【硕士论文】我国倒按揭法律问题研究.pdf

摘要 摘要 “倒按揭“ 是英文“r e v e r s em o r t g a g e ”的译文，因其现金流向和按揭的 方向相反，故而得名。一般认为，上世纪2 0 年代在英国产生的金融工具“房 产价值转换( h o m e - e q u i t yr e v e r s i o n ) 是现代倒按揭的萌芽。上世纪5 0 年代， 这一概念传入美国，并得到了广泛的应用。倒按揭以拥有住房的城市老年居 民为放款对象，以房产为担保进行贷款。在借款人死亡、卖房、永久搬出住 房或者合同约定的其他条件发生时，银行以出售住房所得资金收回贷款本金、 利息和各种费用。这种贷款的支付方式较为灵活，可以是定期发放，也可以 在一定信用额度内根据借款人的需要自由支付，对贷款的用途一般并无特别 严苛的限制。， 该项金融产品旨在解决老龄化人群“拥有住房但资金短缺”( h o u s er i c hb u t c a s hp o o r ) 的境遇。经过几十年的发展，美国倒按揭市场的发展已经较为成熟， 此后，加拿大、新家坡、俄罗斯、日本、英国、新西兰、印度等国家也都先 后建立了倒按揭，这在客观上为我国推行倒按揭制度提供了可资借鉴的宝贵 经验。 根据第五次人口普查提供的数据，我国在2 0 0 0 年已经进入了老龄化国家 的行列。与发达国家不同的是，我国是在经济没有经过充分发展、人均收入 水平较低的情况下进入老龄化社会的。在此新旧体制转轨时期，我国社会保 障覆盖面低、养老保障机制不健全，社会养老压力很大，急需通过多种途径 拓宽社会养老功能，减轻传统家庭养老模式的沉重压力。从我国目前的养老 现状来看，现有的养老模式根本无法满足人口老龄化日益严峻的趋势下养老 的需要。对此，笔者认为，除了完善我国的社会保障制度以外，大力开展倒 按揭也不失为一种有益的尝试。通过开展倒按揭业务，既能满足老年人居住 在自己房屋中的愿望，又能把老年房主身后的住房余值提前贴现出来，用以 增加老年人的收入，满足其养老的需要。除此之外，倒按揭还具有刺激消费、 杭州房产设计 我国私募基金监管问题研究我国倒按揭法律问题研究懊I 重于风险防范与风险控制 提供二手房源、盘活固定资产、促进金融机构业务创新的功能。 当前，我国开展倒按揭业务的市场环境已初步形成。近十几年来，我国 的住房和土地政策发生了重大变化，城市居民的住房拥有率稳步上升，绝大 多数城市居民拥有了产权房。同时，房地产二级市场和金融保险市场的发展 也日趋完善。国内各主要城市都成立了专业的房地产拍卖行，形成了具有一 定规模和专业水准的房地产估价师队伍。此外，我国金融市场体系也已初步 建立，金融市场的参与主体也日益多元化。 倒按揭是在英美法系的框架内产生的，而我国作为具有大陆法系传统的 国家，若欲将其移植入我国现存的法律体系之内，尚须跨越两大法系的鸿沟。 对此，本文开展了大量的比较法研究。笔者认为，可将让与担保制度作为开 展倒按揭的理论基础。对于让与担保制度能否纳入我国物权法，在学界曾 引起过激烈的讨论。反对者认为，第一，让与担保通过把所有权转让给债权 人来实现担保，它的法理基础与传统的物权理论将担保物权定位于他物权的 基本认识相冲突。第二，让与担保是一种流质担保，而我国法律是严格禁止 流质担保的。事实上，在所有权移转方面，让与担保具有形式与实质的二重 性，即在法律外观上债务人将标的物所有权移转于债权人，而在实质上，债 务人转移标的物的目的是为了对债权提供担保。是对担保物交换价值的支配 而非对担保物实体的支配。而且由于让与担保制度在各国实践中均被规定了 清算义务，所以实质上并不违背“流质禁止一的规定。 此外，因为倒按揭是一种无追索权的金融合同，对借款人没有收入方面 的要求，并涉及未来的贷款发放，因此，其高风险性特征尤为突出。一方面， 合同主体的特殊性，使得借款人的性别、年龄、健康状况都将对贷款合同的 期限产生影响，增加收益的不确定性。另一方面，合同标的的价值还受诸多 因素的影响，大到国家的宏观经济政策，如利率的调整、土地政策的调整、 住房政策的变化等，小到房屋价值的估算以及房屋的折旧、维护等。此外， 在倒按揭市场规模较小的情况下，贷款机构还要承担费用过高的风险。而且 借款人的信用状况也会给贷款机构的收益带来较大的影响。所以能否合理控 制倒按揭风险是这项金融产品成功与否的关键。 基于此，笔者旨在在法律的视域内，在结合我国基本国情的基础上，侧 重于从风险防范与风险控制的角度构建倒按揭及其配套制度，防范其可能带 2 摘要 来的风险。事实上，在市场经济多米诺骨牌的效应下，对金融风险的控制直 接关系到一国甚至全球经济的成败，这绝非危言耸听，目前在全球范围内正 在发生的金融危机是一个教训，也是一次预警，也许没有人能够准确预测此 次危机会将全球经济带向何方，但显而易见的是，其破坏作用已初见端倪。 倒按揭业务有其特定的目标人群，不能期待它解决所有老人的养老问题。 但作为一种新型的养老模式，它可以启迪我们从更广阔的视角来考虑我国的 养老问题。而且它的意义不止于此，在我国金融业全面对外开放，面临外资 机构强大竞争压力的今天，研究倒按揭，无疑具有深远意义。 总之，由于我国具有大陆法系的传统，其法律概念、法律体系、法律思 维等和英美法系国家迥异。