从历史法学派的变迁到历史法律社会学

1 / 6 从历史法学派的变迁到历史法律社会学 从历史法学派的变迁到历史法律社会学 “ 19 世纪是历史法学的世纪。 ” 谢鸿飞在这本书的导论第一句这样写道。马克思和恩格斯在德意志意识形态中写道： “ 我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学。 ”而人是唯一可以吧 “ 时间 ” 变成 “ 历史 ” 的动物。初读谢鸿飞的法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学给我的唯一感受就是，实在是太难啃了，或许就是一开 始始带着这种有点抵触的 心心理，导致我三番五次 翻翻开书，又满脸踌躇的 合合起来，始终没有开始 研研读的勇气。直到最后 ，也就是拖延心理学里 所所 说的 dead linne，才终于不得已的 翻翻开书认真研读起来。 没没想到在阅读过程中很 顺顺畅， 也并没有想象中 的的那么刻板，一口气从 头头读到尾，不禁开始钦 佩佩作者强大的归纳演绎 的的能力与优雅流畅的文 字字功底，这个在文章后 面面部分详谈。 这本书 一一共分为导论、上编、 中中编、下编、结论五个 部部分。分别向我们展示 了了从 19 世纪以来，历 史史法学派的诞生、分派 、辉煌与逐渐陈迹的过 程程。 在导论部分，谢 鸿鸿飞首先介绍了历史法 学学派与萨维尼的学术命 运运，历史法学派甫一出 世世，即成为当时法学的 主主流，萨维尼也一跃成 为为 19世 纪最伟大至少 是是影响最大的法学家。 萨萨维尼的卓越贡献不仅 在在于他缔造了德国法学 ，第一个尝试2 / 6 了法律的 历历史基础，他还塑造了 科科学意识。然而，红极 一一时的法律历史学在 19 -20 世纪之交，迅 速速沉寂。在欧陆，除法 理理、法史学者之外，其 他他法学家似乎遗忘了历 史史法学派 ;在英美，后 木木寺、梅因之后，罕有 人人再提历史法学派，即 便便法理、法史学者也如 此此。在此历史背景基础 上上，作者围绕为何历史 法法学派会突然没落提出 了了一连串的疑问， 作者 随随后也写明，“这本书 尝尝试构建当前法律历史 ，尤其是部门法中法律 与与历史的一般性 理论。 ”接下来，谢鸿飞通 过过对历史法学派的一系 列列变迁的社会历史学分 析析，娓娓道来，一步步 解解释了前述学术之谜。 在上编中，谢鸿飞从 历历史法学派的萌芽开始 讲讲起，介绍了作为法学 流流派的历史法学派的诞 生生有两个明显的标志： 分分别是蒂博与萨维尼的 论论战和法律史杂志的 创创刊。如同其他学派 开开始一样， 1814 年 ，蒂博与萨维尼有关您 发发电制定的论战直接催 生生了历史法学派。两位 学学者的论战如火如荼， 萨萨维尼于第二年和爱希 霍霍恩等创办了法律史 杂杂志。这也是历史法 学学派诞生的最重要、最 直直观的标志。接下来， 谢谢鸿飞按人物为线索， 选选取了历史法学派各发 展展阶段的代表人物，并 且且这些学者的选择上都 是是以法学家为主的。在 书书中，纳入了随从学科 建建制上无法归入历史法 学学派但奠定基 础和提供 了了无可替代的智力支持 的的维柯和孟德斯鸠。还 纳纳入了默泽3 / 6 尔、胡果、 普普赫塔、当然还有萨维 尼尼等学者。作者从其理 论论基础出发，介绍了其 著著作和为历史法学派理 论论建树上作出的贡献。 接接下来，谢鸿飞运用比 较较法比较了历史法学与 自自然学、历史法学与社 会会契约论、历史法学与 法法律变迁三个角度分析 了了历史法学派的洞见与 “危险”这也在实际上 回回答 了在导论中提出的 一一系列的学术问题，堪 称称妙笔。 接下来，谢 鸿鸿飞在中编部分，细致 的的讨论了体系化法学的 理理论，这与下编的法律 历历史社会学相互对应。 