样的法律关系,是一个至关重要的问题。只 有界定清楚当事人之间的法律关系,才能明确当事 人的权利和义务,才能处理好因理财产品而产生的 各种法律纠纷。目前学界和实务界对此问题有多 种看法。在中国银监会发布的 商业银行个人理财 业务管理暂行办法 (以下简称“ 办法 ” 和 商业 银行个人理财业务风险管理指引 (以下简称“ 指 引 ”)中并未对此问题进行界定,但中国银监会有 关负责人就发布 办法 和 指引 答记者问时,却有 如下说明:“ 办法 和 指引 明确界定了个人理财 业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务, 是商业银行向投资者提供的一种个性化、 综合化服 务 ” 。 笔者认为,银监会将理财产品界定为委托代理 关系是不正确的,实际上,在不同的理财产品中存 在不同的法律关系,笔者根据前面的分类,分述如 下: (一)在固定收益理财产品中,银行与投资者之 间是债权、 债务关系 投资者购买了固定收益类理财产品之后,银行 负有还本付息的义务,投资者享有收回本金并取得 利息的权利,这与储蓄的性质完全是一样的,银行 与投资者之间是普通的债权债务关系。银行的这 类业务属于资产负债业务,不属于中间业务。 “ 在 提供债权债务类理财产品时,形成了事实上的表内 负债。因而商业银行通过个人理财产品募集到的 资金属于银行负债的一部分,其资金的操作属于资 产运用,从整个银行层次上看,个人理财业务的资 金资产与其他资金来源与运用一样,计入资产负债 表,成为资产负债表内业务 ”。 此类产品中银行 要承担全部的投资风险,一旦投资失败,银行就必 须用自有资金向投资者还本付利,影响到银行自身 的金融安全。 对此类产品的最大争议是保底承诺问题,有人 认为保底承诺违反了我国的现行法律,担心银行利 用此种理财产品变相高息揽储。一旦银行将理财 产品转化为利率更高的准储蓄产品,就相当于变相 突破国家利率管制。 在一片争议声中,中国银监会 在 办法 中还是允许商业银行销售固定收益理财 产品。为了防止银行变相揽储, 办法 规定商业银 行不得无条件向投资者承诺高于同期储蓄存款利 率的保证收益率。商业银行向投资者承诺保证收 益的附加条件,可以是对理财计划期限调整、 币种 转换等权利,也可以是对最终支付货币和工具的选 择权利等。总之,只要设定了条件,哪怕是一些无 所谓的条件,就可以销售固定收益理财产品,这实 际上是银监会给自己找了个台阶下。 在此类产品的审批方式上,银监会也表现出了 犹豫的态度。在 办法 中,银监会规定此类产品实 行审批制,商业银行必须事先向银监会及其派出机 构报批,而其它类别的产品则实行报告制。从这样 的规定中可以看出,银监会对固定收益类产品持谨 慎的态度。原因有两个,一是担心商业银行变相高 息揽储,形成恶性竞争;二是担心理财产品经营不 善将会危及商业银行自身的金融安全。这一规定 出台之后,引来了不少批评之声,银监会办公厅于 2007年12月11日发出通知,取消了关于固定收益 理财产品的审批制,改为报告制,也就是说目前所 有的理财产品都实行报告制,没有实行审批制的产 品了。 (二)在非保本浮动收益理财产品中,银行与投 26 现 代 法 学 银监会有关负责人就发布 商业银行个人理财业务管理暂 行办法 和 商业银行个人理财业务风险管理指引 答记者问. (2005 - 09 - 29) 2009 - 02 - 05 . http: / /www. law - lib. com /fzdt/ newshtml/21/20050929221655. htm. 胡云祥.商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析.上 海金融. 2006, (09). 