所以，我们在移植倒按揭时必须使之与本土法治 资源相融合，惟其如此，才能使该制度在增加金融机构的经营收入，规避金 融风险的前提下，切实保障老年人的合法权益，缓解我国日益严重的养老压 力，提高社会的整体保障水平。 以下是本文的主要内容和行文逻辑： 第一章，导论。从我国日益严峻的养老形式出发，首先阐明本文要解决 的问题，然后综述国内外当前关于倒按揭的研究成果，并介绍论文的结构、 主要内容和创新之处。 第二章，倒按揭制度的概述。本章首先界定了倒按揭的内涵，然后介绍 该制度在国外的运行模式和发展状况。最后，笔者将该制度与几种相关制度 进行比较研究，从而揭示倒按揭的特点、优势以及它的不可替代性。 第三章，构建我国倒按揭制度的理论基础。本章分别从理论和实务两个 维度对在我国构建倒按揭的必要性和可行性进行分析论证。 第四章，影响我国构建倒按揭制度的风险类型。本章着重分析我国在构 建倒按揭的过程中可能面临的风险，为后文提出解决问题的对策奠定了基础。 第五章，从风险管理的角度构建我国倒按揭制度体系。本章主要从风险 管理的角度设计倒按揭及各种配套制度。 整篇文章是以“提出问题、分析问题、解决问题”的逻辑结构展开的。 关键词：倒按揭风险资产证券化征信制度 杭州房产设计 T h ew o r d 陀v e r s em o r t g a g e c o m e sf r o mE n g l i s h I ti sg e n e r a l l yb e l i e v e d t h a tr e v e r s em o r t g a g eO r i g i n a t e df r o mt h ef i n a n c i a li n s t n t m e n t s “h o m e - e q u i t y r e v e r s i o n ，a r i s i n gf r o mt h eU n i t e dK i n g d o ma tt h ee n do ft h e19 2 0 s ，a n dw h i c h c a m eI n t ot h eU n i t e dS t a t e si n19 5 0 s G r a d u a l l y , i th a sb e e nw i d e l yi m p l e m e n t e d i nm a n yc o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l d T h eo l dt o w nr e s i d e n t sw h oh a v et h e i ro w nh o u s e sa r et h eb o r r o w e r so f r e v e r s em o r t g a g e A st h ed e a t ho f t h eb o r r o w e r , o rt h e i rm o v i n go u to f h o u s e s ，a n d S OO n T h el e n d e rw i l lr e c o v e rt h ep r i n c i p a ll o a n ，i n t e r e s t sa n da l lk i n d so fC O S t s 、加t l lf u n d sf r o mt h es a l eo fh o u s e s T h el o a np a y m e n ti Sm o r ef l e x i b l e ，i tc a nb ea o n e - t i m ep a y m e n t , i tC a l la l s ob eac e r t a i nt i m es c h e d u l ef o ri s s u i n g ，e v e n a c c o r d i n gt ot h en e e d so ft h eb o r r o w e rt op a y f r e ei nac e r t a i nc r e d i tl i m i t R e v e r s em o r t g a g ei St os o l v et h ec o n d i t i o no ft h eo l dt o w nr e s i d e n t sw h oi S h o u s er i c hb u tc a s hp o o r A f t e rd e c a d e so fd e v e l o p m e n t ，t h er e v e r s em o r t g a g e m a r k e th a sb e e np e r f e c ti nT h eU n i t e dS t a t e s T h e n , C a n a d a , S i n g a p o r e ，R u s s i a , J a p a n , T h eU n i t e dK i n g d o m ，N e wZ e a l a n d ，I n d i aa n do t h e rc o u n t r i e sh a v ea l s o e s t a b l i s h e dr