政治思想教育硕士论文-私力救济的功能性分析及其规制

单位代码 10709 分类号 D90-053 西安工程大学 硕士学位论文 论文题目：论文题目： 私力救济的 功能性分析及其规制 专专 业：业： 思想政治教育 姓姓 名：名： 王艳丽 指导教师：指导教师： 阮怀堂 副教授 完成日期：完成日期： 2010 年 12 月 摘 要 私力救济是指无中立的国家性或社会建制性的组织、机构的介入，依靠或借 助私人力量处理矛盾，维护权利的一种救济方式。经过历史和现实的“否定之否 定”的私力救济，形式更加多样，范围更加宽泛，成效更加明显，甚至国家机关 工作人员也会借助私力救济通过民间悬赏、 滥用私刑等合法或违法的形式实现本 权。因此，在社会利益多元化的时代，有必要全面认识私力救济的功能，将私力 救济行为限制在合法、合理的范畴内。 私力救济从古至今一直有之， 其必要性在政治学理论和社会学理论中得到了 论证。通过自治功能实现权利的私力救济，以低成本、高效率的优势对公力救济 施以弥补、替代，更加全方位地保障权利，解决纠纷和维持社会秩序的和谐。更 为重要是， 私力救济提供了私权监督公权的新方案， 真正实现 “权力来自于人民， 受人民监督”的要求。可见，私力救济的正当性功能是不言而喻的。同时，该功 能的实现离不开对其范围的限定。 私力救济的实施必须控制在合法范围内， 手段、 方式以必要为前提且程度与不法侵害相当，并要兼顾到社会公共利益和公共秩 序。然而，私力救济的自主性和无程序性使得它犹如“一匹难以驾驭的野马” ， 当事人无视界限滥用私力救济暴露了侵犯人权、扰乱社会秩序、破坏传统伦理道 德的弊端。如武力进攻型私力救济和冷暴力型私力救济以“暴力”手段严重侵犯 人身财产安全和人类道德尊严，而自杀式私力救济以自身生命权为代价寻求救 济，给社会带来恐慌和不安。因此，对私力救济的规制显得尤为重要。 以私力救济功能正当性限度为前提，针对其弊端，从法律和道德角度对私力 救济进行规制。发挥现有法律已明文规定的部分私力救济行为，如正当防卫、紧 急避险、留置权、提存权、抗辩权等的疏导和控制效用。并对需要明确具体行为 规范的私力救济行为作以适当提升，使其归入法律规制。而对于法律不应或无法 介入的领域加以原则性规定，将法律规则的确定性与法律原则的灵活性结合，确 保私力救济的适用有法可依。同时，加强道德建设，提高公民道德素养，使私力 救济成为纠纷主体沟通和对话的良好方式。着重强化公权力主体的道德责任意 识，禁止国家工作人员借助公权优势超越职权滥用私刑。构建诚信体制，以使私 力救济的道德规制便于具体操作。通过对私力救济的规制，从而消除不必要的社 会纠纷和冲突，以确保私力救济在有理有节的限度内实施。 关键词：关键词：私力救济、功能正当性、功能局限性、道德规制、法律规制 Functional Analysis and Regulation of Self-Remedy ABSTRACT Self-remedy, one of the remedies, means that the individual defends his rights all by himself without putting the case to the court or asking for the agencies help. Through the law of das negative des negation, self-remedy has more patterns of manifestation, the range is more widely and the effect is more obvious. Even the public right organization uses it to realize the goal by offering a reward and mobbing law. Hence, its necessary to know about the function of self-remedy thoroughly, and make it in the legal and moral way. Self-remedy has a long history, the existent necessity has been proved in Politics and Sociology. Self-remedy solves the knottiness and keeps a harmonious society with the advantages of lower cost and higher efficiency than the public-remedy by self-rule. The more important thing