企业收购及兼并法律尽职调查.pdf

Solicitors, Notaries, Agents for Trademarks & Patents _ 香港中環康廣場一號怡和大廈 27 電話：(852) 2847 7999 傳真：(852) 2845 9225 網址： 企业收购及兼并法律尽职调查企业收购及兼并法律尽职调查 张永锐律师张永锐律师 合伙人及中国部主管合伙人及中国部主管 胡关李罗律师行胡关李罗律师行 I. 前言前言 近十年来随着内地经济不断发展及对 外开放不断深入，内地企业之间及境 内外企业之间的投资、收购及兼并现 象越来越多(例如近十年来内地企业不 断进军香港市场，在香港上市或收购 香港上市公司，在香港上市的红筹股 公司或 H 股公司不断投资内地，收购 内地企业或资产)，投资风险管理相应 越来越重要。下面简要介绍一下香港 公司常用之投资风险管理理念，企业 收购及兼并法律尽职调查工作，供大 家参考。 II. 投资风险管理投资风险管理 在企业投资行动 （如收购或兼并行动） 中通常存在投资方（即收购或兼并方） 及被投资方（即被收购或兼并方） 。对 被投资方而言，其只要确认投资方的 投资金额及投资时间表，即可保证其 利益，故其风险管理要求相对比较简 单。但对投资方而言就不是这样简单。 由于被投资方作价资产、股权或并非 现金，故其风险管理要求相对高出许 多。可以说，投资风险管理及企业收 购及兼并法律尽职调查工作，主要针 对投资方风险管理而言。 对投资方而言，其投资风险可以说是 全方位存在及无处不在(例如行业风 险、经营风险、财务风险、法律风险 等)，故其投资风险管理也应全方位展 开。但考虑到本人之律师身份，故本 讲仅涉及投资风险中的法律风险管 理，其它风险管理可请其它中介机构 介绍。 Solicitors, Notaries, Agents for Trademarks & Patents _ 香港中環康廣場一號怡和大廈 27 電話：(852) 2847 7999 傳真：(852) 2845 9225 網址： 简单来说， 假设投资方准备对一间已存 续企业(“该企业”)进行收购，如通过 收购该企业母公司(“被投资方”)持有 之该企业部分股权， 投资方在该投资项 目中的投资法律风险可以大概分为： (a) 被投资方是否拥有该企业股权之风险， (b) 该企业现时是否合法存续、合法经 营之风险，(c) 该企业现时是否拥有其 物业业权风险，及(d) 投资方进入后未 来新公司管理风险。 投资方投资一间企业， 其基本目的通常 包括以合理价格购买该企业， 及希望该 企业可以继续经营及发展， 从而取得良 好投资回报。 但投资前投资方通常并不 了解该企业的法律状况及资产(主要是 物业资产)状况，为此相应产生有关风 险， 需要投资方自行或聘请律师进行尽 职调查，以了解该等风险是否存在、如 存在是否可以实时或于未来指定时间 内解决、 如不能解决是否对该企业之合 法存续及经营有影响及影响大小， 从而 从法律角度查清该企业“家底” ，为投 资方决策是否投资、 投资金额厘定及未 来新公司管理架构提供基础数据及依 据。 法律尽职调查初期， 投资方通常会向该 企业发出一份详细尽职调查文件清单， 要求该企业提供。该清单主要包括： (i) 该企业合法存续及经营所需档 (如营业执照、 合营合同及公司章 程、外商投资企业成立批覆及批 准证书、税务登记证、历次验资 报告、各股东营业执照、历次公 司股权转让文件及所需政府批 文、历次股东会决议及董事会决 议、董事名单，公司经营业务所 需之政府批文、牌照、许可证 等)； (ii) 该企业拥有及租赁物业所需档 (就拥有物业而言，如国有土地 使用证及房屋所有权证、 房地产 权证、 土地使用权出让合同及出 让金支付收据、 房屋买卖合同及 楼款支付收据等； 就租赁物业而 言，如租约及其政府登记证明、 业主国有土地使用证及房屋所 有权证、业主房地产权证、业主 租赁许可证等)； (iii) 该企业经营档(如有效贷款合 同、有效对外担保档、未解决诉 讼及争议清单、有效保险单、主 要原材料供应合同及产品销售 合同、 近年会计报告及对外投资 文件等)； (iv) 该企业知识产权文件(如所有商 标注册证、专利证书、计算器软 件著作权证明、软件产品证书、 新药证书， 技术转让或许可使用 合同、 商标转让或许可使用合同 及专利转让或许可使用合同 等)； (v) 该企业每一间附属公司上述文 件(i)至(iv)项有关文件。 