e v e r s em o r t g a g es y s t e m , i tp r o v i d e dm a n yv a l u a b l ee x p e r i e n c e sf o r O U r c a r r y i n go u tr e v e r s em o r t g a g es y s t e m A c c o r d i n gt ot h ef i l t h c e n s u sd a t a , i n2 0 0 0 ，C h i n ah a sb e c o m ea l la g i n g c o u n t r y D i f f e r e n tt o t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，C h i n a se c o n o m yh a sn o tf u l l y d e v e l o p e d ，I nt h es y s t e md u r i n gt h e t r a n s i t i o np e r i o d ，C h i n ah a sl o ws o c i a l s e c u r i t yc o v e r a g e ，a n dh a sU n r e a s o n a b l ep e n s i o ns y s t e m ，e x p a n d i n g s o c i a l f u n c t i o nt op r o v i d ef o rt h ea g e dt h r o u g hav a r i e t yo fw a y s B e s i d e si m p r o v i n g C h i n a ss o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ，i m p l e m e n t a t i o no ft h er e v e r s em o r t g a g es y s t e mi s a l s oau s e f u la t t e m p t A tp r e s e n t ，t h e o r e t i c a ls t u d yo fC h i n a sr e v e r s em o r t g a g ei sn o tf u l l y , i th a s n o ty e te m e r g e do fs y s t e m a t i cr e s e a r c h ，a n dt h ep r a c t i c ei sj u s tb e g i n n i n g A g a i n s t L c g a dR e s e a r c ho nt h eR e v e r s eM o r t g a g ei nC h i n a - - F o c u s i n go nR i s kP r e v e n t i o na n dR i s kC o n t r o l t h i sb a c k g r o u n d ，t h i sp a p e rw i l l ，b yc o m p a r e da n a l y s i s ，e c o n o m i ca n a l y s i s ，a n d o t h e rr e s e a r c hm e t h o d s ，o nt h eb a s i so fC h i n a ss p e c i f i cn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，f r o m t h ev i e we m p h a s i so nr i s kp r e v e n t i o na n dr i s km a n a g e m e n t , P u td o w nC h i n a s l e g a lr e s p o n s et ob u i l dt h er e v e r s em o r t g a g es y s t e m T h em a i nc o n t e n t sa n dl o g i c o ft h i sp a p e ra sf o l l o w i n g ： F i r s to fa l l ，t h ep a p e rd e m o n s t r a t e st h ei m p o r t a n ts u b j e c to ft h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e S e c o n d ，t h i sp a p e rd e f i n e st h ec o n n o t a t i o no ft h er e v e r s e m o r t g a g e ，a n dw h i c hi n t r o d u c e di nt h ef o r e i g nm o d e o ft h er e v e r