在在中编部分，作者从本 文文由论文联盟 http:/收集整理历史法 理理学派内在的机理矛盾 出出发，分别介绍了 “ 体 系系 ” 战胜 “ 历史 ” 的三 个个原因，梳理了体系方 法法的操作机器理论脉络 以以及潘德克顿体系和概 念念法学，从而引出了 “ 德德意志民法帝国 ” 的诞 生生。谢鸿飞认为， “ 体 系系的内容就是法律概念 和和法律规范。体系必须 源源于素材，素材来源于 历历史与经验 概念是 建建立体系的核心，概念 的的层次决定了体系的层 次次。 体系方法的核 心心就是讲现有的素材通 过过理性加工，使其成为 一一个统一体。”而在 法法学上，体系理论的对 手手是经验论。科殷认为 ，两者的区别体现在如 下下方面各组成部分的联 系系。经验论不承认体系 各各部分之间的内在联系 ，认为“体系”就是各 部部分的堆砌 ;体系伦则 认认为，体系本身就是一 个个部分的内在价值联系 为为基础建构的。法学任 务务。经验论认为，法学 研研究的重点是尽可能理 解解个案的具体情境，对 比比以往的案件，根据法 感感情与生4 / 6 活经验提供解 决决方案，实现个案公正 ; 体系 伦则认为，三段 论论法学的本质就是寻求 逻逻辑关系，为此首先应 将将具体的规范置于体系 中中。立法功能。经验论 认认为，法律的各领域相 互互独立，没有必要与可 能能编纂法典 ;体系伦则 认认为，法律应建构为逻 辑辑统一的、无所不包的 法法典。法律功能。经验 论论认为，法律的功能在 意意保障个案的公正 ;体 系系伦则认为，法律的最 高高功能是安定性与平等 适适用。 作者认为，这 些些二元对立也是理性主 义义与经验主义、大陆法 与与英美法的对立，这表 明明大陆法的基础必然是 “ 体系 ” ，没有 “ 体系 ” ，法律、法学的金字 塔塔无法建立，最多只是 流流沙。 而相 对应的， 在在下编中，作者也分析 了了法律历史社会学的历 史史观与法律观、其研究 方方法和其理论应用。在 这这一编中，谢鸿飞首次 使使用举例论证的方法来 证证明法律历史社会学方 法法的运用和法律历史社 会会学的理论运用。法律 历历史社会学将法律视为 实实然的经验现象与历史 现现象，将法律的合法性 归归于历史与现实生活中 民民族的需求，故它是不 考考虑历史与地狱因素的 自自然法学与分析法学的 劲劲敌。法律历史社会学 不不专注典章制度本身， 而而是关注它的实践，因 为为将书本上的法律运用 于于实践是一个复杂的过 程程，“行动中的法”必 然然包括了法律使用中 各 方方主体的能动性。谢 鸿鸿飞将法律历史社会学 的的研究方法总结为语境 方方法、移情与理解和归 纳纳方法三种。在本书最 后后总结的部分，谢鸿飞 再再以德国民法典中 的的“买卖5 / 6 破租赁”为例 ，阐释了法学中的体系 、历史与价值。他最后 提提出，法学家的武器若 不不并用，很难使法律成 为为具有高度确定性、适 应应社会发展需求和实现 人人的自由发展的规则。 任任何一种方法单独使用 都都有其缺陷，这也是博 登登海默提出的综合法理 学学的宗旨。 合上这本 书书，我深深感受到了谢 鸿鸿飞在内容结构编排的 良良苦用心，他从历史法 学学派的萌芽兴起入手， 讲讲 述了其分裂，落寞， 以以及后续的历史价值。 作作者正如他在文章中所 介介绍的体系方法一样， 他他首先查阅了大量的素 材材，经过其强大的归纳 演演绎能力，将整个文章 按按照了总述 -分述 -总 结结的论证结构编排，提 出出了现代所有的法学研 究究方法，在历史法学派 哪哪里都可以按图索骥。 这本书利用社会学的分 析析方法，通过历史法学 派派变迁的历史社会学分 析析，逐步的解决了在导 言言部分提出的学术问题 ，更重要的是，这本书 还还说明了历史法学派留 下下的法律历史社会学这 一一遗产，或应成为当下 法法史学研究的一个重要 方方向。全书总共列出了 各各类中外 著作期刊论文 多多达 442 条，其中还 包包括了中文，德文，英 文文等著作。