is self-remedy applies a new scenario to supervise the government, which meets the requirement that “the authority is from people and must be supervised by people”. Then the justifiable function of self-remedy is indubitable. At the same time, the limitation of self-remedy is critical to realize the justifiable function. The implements of self-remedy must be controlled in a legal range, the measures of self-remedy must be indispensable, and the degree of the self-remedy should be equal to the lost without destroying the public interests and order. However, self-remedy is like a wild horse hard to harness. The creditors always ignore the line between legal and illegal to entrench the human rights and destroy the social order and moral principles. The violent self-remedy entrenches the habeas corpus, while the cold violent self-remedy destroys humans indignity. The suicide takes chaos into the society. Therefore, ruling self-remedy seems quite important. According to the weak points, self-remedy should be put in order from legal and moral angles as a prediction of the limits to the legitimacy of self-help. Bring the existing guidance and control of law into practice, such as self-defense, necessity, lien, deposit and defense right etc. Put those self-remedies which need to be clear and specific under law. While some aspects which the law should not or can not intervene should be under the regulation of the principle of law to ensure that the applicable legal basis for self-remedy by making the bound of the certainty of the law and the flexibility of the principle. At the same time, strengthening the moral construction and promoting the civic moral attainment make self-remedy into a good way of communication by dealing with the disputes. And strengthening the authoritys moral responsibility is more important in to prohibit the lynching in the public government. The integrity institution is built for the specific operation on the ethical regulation of self-remedy. Through the regulation of self-remedy, implement