s em o r t g a g e ，b y C o m p a r a t i v eS t u d yb e t w e e nt h er e v e r s em o r t g a g ea n dt h er e l a t e ds y s t e m s ，f r o m t h ep e r s p e c t i v eo ft h e o r ya n dp r a c t i c e ，t oa n a l y s i so ft h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f c o n s t r u c t i n go u rr e v e r s em o r t g a g es y s t e m A g a i n , t h ep a p e rf o c u s e s o nt h e o b s t a c l e sa n dl e g a lr i s k sw em a yb ee n c o u n t e r e dw h e nb u i l do u rr e v e r s em o r t g a g e s y s t e m F i n a l l y , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fr i s km a n a g e m e n t , t h i sp a p e rp r o p o s e dt h e m a i na g e n c i e si nr e v e r s em o r t g a g es y s t e m ，a n dp u tf o r w a r dt od e v e l o pa n dp e r f e c t r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a sw e l la sav a r i e t yo fs u p p o r ts y s t e m ss o l u t i o n s A n y w a y , C h i n ah a sac i v i ll a wt r a d i t i o n , i t sc o n c e p t so ft h el a wa n dl e g a l s y s t e ma r ed i f f e r e n tf r o mc o m m o nl a wc o u n t r i e s T h e r e f o r e ，w em u s tt om e r g e r e v e r s em o r t g a g et oO u rl o c a ll a wr e s o u r c e s ，b yt h i sw a y , t h es y s t e mC a nn o to n l y i n c r e a s et h ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n so p e r a t i n gi n c o m e ，t oa v o i df i n a n c i a lr i s k s ，b u t a l s op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ee l d e r l y , a n dt oa l l e v i a t e C h i n a sg r o w i n g p r e s s u r eo np e n s i o na n d r a i s et h eo v e r a l ll e v e lo fs e c u r i t y 2 K e yw o r d s ：R e v e r s eM o r t g a g e ，砒S k ，A s s e tS e c u r i t i z a t i o n ，C r e d i tS y s t e m 杭州房产设计 1 导论 1 1 问题的提出 1 导论 本文是依据“提出问题、分析问题、解决问题“ 的逻辑结构展开的。笔 者首先从“我国当前严峻的养老形势”、“我国现有养老模式的困境”以及 “倒按揭在运作过程中存在高风险性这三个问题入手，进而通过分析在我 国开展倒按揭的必要性和可行性以及该制度自身存在的各种风险，从风险防 范与风险控制的角度设计我国的倒按揭及其各项配套制度。 1 1 1 我国当前严峻的养老形势 2 0 0 6 年全国老龄办发布的中国人口老龄化发展趋势预测研究报告1 指 出，2 1 世纪是人口老龄化的时代。按照国际通用的标准，当一个国家6 5 周岁 以上的老年人口占总人口百分之七以上、或者6 0 周岁以上的老年人口占总人 口的百分之十以上时，该国就进入了老龄化社会。第五次人口普查结果表明， 截至2 0 0 0 年，我国已经进入了老龄化社会，面临的养老形势异常严峻。与西 方国家不同的是，我国是在经济没有经过充分发展、人均收入水平仍然较低、 新旧经济体制转轨之际进入老龄化社会的，对这一问题处理的好坏必然影响 我国经济的可持续发展甚至整个社会的全面发展。 