资者之间是一种信托关系 对于非保本浮动收益理财产品,银行要对资金 进行封闭式运作,理财资金自始至终不能与银行资 金合并。不同期发行的同一种理财产品也不能合 并,每一期必须单独核算,单独运作。银行必须保 留全部的投资记录,并应当向投资者公布投资信 息,允许投资者查询。在期满后,计算出每一期产 品的投资损益,确定投资者享有的分红或应承担的 亏损。此类业务属于银行的中间业务,理财资金不 能并入表内,在整个理财过程中,理财资金必须保 持独立性。 在非保本浮动收益理财产品的运作模式中,商 业银行与投资者之间是一种信托法律关系。 中华 人民共和国信托法 (以下简称 信托法 )第2条规 定:“ 本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信 任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人 的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目 的,进行管理或者处分的行为。 ” 投资者基于对商业 银行的信任,将自己的资金委托给商业银行,由商 业银行按照投资者的意愿,以商业银行的名义,为 了投资者的利益进行投资,这些行为完全符合信托 的构成要件。 将此类产品规范为信托,有利于更好地利用信 托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护 当事人的权益。我国已经有了 信托法 ,我们就可 以运用 信托法 来解决此类产品中出现的法律纠 纷。 (三)在保本浮动收益理财产品中,银行与投资 者之间是一种有担保的信托关系 此类理财产品的运作模式与非保本浮动收益 理财产品是一样的,每一期的产品必须封闭式运 作,以确定盈亏,因此,此类产品也是一种信托。当 这期产品有盈利时,投资者就可以取得收益,这与 非保本浮动收益理财产品的分红方式是一样的。 银行作为受托人,本来是不对理财产品的盈亏负责 的。但当这类产品出现亏损时,银行就必须承担全 部的亏损,向投资者返还本金。为什么在出现亏损 时银行就要负责呢?笔者认为,在此类产品中,银 行既是受托人,同时又是保证人,银行对信托提供 了一个最基本的保证:保证投资者收回本金;因此, 银行与投资者之间是一种有担保的信托关系。 (四)在商业银行承销理财产品时,商业银行与 理财产品的发行机构之间是委托代理关系。 商业银行在此过程中只是一个承销商,收取固 定的承销费,并为投资者办理结算。商业银行是以 理财产品发行机构的名义来销售这些产品的,投资 者与理财产品的发行机构之间产生直接的法律关 系,商业银行不承担法律后果。这样的销售方式完 全符合委托代理的构成要件,理财产品的发行机构 是本人,商业银行是代理人,投资者是第三人。因 此,商业银行与理财产品的发行机构之间是委托代 理关系。 商业银行在承销理财产品时,有责任对产品的 真实性进行核实,对产品提供者的经营管理、 市场 投资、 风险处置能力进行有效评估,对双方权利义 务和风险责任进行界定。如果商业银行在承销产 品时有虚假不实的陈述,导致投资者受到损失,商 业银行应当承担相应的赔偿责任。投资者在购买 产品时,往往弄不清银行与产品发行人之间的这种 委托代理关系,完全是相信银行的信誉才来购买理 财产品的,所以一旦出现损失,投资者往往要求银 行承担责任。在美国雷曼兄弟M IN I(迷你)债券纠 纷发生后,有很多投资人要求承销该债券的银行承 担赔偿责任。当然,银行只要尽了自己的注意义 务,是无需承担责任的。 三、 当前商业银行理财产品中存在的若干法律 问题及其解决建议 (一)在理财产品的监管方式上,我国应实行 “ 监管分业,产品混业 ” 的管理制度 我国的金融机构实行分业经营,分业监管。