self-remedy within the rational limits to eliminate those unnecessary social disputes. Wang Yanli ( Education in Ideology and Politics ) Directed by Associate Professor Ruan Huaitang Key Words: self-remedy, functional legitimacy, functional limit, moral regulation, legal regulation 目录 1 绪 论-1 1.1 研究背景及意义 -1 1.2 研究现状 -2 1.2.1 国外的态度及主要观点-2 1.2.2 国内的态度及主要观点-3 1.3 研究内容及方法 -5 2 私力救济的法律界定-7 2.1 权利与救济 -7 2.1.1 权利-7 2.1.2 救济-7 2.2 私力救济的概念及特征 -8 2.2.1 对私力救济进行系统研究的各学者观点综述-8 2.2.2 本文对私力救济的定位-10 3 私力救济的功能正当性论证和范围限定-15 3.1 私力救济的功能正当性 -15 3.1.1 私力救济的历史渊源-15 3.1.2 私力救济的理论实证-16 3.1.3 私力救济的现实优势-17 3.2 私力救济的范围限定 -20 3.2.1 以不构成违法犯罪为界-20 3.2.2 手段的必要性且与不法侵害程度相当-21 3.2.3 不得损害社会公共利益和破坏公共秩序-21 4 私力救济的功能局限性-23 4.1 私力救济弊端 -23 4.1.1 程序不公影响法治建设-23 4.1.2 过限行为侵犯他人合法权益-23 4.1.3 滥用行为扰乱生活秩序-24 4.1.4 不当适用侵蚀传统伦理道德-24 4.2 私力救济中的两种极端行为 -25 4.2.1 暴力私力救济-25 4.2.2 自杀式私力救济-26 5 私力救济的法律和道德规制-28 5.1 私力救济的法律规制 -28 5.1.1 发挥现有法律的疏导与控制作用-28 5.1.2 适当提升部分私力救济行为归入法律-29 5.1.3 对新型私力救济纠纷解决方式单独立法-31 5.1.4 明确私力救济的原则性规定-32 5.1.5 依法成立社会中介机构引导监督私人组织-32 5.1.6 整合救济模式发挥私力救济的比较优势-33 5.2 私力救济的道德规制 -34 5.2.1 提高公民道德素养，正确选择私力救济-34 5.2.2 强化公权力主体道德责任，禁止私刑保障人权-35 5.2.3 构建诚信体制，保障合法私力救济的限度-36 6 结 论-37 参考文献-38 攻读学位期间发表文章 西安工程大学学位论文知识产权声明 西安工程大学学位论文独创性声明 致 谢 1 绪 论 1 绪 论 1.1 研究背景及意义 私力救济自古有之， 国家产生后公权力机关诞生。 基于国家统治管理的需要， 公力救济以其权威性、终局型、可行性的优势逐步兴起。而带有原始血腥同态复 仇的私力救济逐渐式微，甚至一度被公力救济所取代。 随着经济社会多元化的发展， 现代社会权利救济大众化的要求和趋势日益增 强，而此时公力救济功能不全等弊端日渐显露。法律的局限性使得公力救济无法 实现权利保障的面面俱到； 人们对法律的信仰受到司法腐败等问题的不良影响而 生质疑；当事人和国家减少、节约诉讼成本的意识强化；繁琐严苛的诉讼程序易 产生公力救济执行不周等， 这些促使人们将寻求权利救济的目光再次投向私力救 济。 私力救济的再次兴起，已不再是简单的血腥复仇和强权暴力，而是以较为灵 活多样自主的形式，低成本的付出，高效率的结果以及更加符合社会秩序、公共 利益要求和能够实现“双赢”的高层次姿态，出现在社会纠纷解决机制中。这被 形象地喻为“否定之否定”规律作用的结果。 基于国家能力有限和干预社会生活正当性有限的要求， 我国对私力救济采取 了一定程度上“无为而治”的态度，即原则禁止，有限度的允许私力救济。因此， 私力救济游离于法律边缘。这种通过私人行为实现社会控制的制度，如同客观世 界上的任何事物一样，带有两面性，并非完美无缺。一方面，在公力救济无法延 伸而至的领域， 私力救济践行正当性， 维护公民权益， 弥补公力救济缺陷。 诸如， 通过私人或讨债公司的追索， 可以越过公力救济中债权人对已过诉讼时效之债的 抗辩，从而实现债权；凭借私人侦探、调查公司的帮助，可以查明婚姻中的爱情 出轨问题；私人保镖的配备，弥补公安司法人员资源有限的缺陷，保护权利主体 尤其是公众人物（如明星）的人身财产安全。而另一方面，私力救济又凸显局限 性，这主要由不当利用私力救济引起。比如带有黑社会性质的暴力救济、以自身 生命权为代价的自杀式私力救济、 在不当利益驱使下滥用私力出现新的侵权行为 以及以侮辱他人尊严作为惩罚手段的冷暴力私力救济等， 严重侵犯了人权和法治 1 1 绪 论 建设。 