1 1 2 我国现有养老模式的困境 我国现有的养老模式存在诸多弊端，已不能应对新旧体制转轨之际的严 峻的养老形势。目前，我国的养老模式主要有家庭养老模式、社会养老模式 中国老龄协著：中国人口老龄化发展趋势预测研究报告) ，载于中国妇运) 2 0 0 7 年第2 期。 杭州房产设计 我国倒按揭法律问题研究侧重于风险防范与风险控制 和自我养老模式三种类型。长期的计划生育政策导致“四二一模式“ 的家庭 大量涌现，改变了传统的家庭结构，同时也严重弱化了其养老功能。社会养 老模式主要依靠政府、企业、社会团体等，覆盖面窄，惠及范围有限。自我 养老模式对公民的先期储蓄要求较高，而我国长期以来实行的是低收入政策， 加之福利住房制度的取消和商品房市场的发展，使很多老年人几乎倾其毕生 积蓄才能购得一套住房，所以房产在其家庭财产中所占的比重很大，自我养 老的困难可想而知。 作为一种新型的养老模式和金融产品，倒按揭既能满足老年人居住在自 己住房中的愿望，又能把老年房主身后的住房余值提前贴现出来，用以提高 老年人的收入，满足其养老的需要，是一种理想的养老模式； 1 1 3 倒按揭自身的高风险性 与其他金融产品相比，倒按揭是一种无追索权的金融合同，对借款人没 有收入方面的要求，并涉及贷款的未来发放，因此，其高风险性特征更为突 出。第一，合同主体的特殊性，使得老年入的性别、年龄、健康状况都将对 贷款合同的期限产生影响，增加收益的不确定性。第二，合同标的物的价值 受多种因素的影响，大到国家的宏观经济政策，如贷款利率的调整、土地供 应的调整、住房政策的变化等，小到房屋价值的估算以及房屋的折旧、维护 等。第三，处于培育或成长阶段的倒按揭市场的规模一般较小，贷款机构 ( r e v e r s em o r t g a g e r ) 还会因此面临费用风险。第四，在我国征信制度尚不完 善的情况下，借款人的信用状况也必将影响贷款收益的实现。对贷款机构而 言，倒按揭风险的最终表现是，当贷款到期时，作为贷款唯一担保的房产的 价值低于已发放贷款额，贷款无法全部收回，致使贷款机构遭受损失。 基于以上分析可知，能否合理控制倒按揭风险是这项金融产品成功与否 的关键。所以揭示倒按揭风险并进一步提出法律上的对策就成为本文研究的 重点。 此外，我国目前还存在房地产市场上的结构性供需矛盾、住房资产流动 不足、金融产品创新乏力和国内消费市场低迷等问题，这些问题均可通开展 倒按揭得到不同程度地缓解或解决，但是，因为这些问题的解决并不主要依 2 1 导论 赖于倒按揭的开展，所以解决这些问题只是开展倒按揭客观社会效应的一部 分，并非本文的研究重点。 1 2 文献综述 1 2 1 国外研究现状 上世纪2 0 年代末，英国的金融机构开发了一种名为“房产价值转换”的 金融工具可以看作是倒按揭的萌芽2 。到上世纪中时，美国首先推出倒按揭3 ， 自此，学者对其进行了大量的理论研究和实证分析，并取得了一系列研究成 果。以下主要介绍国外关于倒按揭风险类型、倒按揭风险管理方面的研究成 果及国内关于倒按揭的研究现状。 l 、倒按揭风险类型研究 倒按揭贷款期限较长，不确定性因素较多，可能遭受损失的风险也就较 大，因而国外对倒按揭风险的研究较为重视。 第一，利率风险研究。T h o m a sEB o e h m 和M i c h a e lC E h r h a r d t 针对固定 利率的倒按揭提出了一种评价模型，他们首先假定利率是决定倒按揭价值的 唯一变量，通过分别计算息票债券、普通抵押贷款和倒按揭在利率变化时的 定价，得出倒按揭的利率风险远远高于前两者4 。 第二，道德风险研究。在倒按揭中，存在借款人( r e v e r s em o r t g a g e e ) 在 贷款期间减少维护费用的现象，T h o m a sJ M i c e l i 和C ES i r m a n s 提出可以通 过倒按揭的限制性条款和收取预期费用来减少贷款机构的房屋保值危险5 。 2 、倒按揭的风险管理 S z y m a n o s k i 和E d w a d rJ J r 认为老年人的长寿风险是种可以分散的风 险，通过增加倒按揭的业务量可以有效分散长寿风险6 。R o b e r tJ S h i l l e r 和 2 王传敬著：反向抵押贷款及其在我国的应用，浙江大学2 0 0 5 年优秀硕士学位论文 邱勇著：倒按揭制度法律问题研究。中国政法大学2 0 0 7 年优秀硕士学位论文 T h o m a sP B o e h m M i c h a e lC E h r h a r d t R e v e r s eM o r t g a g e sa n dI n t e r e s tR a t eR i s k _ J o u r n a lo ft h eA m e r i c a n R e a lE s t a t ea n dU r b a nE c o n o m i c sA s s o c i a t i o n , V o l u m e2 2 I s s u e2 ，2 0 0 4 T h o m a sJ M i c e l i C ，F S i r m a n s R e v e r s eM o r t g a g e sa n dB o r r o w e rM a i a t e n a n c eR i s k J o u r n a lo f t h eA m e r i c a n R e a lE s t a t ea n dU r b a n E c o n o m i c sA s s o c i a t i o n , V o l u m e2 2 I s s u e2 2 0 0 4 。