当 前,我国的商业银行、 证券公司、 保险公司都推出了 各自的理财产品,信托投资公司原本就有类似的理 财产品。三个监管机关分别出台了理财产品的管 理办法,而这些管理办法互不相同,有很多矛盾和 对立之处。但实际上这些理财产品的基本原理是 相同的,运作方式也是大同小异的,产品之间是互 相融通的。 “ 现在银行的大部分理财产品投资于各 种证券,已经在相当程度上打破了 分业经营 的限 制。这些理财产品的复杂程度与风险已经远远超 36 潘修平,王卫国:商业银行理财产品若干法律问题探讨 过了传统的银行储蓄产品,已经远非我国基于 分 业经营 的 分业监管 体制所能有效管理。 ” 如果 禁止银行理财产品进入证券业和信托业的话,绝大 多数理财产品就不复存在了。 短时间内我国的金融监管体制不会有所改变, 对发行理财产品的主体是由三个监管机关按照各 自的行业进行监管,而理财产品又必须混业经营, 因此短时间内我国对理财产品实行的是“ 监管分 业,产品混业 ” 的监管体制。 (二)对从事理财业务的商业银行的主体资格 应作必要的限制 中国银监会在 办法 中并没对从事理财业务 的商业银行主体资格做出规定,也就是说中国境内 的任何商业银行(包括信用社、 外资银行)均可从事 理财业务,而且银行的分支机构也可独立从事理财 业务。实践中就出现了以下这些问题:一些地方商 业银行和信用社把理财业务当成了高息揽储的手 段,不顾自己的承债能力,超额发行理财产品;一些 商业银行没有理财人才和经验,盲目地发行理财产 品;一些外资银行将境外的理财产品直接在境内销 售,境外产品受金融危机影响,引起了投资者的巨 额亏损。笔者认为,理财业务是一项风险很高的银 行业务,并不是所有的商业银行都适合从事理财业 务。中国银监会应该制订出一些具体的标准,按理 财产品的种类向商业银行颁发理财业务许可证。 为此,笔者提出以下建议: 11规定从事固定收益类和保本浮动收益类理 财业务的商业银行的条件 对从事这些理财业务的商业银行,主要应当考 虑其偿债能力,应对总资产、 净资产、 未清偿的理财 品的余额占净资产的比例3个指标做出限制。 21规定从事非保本浮动收益理财产品的条件 重点应当关注商业银行是否具备理财的能力、 理财资金运作的独立性以及以往的理财业绩。对 以往业绩不佳,经常出现负收益的商业银行就应当 取消其从事此类业务的资格。 31规定从事承销理财产品的商业银行的条件 能够从事承销理财产品业务的商业银行不宜 过多,应当比照 证券法 关于承销证券的规定及中 国人民银行关于承销短期融资债券的规定确定。 经过这样的限制,理财业务会往大的商业银行 集中。 在理财产品的发行和申报主体上,笔者认为, 应以商业银行总行为发行和申报单位,商业银行的 分支机构只能是经办机构,不能独立地发行理财产 品。这样有利于解决当前理财产品发行过滥问题。 (三)关于理财产品品种问题 我国商业银行已经推出的理财产品达4 400余 种,大部分产品是从国外引进的,有的银行甚至直 接购买国外的产品。当前商业银行还在不断地推 出新的产品,理财产品已成泛滥之势。在众多的理 财产品中,有的产品设计极不合理,本身就蕴藏着 风险隐患。因此,当前急需对理财产品的品种进行 规范,为此,笔者提出以下建议: 11理财产品的投资方式应当简捷易懂,国外复 杂的理财产品并不适合中国的投资者 当前国内购买理财产品的投资者大多数不具 备自我投资的能力,所以理财产品的设计应当考虑 投资者的知识水平,不能推出一些过于复杂的理财 产品。理财产品的操作方式应当让普通的投资者 一看就懂,而且不能生歧义。商业银行也不能给产 品起一些带有误导性的名称,对一些专业术语也应 当解释清楚。国外的一些复杂的理财产品当前并 不适合在中国推出,银行应当根据中国投资者的特 点有选择地推出国外的理财产品。 