另外，投资方还可要求该企业填写内 地公司及海外公司数据报表，拥有及 租赁物业数据报表，以便更快速及深 入了解该企业法律状况。上述文件及 数据报表提供后，投资方通常会自行 或聘请律师进行审核，以了解该企业 基本法律状况及查清风险所在。而律 Solicitors, Notaries, Agents for Trademarks & Patents _ 香港中環康廣場一號怡和大廈 27 電話：(852) 2847 7999 傳真：(852) 2845 9225 網址： 师经详细审核第一批文件及数据报表 后，会根据审核结果起草“第一批尚缺 文件及主要问题清单” ，其主要内容为 根据律师对第一批文件及数据报表各 方面内容之审核， 有针对性地列明适用 于该企业的进一步文件清单， 及就以有 档存在的主要法律问题要求该企业解 释或补办有关法律手续。 例如， 如发现该企业经营所需有关许可 证有效期届满， 就需要该企业办理延期 手续。 如发现该企业拥有物业未领取国 有土地使用证及房屋所有权证， 就需要 该企业办理领证手续。 如发现该企业租 赁物业未办理租约政府登记手续， 就需 要该企业办理登记手续。 其它各项均可 如此类推， 只要审核文件过程中发现有 任何问题未解决， 该问题即应视为一项 风险，需要该企业实时解决。如有关风 险无法在投资合约签署前解决， 通常会 要求将有关风险写入投资合约中作为 一项被投资方责任及由被投资方在一 定期限内解决， 否则将视为被投资方一 项违约行为及应承担违约责任(如以原 价买入问题资产、 或将等值问题资产的 价值支付该企业或将有关金额退还投 资方等等)，从而保证投资方利益不受 损。 实际上， 律师对该企业进行尽职调查的 过程可以持续一段时间， 视乎该企业提 供文件清单所列尚缺文件及解释主要 法律问题或补办有关法律手续的速度 快慢而定， 当然律师对各种类型内地企 业及其容易发生问题的了解及经验更 为重要。在一个典型项目中，通常律师 会发出几批“尚缺文件及主要问题清 单” ，直至该企业所有无法提供的重要 法律档及未能解决的主要问题全部暴 露为止， 该等无法提供的重要法律档及 未能解决的主要问题相应构成投资方 之投资风险。 此时，通常投资方已经通过几轮法律 尽职调查工作，而对该企业之法律状 况及主要存在问题有相当深入认识， 而投资方的下一步工作，就是如何将 该投资风险进行控制。最基本的方法 为，投资方将该等无法提供的重要法 律档及未能解决的主要问题于指定期 限内全部解决，列为投资方支付投资 款的先决条件，以保证投资方支付投 资款时，该等法律风险已经全部解决。 当然，考虑到该等无法提供的重要法 律档及未能解决的主要问题中，个别 尚缺档无法在指定期限内提供或补办 (如某房地产需补办房地产证)或个别 问题一时不能解决(如政府缓办某项业 务牌照)或需要变通解决，及其重要性 还不至于会导致该企业不能合法存续 及经营，故通常有关投资合约中会规 定：投资方有权延长指定期限使该企 业有更多时间解决问题，及完全豁免 个别非核心投资先决条件(如有关尚缺 文件或主要问题的存在会影响该企业 的合法存续及经营，通常投资方是不 会豁免该等条件的)，但即使有关投资 先决条件被豁免，被投资方仍有义务 继续办理该等无法提供的重要法律档 及解决未能解决的主要问题，如该企 业因此遭受损失，被投资方需予以补 偿。相信如按照上述程序办理的话， 该企业法律尽职调查中发现的投资风 险均可以受到适当控制，从而投资方 的正当利益可以受到适当保证。 