S z y m a n o s k i ，E d w a r dJ J r R i s ka n dt h eh o m ee q u i t yc o n v e r s i o nm o r t g a g e R e a lE s t a t eE c o n o m i c s ( S u m m e r ) ， V o l u m e2 2 。I S S u e2 5 。2 0 ( ) 4 3 杭州房产设计 我国倒按揭法律问题研究侧重于风险防范与风险控制 A l l a nN W e i s s 提出运用房地产价格指数解决道德风险问题7 。他们主张把房产 未来的结算价格同房地产的价格指数相联系以规避道德风险其原理在于房 主不能像控制自己的房产价格那样影响房产价格指数。D i m i t r i sN C h o r a f a s 研究了信用风险的评估和管理8 。A n t h o n yS a u n d e r s 介绍了衡量信用风险的宏 观模拟方法、风险价值方法和保险方法等9 。 此外，还有学者专门研究了政府与倒按揭资产证券化推行的关系。经验 表明，住房金融制度的建立离不开政府的支持，住房金融机构普遍带有官方 或半官方色彩。建立具有政府背景的特殊目的机构( S P V ：S p e c i a lP u r p o s e V e h i c l e ) ，有助于强化特殊目的机构的资信力度，提高倒按揭证券的资信评级， 从而增强投资者的信心，吸引更多投资者进入倒按揭资产证券化市场。 1 2 2 国内研究现状 国内关于倒按揭的研究主要集中在介绍该金融产品以及探讨其在中国推 行的可行性方面。 l 、倒按揭制度的介绍 1 9 9 5 年，国内学者曾详瑞、胡江涛将倒按揭介绍到国内旧；2 0 0 2 年，孟 晓苏在应建立房产“反向抵押贷款”寿险服务关于健全老年人社会保 障制度的建议一文中提出了建立倒按揭寿险服务的建议1 1 。同时，蔡清1 2 、 任凯1 3 、龙会芳1 4 也分别在各自的著述中介绍了这一新型的金融工具。此外， 王琨1 5 、柴效武和徐智龙1 6 还分别对倒按揭的控制模式进行了研究。 2 、倒按揭的可行性论证 R o b e r tJ S h i l l e r , A l i a nN W e i s s M o r a lH a z a r di nH o m eE q u i t yC o n v e r s i o n R e a lE s t a t eE c o n o m i c s , V o l u m e 2 8 ，I s s u e2 ，2 0 0 0 3D i m i t r i sN C h o r a f a s C r e d i tD e r i v a t i v e sa n d t h eM a n a g e m e n to fR i s k ：I n c l u d i n gM o d e l sf o rC r e d i tR i s k P r e n t i c eH a l l , 1 9 9 9 ，p l1 8 A n t h o n yS a u n d e r s C r e d i tR i s kM e a s u r e m e n t ：N e wA p p r o a c h e sI oV a l u ea tR i s ka n dO t h e rP a r a d i g m J o h n W i l e y & S o n s ，1 9 9 9 ，p 2 1 6 旧曾祥瑞等著：住房逆抵押贷款研究，载于中国房地产 1 9 9 5 年第6 期。 儿孟晓苏著：应建立“反向抵押贷款”寿险服务一关于健全老年人社会保障制度的建议) ，载于发 展 2 0 0 2 年第9 期。 u 蔡清著：反向抵押贷款介绍 。载于上海保险) 2 0 0 3 年第9 期。 1 3 任凯著：美国反向抵押贷款及对我国的启示) ，载于上海保险： 2 0 0 5 年第6 期。 龙会芳著：反向抵押贷款的国际比较与借鉴，载于金融教学与研究) 2 0 0 5 年第2 期。 王琨著：开展住房反向抵押贷款的市场均衡分析 ，载于经济论坛2 0 0 5 年第1 2 期。 怕柴效武等著：养老保险新视角的售房养老模式，载于“售房养老”研讨会文集 2 0 0 4 年 4 1 导论 张凌燕和赵京彦在“反向抵押贷款“ 模式在我国推行的初步探讨一文 中对倒按揭在我国开展的可行性进行了论证1 7 。此外，刘嘉伟1 8 、陈莺1 9 、包 西柱2 0 、陆荣功烈、游娜2 2 、王连勋2 3 、杜娟2 4 、柴效武和岑惠2 5 也分别从不同 的角度论证了这一问题。 3 、倒按揭的风险研究 目前，国内的研究成果对倒按揭的风险还没有过多涉及，但国外对倒按 揭风险的研究成果能对我国研究的这一不足起到很好的补充作用。 