21中国银监会应当确定一批标准化的理财产 品 中国银监会作为监管机关,应在现有的理财产 品中,根据实际收益情况,确定一批标准化的理财 产品。商业银行在发行标准化的理财产品时,不需 再报中国证监会批准,可以直接发行。 31商业银行发行标准产品以外的理财产品,应 当事先报中国银监会或其派出机构批准。 当前理财业务全部实行备案制度,中国银监会 事先不做任何审批,但是有的理财产品的风险是非 常大的,一旦出了问题社会影响力非常巨大。有些 46 现 代 法 学 赵欣舸.我国银行人民币理财产品市场调查报告. (2009 - 01 - 01) 2009 - 02 - 05. http: / /www. jsmoney . com. cn/index . php / article/new/2009 - 01 - 01/8673. html . 产品根本就不具有投资价值,投资者不可能获利。 中国银监会作为监管机构,必须对新产品的开发进 行审批,只有获得中国银监会的审批后,商业银行 才可发行新产品,成熟的新产品转化为标准产品。 理财产品的种类不宜过多,笔者认为总量不宜 超过1 000种,这对投资者和商业银行来说已经足 够了。 (四)关于触发终止区间问题 在许多银行理财产品中,都设置有“ 终止区 间 ”,当理财产品的净值低于区间的最低值,或者高 于区间的最高值时,理财产品就会被自动终止,商 业银行会自动平仓。比如,中国民生银行在2007 年10月发行的一款名为“ 港基直通车 ” 的QD II产 品,该产品于2007年10月30日正式起息,产品期 限1年。民生银行在合同中规定,当产品净值高于 等于118%上限或者低于等于50%下限的时候,该 产品将会被清盘终止。该产品在2008年3月18日 净值恰好亏损一半,触碰到了产品规则中的下限, 该产品在亏损50%的情况下被动斩仓,民生银行将 清仓结算后的资金返还给投资者,投资者在短短的 几个月内就损失50%。投资者在接到民生银行的 通知后,产生了强烈的反响,以各种形式表达不满, 产生了很多过激行为。 笔者认为,设置终止区间损害了投资者的利 益,商业银行的这种做法是非法的,应予取消。理 由如下: 首先,区间的上限剥夺了劳动者的投资收益 权。投资者购买理财产品的目的就是为了最大限 度地获取投资收益,无论这种收益有多大,都应当 归属于投资者,商业银行无权剥夺投资者的收益 权。象民生银行所设定的118%的上限,在牛市中 只要两个交易日就可达到,之后还可能获得更大的 利益。 其次,区间的下限剥夺了投资者挽回投资损失 的机会。商业银行设置区间下限的目的,是担心投 资者的投资全部亏光,设定个下限投资者至少还能 拿回50%。但在股票市场中,一时的投资失败并不 代表永久的失败,股市中没有永远的熊市。只要股 市好转,就有可能挽回一些损失。商业银行强行平 仓后,投资者再也没有挽回损失的机会了。 再次,在终止期间的设定上,投资人和银行的 权利和义务是不对等的。当理财产品触及到终止 期间时,银行可以强行平仓,提前解除合同。而投 资者在理财产品封闭期间却无权提前解除合同,不 能提前收回投资,投资者的资金丧失了流动性。权 利和义务如此不对等的约定显然是无效的。 最后,理财产品的强行平仓会引起股市的动 荡。银行理财产品的金额往往非常巨大,商业银行 在强行平仓时,要在短时间内将巨额的股票抛入市 场,这必然会引起股市的动荡,导致股价进一步大 幅下挫,平仓的损失也会更大。 (五)关于理财产品的质押问题 商业银行所发行的理财产品绝大多数不能提 前回赎,对少部分可以回赎的理财产品银行要向投 资者收取不菲的违约金,违约金也阻止了投资者回 赎。当投资者有紧急资金需求时,能否用理财产品 向银行质押贷款,是一个很有争议的问题。 实践中,有一些银行针对自家发行的理财产品 配套了相应的质押贷款业务。