可见，如若对私力救济的这些弊端视而不见，势必无法实现正义、自由、平 等、公平等人权价值，也会削弱法制权威，有损法治建设，更重要的是，对我国 的道德建设徒增负面效能。因此，本文在对私力救济进行分析的基础上，从法律 和道德层面对私力救济的局限性提出规制性建议。 此文的目的并不是否定公力救 济的作用，鼓吹私力救济，而是要全面认识私力救济的功能，规制私力救济的负 面影响，充分发挥私力救济的正当效能，以实现私力救济可在一定程度上为国家 利用，同时又在国家掌握之中的效果。 1.2 研究现状 1.2.1 国外的态度及主要观点 在罗马法中，私力救济是当时纠纷解决的常态，并没有专门的词汇与之相对 应。因此，在摘录罗马权威法学家言论而编成的学说汇纂中找不到拉丁语 remediuum privati这一词汇， 只有大致相当于 “公力救济” remediuum praetoris （裁 判官的救济）的词汇。直至近代公力救济社会才出现了对私力救济的概念表述。 而国外关于私力救济的概念鲜少，主要是一些相关概念如“自助行为” 、 “自救行 为”和“自力行为”等。 a国外对私力救济的主要态度 私力救济在现代法治社会中，大陆法系认为救济权是权利的一种，原则禁止 私力救济，但法另有规定者除外；在普通法体系中，正如梅因所总结的“英国法 是在程序的缝隙中渗透出来的” 1， 认为是救济程序创造了普通法上的权利体系， 因此其态度以承认私力救济为原则， 但法律又具体设置了禁止私力救济的情形和 许可私力救济的条件。 不少国家的法律和判例承认自助行为，如瑞士、德国、法国、奥地利、荷兰、 葡萄牙、英国、美国等。具体制度有不动产的自力恢复、动产的自力收回、自助 性动产扣押、不法妨害的自力排除等。其中，各国法律普遍确认了占有人的私力 救济权。如德国民法典第859条确立了占有人自助制度。 少数国家的法律规定了自救行为。如韩国刑法典第23条规定： “在依法 定程序不能保全请求权的情况下， 为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困 难行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可减轻或者免除 2 1 绪 论 处罚。 ” 伊朗作为政教合一的国家之一，不仅认可私力救济，而且认可“同态复仇” 行为。在伊斯兰律法中规定，暴力犯罪的，被害人有“以牙还牙，以眼还眼”的 同态报复权。报复权的行使由被害人决定，初审法院核准，最高法院确认。 b国外对私力救济及相关概念的定义 根据牛津法律大辞典 ，自力救济被界定为： “个人无需寻求法院的命令便 可自己运用的某些合法的补救措施，包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、 罪犯的逮捕以及其他少数几种措施” 2。这里主要强调了私力救济的自主性、自 力性、合法性、补救性、对象特定性、进攻性等特征，但并未将其与正当防卫、 紧急避险区别开。 日本法学界通说认为，私力救济是指权利遭受侵害时，受害人不借助司法程 序，而通过自己的力量来实现、确保、恢复自卫之权利。并将私力救济分为广义 和狭义两类。广义私力救济是一种事前性、防卫性、被动性的私力救济，包括正 当防卫和紧急避险；狭义私力救济是一种新的攻击行为，指原权利侵害业已过去 并形成一定的秩序后，为恢复自己的原权利而谋求的救济，是一种事后性、攻击 性、主动性的私力救济。这一定义将私力救济与正当防卫、紧急避险区别开来， 并将其作为一种独立的救济方式进行研究。 德国梅迪库斯教授认为： “自助行为是指为了阻止那些依靠官署的援助仍无 法避免的危害请求权行为的发生，在法定条件下，权利人侵害他人之物并对债务 人实施暴力的行为”3。拉伦茨教授则认为： “为了保证权利而采取的法律上允 许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助”4。 从这两位教授的定义来看，他们均强调了自助行为的主动性和合法性，即保 全措施必须在法律限定下实施，否则便不是自助行为。这样的定义虽可绕开判断 自助行为合法或非法之难题， 但倘若行为人实施的自助行为不能满足所有法定要 件，该行为就不能以自助行为定性，从而不能适用自助行为的相关规定，这显然 大大限制了私力救济制度的作用。 1.2.2 国内的态度及主要观点 尽管我国对私力救济也采取“原则性禁止”的态度，但并非绝对，而是有条 件地承认并允许其在一定范围内实施。 国内近似于私力救济的表达有： 自力救济、 3 1 绪 论 自助救济、自力救助、私力救助、自力救护等。 国内对私力救济及其相关概念的定义，概括如下： a民法学上的私力救济 民法学上常见的几种私力救济学说有： （1） “制度说” ，自助行为， “谓权利 人本身之实力， 以救济私权之制度” 。 “以私力确保权利实行， 原则上非自己执行， 仅为临时性质之保全处置”5。 （2） “行为说” ， “又称自力救助，在民事法律关 系中，权利人不借助国家的公力，而以自己的力量来保护自己或他人权利的合法 行为”6。 （3） “权利说” ，私力救济“指权利主体在法律许可的范围内，依靠自 身的实力， 通过实施自卫行为或自助行为来救济自己被侵害的民事权利” 7。 （4） “措施说” ，即私力救济“又称自力救济，是权利人在权利即要受到侵害的紧急 情况下，不得已依靠自己的力量，采取各种合法手段强制他人，从而捍卫受侵害 的合法权利的应急性保护措施”8。 民法上的私力救济主要集中在自助行为的定义上， 侧重强调自助行为时间的 紧迫性、临时性、自主性、权利性、和手段方式的合法性。本文认定的私力救济 行为并不局限于民事自助行为。 b诉讼法学上的私力救济 诉讼法学者多从纠纷解决机制的角度出发，认为私力救济是“作为一种纠纷 解决机制而现实存在的，它既可能正当，也可能不正当甚至不合法。一般认为， 纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济。私力救济包括自决与和解， 自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从；和解指双方相互妥协和让步， 两者皆不通过他人所设定的程序、无需第三者参与，也不受任何规范制约，依自 身力量解决争议”9。 c刑法学上的私力救济 刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少 提及私力救济的概念。自救行为可理解为“权利(或法益)的享有者在权利遭违法 侵害时，不通过国家机关法定程序，而以自己力量实现权利的行为” 10。在刑法 上包括正当防卫和紧急避险两种救济规定。 中外学者对自助行为的界定同时反映了私力救济制度存在的必要性。 我国提 倡法治下的自助行为，对其立法加以认可，并非一种历史的倒退，反而体现了一 4 1 绪 论 种务实的态度，对我国社会法治建设不无裨益。本文的私力救济行为不限于上述 民法学、诉讼法学和刑法学对自助行为、自救行为的界定，而是囊括所有运用自 力的手段，满足当事人自己认为需要权利救济的行为，这里既有合法的私力救济 行为， 也有违法的私力救济行为。 这样界定的目的可以更加全面地研究私力救济， 使其成为一个独立的权利救济体系，从而更好地约束私力救济，发挥私力救济的 优势。 1.3 研究内容及方法 本文按照提出问题、分析问题和解决问题的思路，分为四个部分六个章节。 第一部分分析论述本文基本立场。针对私力救济态度不一的问题，第一章主 要运用描述性研究法和跨学科研究法， 对国内外各学者关于私力救济的观点和态 度进行总体描述，确立本文对私力救济的立场。第二章从私力救济的概念着手， 对已作系统研究的各位学者的观点进行归纳总结， 得出本文对私力救济的概念和 特征的界定。主要运用文献研究法对私力救济的历史和现状进行描述，总结私力 救济的特征，以便对私力救济有较为全面地了解。在限定私力救济的概念时，兼 用描述性研究法和跨学科研究法， 对国内系统研究私力救济的各学者的观点定向 提出疑惑并作出评析。在总结各学者的观点之上，通过探索性研究方和个案研究 法，以消费者协会和讨债公司、调查公司为例，从新的角度归纳总结了社会型救 济与私力救济的区别。 第二部分是本文的第三章和第四章。 该部分从私力救济的功能正当性和功能 局限性两方面分析私力救济的社会功能。 第三章论证私力救济的功能正当性并对 私力救济的范围进行限定。通过对私力救济的定性分析和定量分析，阐述私力救 济所能实现的社会控制的效能，并通过对比、比较法将公力救济与私力救济比较 分析，阐述私力救济的优势所在，并从新的角度挖掘私力救济对公力救济的监督 意义。 同时， 私力救济正当性功能存在的现实意义离不开对私力救济范围的限定， 根据私力救济的多样性和灵活性特点对其范围进行原则性的限定。 本文的第四章 主要论述私力救济的功能局限性。 本章运用个案研究法对目前社会中已存的两种 较为极端的私力救济行为即暴力私力救济和自杀式私力救济进行分析评价， 归纳 总结出私力救济的弊端所在。 第三部分是本文的落脚点，即第五章对私力救济的法律和道德规制。该部分 5 1 绪 论 6 主要运用包括归纳演绎、类比推理、抽象概括、思辨想象、分析综合等在内的科 学思维方法，针对私力救济的种种弊端，不仅从法律角度多层次地建立私力救济 的法律规制，整合多元和谐的权利救济模式；而且从易被忽略的道德视角，提升 道德素养、强化道德责任和建构诚信体制，以实现道德对私力救济的规制。对私 力救济规制的最终目的，是为了充分发挥私力救济的积极效能，全面保障人们权 利和社会发展和谐。 