1 3 主要研究方法 1 3 1 比较研究方法 首先，通过将倒按揭与我国一般抵押制度、住房按揭制度进行比较研究， 揭示倒按揭的特点及其社会经济效用。其次，通过对各国相对成熟的立法、 判例及学说的比较，揭示该制度的风险类型，进而从风险防范与风险控制的 角度，结合我国现状构建倒按揭制度体系。 4 3 2 经济分析方法 结合本选题的特征，利用经济分析的方法研究住房资产的价值评估、预 期存活寿命的精算、特定机构的选择等技术性问题，深化对倒按揭运行模式 的研究。在此基础上，指出在我国开展倒按揭制度除了具有社会保障的效用 之外，还具有防范金融风险，创新金融保险机构的产品类型，增加其盈利增 长点的作用。 玎张凌燕著：反向抵押贷款模式初探 ，载于房地产市场 2 0 0 4 年第l 期。 哺刘嘉伟等著：老龄化社会与商业银行住房反向抵押贷款。载于中国金融2 0 0 5 年第1 2 期 睁陈莺著：对我国推行住房反向抵押贷款的几点思考) ，载于福建金融2 0 0 5 年第l O 期。 加包西柱著：社会老龄化与住房逆抵押贷款 ，载于重庆建筑大学学报2 0 0 0 年第l 期 ”陆荣功著：老年人的消费资源开发和金融产品创新，载于上海金融2 0 0 3 年第1 2 期 2 2 游娜著：商业银行可否推行反向抵押贷款) ，载于现代商业银行2 0 0 3 年第4 期。 王连勋著：住房正抵押与逆抵押贷款组合应用浅议，载于中国房地产金融 2 0 0 4 年第8 期 烈杜娟等著：老年住宅逆抵押贷款的市场前景分析 ，载于人口与研究 2 0 0 3 年第6 期。 柴效武著：住房正抵押与逆抵押贷款组合应用浅议 ，载于中国房地产金融 2 0 0 4 年第3 期 5 杭州房产设计 我国倒按揭法律问题研究懊l 重于风险防范与风险控制 1 4 基本思路和逻辑结构 第一章，导论。从我国日益严峻的养老形式出发，首先阐明本文要解决 的问题，然后综述国内外当前关于倒按揭的研究成果，并介绍全文的结构、 主要内容和创新之处。 第二章，倒按揭制度的概述。本章首先界定了倒按揭的内涵，然后介绍 该制度在国外的运行模式和发展状况。最后，笔者将该制度与几种相关制度 进行比较研究，从而揭示倒按揭的特点、优势以及它的不可替代性。 第三章，构建我国倒按揭制度的理论基础。本章分别从理论和实务两个 维度对在我国构建倒按揭的必要性和可行性进行分析论证。 第四章，影响我国构建倒按揭制度的风险类型。本章着重分析我国在构 建倒按揭的过程中可能面临的风险，为后文的展开奠定了基础。 第五章，从风险管理的角度构建我国倒按揭制度体系。本章主要从风险 管理的角度设计倒按揭及各种配套制度。 6 2 倒按揭制度的概述 2 倒按揭制度的概述 本章将首先阐明倒按揭的内涵与法律特征，然后将倒按揭与各相类似的 制度进行界分，以奠定本研究开展的基础。 2 1 倒按揭的内涵与法律特征 目前国内对“r e v e r s em o r t g a g e ”的汉语翻译并不统一，存在“以房养老， “住房反向抵押“ 和“倒按揭”多种译法。同一概念却因翻译不同而徒生混 乱。笔者以为，“以房养老“ 失之于笼统和口语化，不宜作为严谨的法学概念； 另外，将m o r t g a g e 翻译成“抵押一也是值得商榷的，因为从历史起源和制度 生成来看，英美法系中的“m o r t g a g e “ 与大陆法系中的“抵押权”也是有差异 的。因为r e v e r s em o r t g a g e 的资金流向与住房按揭贷款的资金流向是相逆的， 所以我国香港学者将其译作“倒按揭“ ，笔者在本文中将沿袭这一称谓。 2 1 1 倒按揭的内涵 倒按揭是以拥有住房的城市老年居民为放款对象，以房产作为担保，在 借款人死亡、卖房、永久搬出住房或者合同约定的其他条件发生时到期，以 出售住房所得资金归还贷款的本金、利息和各种费用的一种无追索权的贷款 ( n o n r e c o u r s el o a n ) 。这种贷款可以在一定时间内按月发放，也可以在一定信 用额度内根据借款人的需要自由支付，贷款可用于日常开支、房屋修缮和医 疗保健等，一般并无严苛限制2 6 。由于该担保贷款的现金流向与普通按揭的现 金流向正好相反，因此被形象地称为“倒按揭。 倒按揭业务利用人的生命周期和住房使用周期的差异，依据个人及家庭 拍薛波主编：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年5 月版，第l1 9 6 页 7 杭州房产设计 我国倒按揭法律问题研究懊I 重于风险防范与风险控制 的财产应在一生中予以最优化配置的理论，将住房这种不动产通过一定的变 现形式和金融机制，在其使用价值不变的情况下实现价值上的流动2 7 。通过倒 按揭业务，使原本缺乏流动性的住房资产获得流动性，进而使老年人的财富 在整个生命周期内得到合理配置，在不影响其居住的同时，又能挖掘出住房 投资增值的功能，对老年人口而言，这是一种鱼和熊掌兼得的局面，因而， 倒按揭业务在国外颇受老年人的的欢迎。 2 1 2 倒按揭的法律特征 研究倒按揭的法律特征，要从倒按揭的概念、法律性质和法律关系入手。 l 、倒按揭是独立于我国现有的典型担保物权类型之外的一种特殊担保物 权，是一种新型的担保方式。 