在1 500多只银行理 财产品中,有98只明确表示可以银行理财产品协 议为质押物,办理质押贷款手续。主要集中在光大 银行、 民生银行、 浦发银行等。 上述银行虽然可以办理理财产品质押贷款,但 是现有的法律、 法规、 司法解释尚未明确银行理财 产品可用于质押,银行一旦接受质押,其质押权将 可能无法得到法律保护。全国政协委员、 招商银行 行长马蔚华认为,银行的质押权无法得到法律充分 保障,既无法对抗司法机构的冻结和扣划,也无法 对理财产品的资金享有优先受偿权。同时,银行理 财产品是持有人对银行的一种合同权利,既没有权 利凭证可以交付,也没有特定的管理机关可以登 记,设立权利质押将无法满足依 物权法 法理对质 押的公示要求。 笔者认为,允许理财产品质押贷款已是大势所 56 潘修平,王卫国:商业银行理财产品若干法律问题探讨 理财品流动性差 质押贷款可救急. (2008 - 05 - 18) 2009 - 03 - 06 . http: / /finance. cqnews . net/wlwc/200805/t20080518 _ 2057100. htm. 马蔚华.关于准许以商业银行理财产品质押融资的提案. (2008 - 02 - 29) 2009 - 03 - 08. http: / /bank. hexun. com /2008 - 02 - 29/104142293. html . 趋,理财产品具有特定性、 可变现性,符合 物权法 规定的权利质押的要求。实际上当前的法律障碍 也并不难解决, 物权法 第223条规定了可以出质 的权利范围,其中第(七)项规定:法律、 行政法规规 定可以出质的其他财产权利。在短时间内无法修 改 物权法 的情况下,可以通过行政法规的形式规 定理财产品可以用于质押贷款,并对质押当中的具 体问题做出具体规定。 关于质押公示问题,笔者建议在中国银行会的 网站上设立专门的公告区,公众可以上网查询。只 要在指定的网站上公告了,就可以对抗法院的司法 查封和执行。 理财产品作为一种可质押的权利,并不限于在 发行理财产品的商业银行质押。如果能够建立起 理财产品质押的登记和公示制度,商业银行完全可 以接受它行发行的理财产品作为质物。 当理财产品持有人到期无法偿还银行贷款时, 商业银行可通过行使质权以实现债务清偿。在债 权类理财产品中,商业银行同时作为产品持有人的 债务人,可通过抵消权的行使满足债权,并将余额 退还产品持有人。在信托类理财产品中,作为理财 资产的管理人的商业银行,可对理财资产折价以清 偿债务。 (六)关于商业银行破产时理财产品的处置问 题 随着金融危机的蔓延,美国雷曼兄弟等几家商 业银行相继破产,其所发行的理产产品也成了众矢 之的。美国雷曼兄弟发行的M IN I债券,在香港已 经引起轩然大波,并且波及到中资银行。所以,在 商业银行破产的情况下,理财产品如何处置就成为 一个热点问题。笔者认为对理财产品应当进行区 分,不同的理财产品应有不同的处置方式: 11对固定收益类和保本浮动收益理财产品的 处置方式 在这两类产品中,银行与投资者形成了债权债 务关系,投资者可以作为债权人申报债权,按普通 的破产程序进行清算。 21对非保本浮动收益理财产品的处置方式 此类理财产品属于信托性质,理财产品具有独 立性,不能归入商业银行的固有财产。根据 信托 法 第16条的规定,当受托人破产时,信托财产不 属于清算财产,而应单独进行清算。 31对商业银行承销的理财产品的处置 在此类产品中,商业银行只是个承销商,只要 商业银行不存在虚假陈述的情况,商业银行就不对 承销的理财产品承担法律责任。当发行理财产品 的商业银行破产时,投资者应向发行银行提出申 报,由发行银行进行处置。