第四部分是本文的第六章，对私力救济的论述进行归纳总结，并将构建一个 多元有序的纠纷解决模式作为本文今后研究发展方向。 2 私力救济的法律界定 2 私力救济的法律界定 2.1 权利与救济 2.1.1 权利 马克思认为： “尊严最能使人高尚起来，使他的活动和一切努力具有高尚的 品质”11。 “人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。 ”确认了尊严是“人权的 基础或先导” ，人权产生于“人自身的固有尊严。 ”人权是“人作为人而应当享有 的权利” ，人权的客体是权利。 权利代表一种受社会认可和维护、对资源的用途作选择的能力。这是说，要 实现一个人的某项权利， 需要依靠社会其他成员主动赞同和维护。 不存在天然的、 先验的、固定的权利。因此， “权利救济”中的“权利”并不限于公民法定权利， 而且包括公民道德权利。 权利既包括法定权利也包含道德权利， 这既符合宪政传统的 “权利先于宪法” 的基本精神，又使得权利救济覆盖公民生活的全部领域，有利于弥补法律漏洞， 保障人权；同时还可以防止政府制定“恶法”有损公民应当享有的权利。同时， 这是法治社会的本质要求。 法治不只是工具和手段而已， 还必须具有目的性价值， 必须包含公平、自由、人权、民主、正义、平等的人类基本价值因素。现代法治 的核心与价值目标就是“权利本位” ，对公民权利的保障（或救济）则构成现代 法治的主要内容和基本原则。 因此，不论权利是否被成文法涵盖或是否可诉，也不论是法律权利，还是道 德权利，只要被侵害，当事人都可以借助一定手段加以救济。 2.1.2 救济 不论何种权利救济都是在追求一种 “功利” 目的解决权利的冲突或纠纷， 弥补权利所遭受的损害。当权利受到侵犯之时，若无救济之方法、途径，则权利 实则只能沦为“树上之花，只能被观赏却结不出果实” 。由于“人权同时具有法 律性质和道德性质，就是说人权既是法律权利，也是道德权利” ，那么“救济既 是对法律权利的保护，也使对道德权利的宣示”12。 7 2 私力救济的法律界定 作为权利或权利享有，都应包含三种基本权能：防御权能、受益权能和救济 权能。其中， “防御权能和受益权能是权利的本体性权能，救济权能是保障和手 段性权能”13。根据布莱克法律辞典救济是“一种用来主张权利或对权利侵 害行为加以阻止、矫正、责令赔偿的方法；一种赋予权利受到侵害的一方当事人 诉诸法庭或其他方式的补救性权利，权利包含着救济”14。 从词源上看，在中国“救”和“济”的含义甚广，均包含一种“援助、救助、 接济”的意思。 “救济”一词最早见于三国志吴孙权传 ，嘉禾二年诏： “思 平世难，救济黎庶，上答神祗，下慰民望。是以眷眷，勤求俊杰，将与戮力，共 定海内”15。其含义就是在说明救助之意。而在牛津法律大辞典中，救济被 定义为“纠正、矫正或修正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行 为” 16。从发生学和法学的角度看，救济的前提是公民的某种权利被侵害，首要 意义为“纠正不当行为” ，从而对权利做出补偿，具有“恢复，补偿，修复，赔 偿”等多种含义，例如法律救济，公力救济、自我救济、自我补救权利等，故统 称为“权利救济” 。 传统上，权利救济体系按照公私二元模式，划分为私力救济与公力救济。但 在当代社会，随着司法社会化的发展，市民社会和社会自治的日益成熟，社会治 理中公私分界的模糊化， “截然分明的二元分立模式和理念己经难以为继”17， “在完全的国家垄断纠纷解决和完全的自由放任两者之间，我们可以、实际上也 必须一种混合型的制度”18。因此，当代“二元救济模式”为“三元构架理论” 所替代。 在“三元构架理论”的基础上，权利救济方式按照依托力量的不同，分为公 力救济、私力救济与社会型救济（复合救济） 。公力救济是依托国家法律规定和 公权力的共同支持，是最为有效的一种救济方式；私力救济则依赖于熟人社会中 公民个体之间的关系，经过双方当事人的约定认可来履行；社会型救济则是在当 今社会下，所衍生、发展而出的兼具公力与私力救济特征的救济方式，既具有国 家法律的一定支持（比如调解） ，又依托于公民之间的约定认可（比如仲裁） 。 2.2 私力救济的概念及特征 2.2.1 对私力救济进行系统研究的各学者观点综述 徐昕教授认为，私力救济是“当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中 8 2 私力救济的法律界定 立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人 力量，实现权利，解决纠纷”19。