2 、倒按揭是一项专为老年人设计的金融产品，该产品具有社会保障的功 能，因而，除此以外的任何人均不具有申请倒按揭的资格。同时，即便是对 老年人，倒按揭也存在年龄、资信等方面的限制。 3 、在倒按揭法律关系中，只有经过特别授权，符合法定条件的金融机构 才能成为合格的债权人，这是由该项制度的社会保障性质决定的。 4 、倒按揭的贷款总额是不确定的，当老年人的实际寿命超过贷款机构确 定的预期寿命后，借款人仍可以从该金融机构继续借款，直至倒按揭合同约 定的事由出现。 5 、倒按揭贷款的支付方式较为灵活，经双方当事人合意，可以采用按期 支付或信用限额等多种支付方式，但一般不会采取一次性领取的方式，因为 这种方式会淡化甚至消弭“以房养老一的社会保障性质。 6 、对于借款的用途，原则上用于养老，也可以由借款入自由处置，但借 款人一般不能用于大项投资，这是由该项制度的性质决定的。 7 、贷款到期后，房屋既可以归贷款机构所有，也可由房主及其继承人在 偿还贷款的本金和利息后赎回。如借款人在合同期内提前辞世，则贷款机构 有义务将“剩余价值”交予借款人指定的领受人。 8 、贷款机构对借款人无追索权。在倒按揭业务中，当出现借款人的实际 2 7 柴效武等著：售房养老模式中金融运营机制的探讨 ，载于金融论坛 2 0 0 4 年第1 l 期 8 2 倒按揭制度的概述 生存年限超过合同预期的寿命年限或贷款额度超过房屋市场价值，致使出售 房产所得资金不足以弥补贷款本金及利息时，贷款机构也不能要求借款人以 其它资产来清偿贷款。 2 2 倒按揭与相关制度的界分 要澄清倒按揭的性质，须从其与我国现行的相关制度的界分入手，只有 通过比较研究，才能判定其是否属于一项全新的制度类型，对这一问题直接 决定了本研究开展的意义。 2 2 1 倒按揭与按揭 按揭制度起源于英美法系国家，是指债务人将特定财产权利转移给债权 人，用以担保债权人的债权在约定的期限内得以清偿的担保形式船。在移植该 项制度时，我国根据现有的经济和法律条件对其进行了改造和创设。 目前，我国的按揭仅限于商品房按揭，且主要以现房按揭为主，是指不 能或不愿一次性支付房款的购房者将其与房产商之间的房地产买卖合同项下 的权益抵押给银行，按揭银行贷款给购房人，并以购房人名义将款项交由房 产商以支付房屋价款，若购房者到期不能还本付息，按揭银行将财产变价并 优先受偿的一种担保方式2 9 。 二者的主要区别如下： l 、性质不同，按揭是一种简单的融资行为，体现了借贷双方之间一种纯 粹的经济关系，完全可以遵循市场机制予以运作。而倒按揭是一种养老的新 途径，具有社会保障的性质。 2 、行为主体不同。我国目前按揭制度的行为主体涉及借款人、开发商、 贷款银行三方当事人。而倒按揭业务中仅存在债权人和债务人双方当事人， 且对双方主体资格均予以较大限制。此外，在倒按揭业务中，债权人对债务 人的资信状况审查不如按揭严格。 葛陈本寒著：担保物权法比较研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年4 月版，第1 8 4 页 糟王利明著：动产让与担保若干问题研究 ，载于民商法研究 ，法律出版社2 0 0 4 年第6 辑，第1 5 7 页 9 杭州房产设计 我国倒按揭法律问题研究侧重于风险防范与风险控制 3 、现金流向相反。即按揭以贷款来取得房屋所有权，而倒按揭则是以房 屋所有权来取得贷款。 4 、贷款数额是否确定不同。按揭的数额主要取决于房屋的现有价值，是 确定的。而倒按揭的数额则是根据老年房主的年龄、预期的寿命年限、房屋 价值的评估、房地产价格的走向、国家的利率水平以及国家的土地政策等一 系列因素推算出来的，具有很大的不确定性。 2 2 2 倒按揭与一般抵押贷款 倒按揭是不同于一般抵押贷款的一种新型的融资形式，它同一般抵押贷 款具有本质的区别，具体表现在： l 、性质不同。前者设立的初衷是提高老年人的生活质量，具有社会保障 的性质。而后者是为了各种目的的融资，不具有公益的性质。 2 、贷款总额是否确定不同。一般抵押贷款的数额是确定的，而倒按揭的 数额是一个预测值，最终的倒按揭数额可能高于这个数额，也可能低于这个 数额，是不确定的。 3 、担保物的所有权是否转移不同。倒按揭合同生效后，房屋所有权由借 款人转归贷款机构，这一点同让与担保是相同的。而在一般抵押贷款中，并 不发生抵押物所有权的转移。 4 、是否具有追索权不同。倒按揭的总额为倒按揭合同生效时起自倒按揭 合同到期时止贷款机构所有支付给借款人的本金及利息的总和，如果结余比 该住房市值要低，借款人或其继承人可能获得些许超出的部分。但是总额高 于住房市值时，债权人无权向房主或其继承人追讨该差额，也即无追索权。 对于一般抵押贷款，当担保物价值不足以清偿债务时，债务人仍具有继续清 偿之义务。 此外，二者在主体资格、担保物、担保的债权等诸多方面也存在很大不 同。 I o 2 倒按揭制度的概述 2 2 3 倒按揭与最高额抵押 倒按揭和最高额抵押在制度设计上具有一定的相似性，即二者所担保的 债权均为将来发生的债权。但是，二者的区别也是显而易见的。 l 、最高额抵押所担保的债权在设定抵押权时虽然尚未确定，但预先设定 有最高限定额，其只担保在此额度内发生的债权。而在倒按揭，其担保的债 权额以实现担保物权时房屋的现实价值为限3 0 。 2