所以,在美国雷曼兄弟 M IN I债券风波中,香港的很多投资者聚集在承销 M IN I债券的商业银行,要求这些银行赔偿损失,实 际上这些银行并没有赔偿投资者损失的义务。 在理财银行破产的问题上,还存在涉外问题。 我国商业银行购买的国外的理财产品越来越多,一 旦出现M IN I债券这样的突发事件,国内的司法机 关和行政机关应当如何应对,值得探讨。在M IN I 事件当中,为最大限度地保护投资者利益和维护正 常的市场秩序,在雷曼兄弟宣布申请破产保护的次 日,香港证监会对雷曼兄弟在香港运营的四家公司 发出限制通知,禁止美国雷曼兄弟亚洲投资有限公 司处理投资者及公司的资产并且不得将公司款项 转出公司。与此同时,香港交易所于9月16日开市 前暂停了美国雷曼兄弟证券亚洲有限公司在证券 及股票期权市场的交易权利,并宣布该公司为失责 人士。当日收市后,又暂停了美国雷曼兄弟期货亚 洲有限公司的交易权利、 连通HK ATS电子交易系 统的权利及期权结算所的参与者资格。这些做法 都有效地在本区域内保全了投资者的利益,值得我 们借鉴。 (七)因理财产品而引发的民事诉讼 受金融危机的影响,非保本浮动收益的银行理 财产品近来出现了大幅亏损,投资者对商业银行的 民事诉讼案件也越来越多。在现有的案例中,法院 绝大多数时候判决商业银行胜诉。 理财产品出现亏损后,商业银行往往将责任归 咎于金融危机带来的系统性风险,但投资者对此并 不认同。以某银行的一款QD II产品为例,该理财 产品亏损50%,而香港恒生指数在此期间只下跌了 30%,该银行大大跑输了大盘,用投资者的话说叫 “ 割肉割到了地板上 ” 。投资者由此认为该银行作 为代客理财的专家在投资能力上存在缺陷。 66 现 代 法 学 出现上述情况后,银行要不要承担责任?现有 两种不同的意见。一种意见认为,银行就是信托中 的受托人,无论出现什么样的理财结果,银行都不 对盈亏负责;另一种意见认为,银行作为理财专家, 理财能力理应高于普通投资人,在跑输大盘的情况 下,只能说明银行没有尽到职责,在扣除系统风险 后,银行应对投资损失承担赔偿责任。 笔者倾向于第一种意见,非保本浮动收益理财 产品是一种信托产品,商业银行作为受托人,不应 当对投资者的亏损承担法律责任,否则就违背了信 托制度的基本原则,因此法院判决商业银行胜诉是 有依据的;但是,商业银行并不是永远可以免责的, 一旦出现下列情况,商业银行就应当承担必要的赔 偿责任: 11理财业务不符合准入制度 这种准入既包括主体的准入,也包括产品的准 入。比如,产品应该办理审批或备案的,商业银行 没有办理审批或备案就发行产品。 21理财业务违反了现有的操作规范 为了规范理财业务,中国银监会发布了一系列 的部门规章、 规范性文件,一旦商业银行违反了这 些部门规章、 规范性文件,就要对投资者的损失承 担赔偿责任。法院在解决理财产品的纠纷时,除了 要看双方在合同中约定的内容之外,还要看监管机 构的相关规定。如果银行未能履行监管机关设定 的法定义务,就可能导致银行承担更大的民事责 任。 31理财财产不具有独立性 在信托类理财产品中,商业银行必须独立建 帐、 独立管理,商业银行不能将理财财产与其固有 的财产相混合,也不能将不同的理财产品相混合。 在理财合同中未有约定的情况下,商业银行不得将 理财财产与其固有财产进行交易,也不得在不同的 理财财产之间进行交易。 41商业银行没有理财业务的完整交易记录 商业银行作为受托人,应当保存理财业务的完 整交易记录,并且应当定期地向投资者报告理财财 产的管理运用、 处分及收支情况。如果商业银行没 有这些交易记录,理财财产的亏损就没有了依据, 所谓的亏损就成了一个黑洞,那么只能由商业银行 承担亏损责任。 现实中的情况是,商业银行很少向投资人通报 理财的交易情况,只是在理财产品到期后拿出一份 盈亏报告,中间的交易过程投资人一概不知。