其特征是：本质上，没有第三者以中立名义介 入纠纷解决；过程的非程序性；原因是当事人认定权利遭侵害；目的为了实现权 利和解决纠纷；途径是依靠私力包括对权利救济有影响力的一切手段武力、 操纵、说服和权威（有强制性、诱导性、合法、合格和个人权威） 、不仅指当事 人自身力量，也包括凭借的其他私人力量、不仅依靠个人资源还可以靠集体资源 作为当事人的力量补充，不同于中立第三者；手段上对人身，如搜查、拘禁、侵 入住宅、恐吓和胁迫；对财产，如留置、窃取、骗取、抢夺、劫取和毁损。徐教 授将纠纷解决机制分为公力救济、私力救济、社会型救济三种。其中，公力救济 包括司法救济(即法院救济) 和行政救济。私力救济包括强制和交涉。社会型救 济被定位于公力救济与私力救济之间的“第三领域” ，包括仲裁、调解和部分 ADR20。 而范教授认为私力救济是“通过私人之间、共同体内部和其他民间力量实现 个人权利、解决权益纷争的非正式机制”21。特征有：自治性与自主性；纠纷解 决主体（第三方）的民间性或非官方性；解决依据多元且灵活；结果效力的非强 制性；程序、方式、手段的灵活性和非正式性；救济的直接性；与社会型救济及 公力救济的互补与交错。从私力救济的属性上看，通常强调救济主体“私”的属 性，即“民间性”或非官方性才是“区别于国家公权力，区别于正式的司法制度、 执法程序或专门性纠纷解决机制” 22的关键。 范教授把纠纷解决机制分为公力救 济、私力救济和社会型救济。其中，公力救济包括司法救济和行政救济。社会型 救济被定位为“介于公力救济和私力救济之间的、国家容许并提倡的民间社会性 纠纷解决方式，一般由自治社区、公益组织、民间社会团体、中介机构等支持。 其中，可分为制度性和非制度性(临时性)的机制，包括从准司法、准行政到民间 自治性以及公益性和盈利性等类型，社会救济均可纳入ADR范畴”23。私力救 济，包括以下基本形式：协商；非机构性调解；临时仲裁；根据社会需求而自发 产生的私人机构以及未经注册或超出其业务范围的调查、鉴定等中介机构；以规 避法律、违法活动为主要目的、甚至带有黑社会背景的私力救济。 学者王啟明在对比和总结两位教授的观点后将私力救济定义为： “当事人认 定其权利遭受侵犯，不选择通过国家机构和法定程序，也不通过社会有关调解、 9 2 私力救济的法律界定 仲裁组织，而依靠私人力量解决纠纷，维护权利” 24。并在私力救济的表现形式 中进一步明晰，私力救济所依靠的私人力量，并不仅指当事人自身的力量，还可 能包括当事人所凭借的其他私人力量，如亲戚、朋友的力量，以及可作为私人力 量的延伸机构如民间收债公司和私人调查公司的力量。依此概念，王啟明将三种 权利救济形态的具体外延归类如下：公力救济包括司法救济和行政救济。私力救 济包括忍受、回避、强制、交涉以及非制度化（无国家或社会建制属性）的调解 和仲裁。社会型救济包括正式调解和仲裁。 2.2.2 本文对私力救济的定位 通过上述几位学者对私力救济的定位和分析， 我们认为私力救济的特点有以 下几点： a私力救济的启动是当事人主观认定权利遭受侵犯 私力救济是当事人在认定权利遭受侵犯时， 为维护权利而选择的权利救济方 式。它由当事人选择发动，因此，私力救济往往带有强烈的主观性和自治性。权 利是否遭侵害由权利人来认定，可见，私力救济并非是一个单项行为，而具有双 向互动性， “当然这种互动有先后、主次、攻防之别”25。所以，私力救济的主 体一般指先采取私力救济者，但也包括相对人。同时，当事人所认定的权利遭受 侵害很可能带有错误，原本是侵犯他人的行为，当事人也可以谎称是“权利遭受 侵害者” ，比如私刑行为。私刑是无惩罚权的人对他人非法施加惩罚。该惩罚权 可能来自于法律， 也可能源于习惯。 而私人执法超出一定限度可能导致私刑滥用。 私人并不限于自然人个人，有时也可以延伸至集体甚至国家。集体私力救济如古 代氏族复仇。国家私力救济是国家作为私力救济之主体在国际上采取的报复、封 锁、甚至战争等形式进行的救济。 b私力救济的客体包括所有权利 私力救济所要维护的客体权利广泛。不仅有人身权利，而且有财产权利。不 仅包括法定权利，也包括习俗权利或习惯权利，甚至包括道德权利，如人类尊严 等。而习俗权利或习惯权利往往具有一定程度的模糊性，不便于甚至无法诉诸司 法来认定，遂其是否遭受侵犯往往由当事人认定，也往往由私力进行救济。 c私力救济的实现途径是私人力量 私力救济中的“力” ，包括对权利救济具有影响力的一切手段。它不仅包括 10 2 私力救济的法律界定 谈判、协商、和解，还可能包括武力、暴力、强力，除此以外还有社会舆论、权 威威慑等，这种力的发挥可以是言辞的，也可以是身体的；既可能是事前规避性 质的， 也可能是事后补救性质的； 既可以是合法私力救济； 也包括违法私力救济。 当然，私力救济中的“私力”包括但不限于自力，有时可以延伸至第三方的 力量。我国大多数学者将私力救济等同于自力救济，然而私力救济不限于自力救 济。我们认为，与“自力”对应的是“他力” ，是否借助第三方力量解决纠纷是 区分自力救济与私力救济最明显的标志。