如此类推，投资方及财务、估值等其 它中介机构进行该企业经营、行业、 财务等方面尽职调查所发现的该企业 Solicitors, Notaries, Agents for Trademarks & Patents _ 香港中環康廣場一號怡和大廈 27 電話：(852) 2847 7999 傳真：(852) 2845 9225 網址： 无法提供的重要档及未能解决的主要 问题，可按上述方式相应处理，从而使 投资方的利益得到全方位保护。 上述尽职调查的另一方面功能是为投 资方的投资额之确定提供基础及保障。 我们知道， 投资方的投资额是根据一定 时间内该企业的基础财务及资产评估 数据作为确定基准的， 该等基础财务及 资产评估资料就构成投资方之投资额 的“作价依据” 。但投资方在投资时通 常并不控制该企业， 评估基准日及审计 基准日与投资方签约时间一定存在时 间差(如数个月)(“时间差”)，该段时 间内该企业之财务及资产状况一定会 发生变化，从而产生相应投资风险，需 要予以控制。 故一方面投资方需要通过 自行或聘请中介机构查清一定时间内 该企业的基础财务及资产评估数据是 否属实， 又要通过投资合约文件保证将 有关时间差所产生的风险予以控制。 在一个典型的项目中， 通常一定时间内 该企业的基础财务及资产评估数据之 审核及确定是由投资方聘请的会计师 事务所及评估师事务所负责的， 如投资 方对该企业的审计及评估结果与该企 业自行进行的审计及评估结果有出入， 双方及其各自聘请之中介机构会举行 多次工作会议进行协调， 查请问题所在 (如双方采取的评估标准是否一致，如 不一致应以何种评估标准为基准)，以 便最终得出双方均可以接受的结果， 相 应进一步得出投资方之投资额(对内地 国有企业而言， 通常不能低于该企业净 资产值)。 就时差产生的风险， 其一般解决方法为 在投资合约中规定：(i) 评估基准日后 至投资方之投资款到帐日期间内(“过 渡期间”)，该企业新产生的债务由被 投资方自行承担，或由被投资方向该 企业予以等额补偿。投资方之投资款 到帐日后，该企业新产生的债务由该 企业自行承担，与被投资方无关；(ii) 投资方之投资款到帐日前该企业任何 “或有负债” （指投资方之投资款到帐 日前未发生但将来有可能发生之债务 承担，如投资方之投资款到帐日前该 企业对外作出之任何形式的担保、保 证，现有或潜在诉讼、仲裁、有争议 性的索偿、员工退休金、员工工龄补 偿金、应付款、政府罚款等） ，由被投 资方自行承担，或由被投资方向该企 业予以等额补偿，因为“或有负债” 并未在该企业帐目上反映； (iii) 被投资 方保证该企业的基础财务及资产评估 数据在过渡期间不会发生不利于该企 业的重大变化，于投资方之投资款到 帐日，该企业的净资产值不低于评估 基准日的该企业净资产值，如出现任 何资产不存在、短少或严重减值等情 况，被投资方应以现金方式补足该企 业； (iv) 被投资方保证评估基准日已经 存在的该企业全部应收款须于指定期 限内(如于该等应收款到期日后一年内) 以现金方式收回，如有违反，被投资 方应以等额现金向该企业购买该等债 权及应收款。因为该等应收款已在帐 目中列为收入，如不能收回将发生该 企业净资产减少的结果。如投资合约 可以写入上述核心条款，基本上可以 说与该企业资产净值及过渡期间的有 关风险可以得到适当控制。 当然，由于上述风险控制机制特点是 “投资方先投资，发现问题被投资方 再补偿” ，而被投资方的信用可能会有 变化， 导致其信用恶化而不能承担 “再 补偿”责任，最终使投资方的上述法 Solicitors, Notaries, Agents for Trademarks & Patents _ 香港中環康廣場一號怡和大廈 27 電話：(852) 2847 7999 傳真：(852) 2845 9225 網址： 律保障实际上落空。 故香港企业在对外 投资前，通常并不满足于上述法律保 障，而是采取多种保障手段，例如自行 或聘请中介服务机构到该企业进行实 地调查，按照该企业资产清单清仓查 库、逐件点验及测试(特别对于计算机、 高科技产品等测试十分重要)，对于资 产清单存在而实际不存在或该企业不 能合理交代其去向的资产应予剔除及 其价值相应予以扣除， 对于