投资 人即使到法院起诉,也拿不到原始的交易记录。更 有甚者,有个别的商业银行根本就没有保存交易记 录;所以,在举证责任上,应当采取倒置的方式,法 院应当要求商业银行提供交易记录。 51商业银行利用理财财产谋取不当利益 商业银行作为受托人,只能按事先的约定,收 取一定的手续费(有的银行也称为“ 管理费 ” ) , 不能 谋取其它利益。但现实中出现了以下几种违法的 情况: (1)挪用理财资金,用于其它经营目的; (2)隐性挪用理财资金,比如将理财资金当成 质物进行质押; (3)与客户分享投资收益,比如在“ 打新股 ” 的 理财产品中,有的银行要获得30%以上的投资收 益,这种约定是否合法,值得探讨。 61误导性陈述 商业银行为了推销其理财产品,在书面的宣传 材料及口头的推销过程中存在大量的误导性陈述。 比如,对投资收益的预测,商业银行往往按最佳的 条件进行预测,得出的是最好的一种收益结果,但 实际上这种最佳条件是很难出现的。投资者往往 相信银行的信誉,认为银行预测的收益结果就是他 们应当获得的投资收益。 银行工作人员还存在代客填写风险揭示书的 情况,如果投资人没有亲自填写风险揭示书,就不 能了解理财中的投资风险,法院就可以认定银行没 有告知投资风险。 (八)立法建议 经过上述分析可以看出,随着商业银行理财业 务的发展,实践中出现了越来越多的法律问题,急 需法律对此进行规范,而在此领域的立法相对于实 践来说已经相当滞后。银监会在 办法 中,说明其 制定依据时,只提到 银行业监督管理法 和 商业 银行法 ,而这两部法律中并没有对商业银行可以 开展个人理财业务作任何规定。恰恰相反,这两部 法律明确禁止商业银行从事证券业务、 信托业务。 76 潘修平,王卫国:商业银行理财产品若干法律问题探讨 办法 对商业银行受托理财产品的性质也没有明 确的规定,也没有明确理财业务适用 信托法 。另 外,银监会对商业银行理财业务所发的规章、 规范 过多,互相之间既有重复,又有矛盾。 笔者建议修改 商业银行法 ,把理财业务纳入 商业银行法 的调整范围。以 商业银行法 的规 定为依据,由国务院制订一部行政法规,对商业银 行理财业务进行完整地规范,银监会再制订具体的 实施细则,废止银监会现有的与商业银行理财业务 相关的规章、 规范。ML 参考文献: 1 2008银行理财产品创新与风险管理论坛实录. (2008 - 11 - 20) 2009 - 01 - 25 . http: / /bank. jrj . vnet . cn/2008/11/2018302827224. shtml . 2银监会有关负责人就发布 商业银行个人理财业 务管理暂行办法 和商业银行个人理财业务风险管理指 引 答记者问. (2005 - 09 - 29) 2009 -02 - 05 . http: / / www.law - /fzdt/newshtml/21/20050929221655. htm. 3胡云祥.商业银行理财产品性质与理财行为矛盾 分析.上海金融. 2006, (9) : 24. 4赵欣舸.我国银行人民币理财产品市场调查报 告. ( 2009 - 01 - 01) 2009 - 02 - 05 . http: / /www. jsmoney . com. cn/index . php /article/new/2009 - 01 - 01/ 8673. html . 5理财品流动性差 质押贷款可救急. (2008 - 05 - 18) 2009 - 03 - 06 . http: / /finance. cqnews . net/wlwc/ 200805/t20080518_2057100. htm. 6马蔚华.关于准许以商业银行理财产品质押融资 的提案. (2008 - 02 - 29) 2009 - 0