自力救济的“自力”仅限于自身的力量 是狭义的私力救济，而本文的私力救济是广义的私力救济。对“私力”的界定， 不限于自力，还包括可以凭借或借助的其他所有力量，甚至延伸至私人对公权威 慑力量的借助。如两村村民争夺水渠，请县长的亲戚来加以调解，这就属于私人 “搭”公权“便车” ，借助公权威慑力实现私力救济的情形。 d私力救济的本质是无中立的国家性、社会建制性的组织或机构介入纠纷 解决 与私力救济对应的是公力救济和社会型救济， 他们三者之间的区分标准多有 分歧。 由前述各位学者的观点可见， 公力救济的范畴基本一致， 包括司法救济 （诉 讼救济）和行政救济为，而主要分歧在于对私力救济本质特点的定位上。 范教授认为私力救济的“民间性”是私力救济的本质特征。因为“民间性” 对应公力救济的“官方性” ，表明了私力救济“私”的属性，将私力救济、社会 型救济区别于公力救济。但是，这一特征却无法区分私力救济与社会型救济。正 如学者王啟明在其硕士论文私力救济的证成中所说“范愉教授的私力救济概 念具有很强的模糊性” ，因为该定义“同样也可以用来表达社会型救济”26。王 啟明对私力救济的定义， 是在总结了徐昕教授和范愉教授所界定的私力救济的基 础上提出的。虽然他认识到了该概念的不周延，却也规避了私力救济与社会救济 的区别。 徐昕教授认为， “不通过国家机关和法定程序”是私力救济与公力救济区别 之所在。将私力救济定位于“没有第三方以中立名义介入纠纷解决” “依靠自身 或私人力量”界定为私力救济的本质特征，从第三方在纠纷中的地位出发，将私 力救济与社会型救济作区分，从而实现了私力救济的独立内涵。 对此，范愉教授认为，尽管私力救济的无中立第三方参加救济的属性“从抽 11 2 私力救济的法律界定 象的意义和逻辑分析的角度上看，似乎无懈可击，但是，站在事实和实践的角度 上看，却存在着一些无法解释或难以周延之处” 27。范愉教授例举我国藏族等少 数民族地区的“赔命金”习俗、及讨债公司的介入等，说明均有“中立第三方的 斡旋甚至调解，实际上与律师促成和解行为并无二致”28。 其实，范愉教授对徐昕教授的论述难免有些误解。徐昕教授认为，私力救济 的主体是权利主体，即认定权利遭受侵害且实施私力救济行动之人。虽然有时有 第三人的介入，但此时的第三人不是居于中立地位，而是加入纠纷当事人其中的 一方的“阵营” 。在论私力救济一书中，徐昕教授有大量关于私人讨债公司 的论述，不管是否存在雇佣关系，他所反映的这些讨债公司并不是中立身份的第 三方，或者说并不是居于中立地位运用调解的手段而进行讨债的公司。依照徐昕 教授的描述，如果讨债公司是以中立第三人的身份介入纠纷解决，则应被定位为 社会救济。这样看来，若介入纠纷解决的第三人是以中立的名义居间调停，只要 未加入任何一方的“阵营” ，则均应定位为社会型救济。 因此，既可区分私力救济与公力救济，又可区分私力救济与社会型救济的标 准在于无中立的国家性、社会建制性的组织或机构的介入纠纷解决。 e私力救济中的“力”带有“公力”因素 我们认为， 私力救济与公力救济的关系并非像法实证主义所认为的那样截然 分离的，二者的关系是“你中有我，我中有你”的。其中，私力的“力”可以通 由私人救济主体的优势地位向公权力延伸。 如国家机关工作人员借助执行国家职 权的优势，超越职权或者滥用权力，恶意侵犯公民权利。如滥用权力刑讯逼供、 暴力取证、体罚虐待监管人员等，这些均是私自使用国家威慑力的表现，也是违 法私力救济的典型代表。 f私力救济通过依靠或凭借的方式来实现救济 私力救济的私人力量可以是依靠也可以是凭借。 在这里不仅指依靠当事人自 身的力量，还可以凭借其他的一些私人力量，如亲戚、朋友的力量，以及可作为 私人力量的延伸机构如民间收债公司和私人调查公司的力量， 甚至可以延伸至准 公权力机关的工作人员的力量，如治安联防人员、国有企业单位的治安人员等。 并且，还可以延伸至行使公权力的国家机关工作人员，如公安机关为找出罪证， 对犯罪嫌疑人的刑讯逼供等。 12 2 私力救济的法律界定 不可否认在社会实践中，私力救济与社会型救济往往存有重叠之处。但是， 并非所有带有社会建制特点的社会团体、 机构或组织都可以归类为社会型救济的 实施主体。对于讨债公司和调查公司，虽然它在建制上有了公司的形式，但实际 上，它们与消费者协会有着本质的不同。我们认为，社会型救济是由国家赞同、 帮助或扶持下成立、 认可的半官方的性质社会救济机构或组织参与纠纷进行制度 性地调解、仲裁。如人民调解委员会、仲裁委员会或仲裁院、消费者协会等。社 会型救济常常带有制度化的属性和色彩，以常设性为特征，其人员构成、组织形 式、运行程序、资金来源、是否收费等各环节通常都须明确加以规定。比如，有 固定的活动场所、经遴选的工作人员、内部规章制度、财政拨付的办公经费等。 相比之下，私力救济中的调查公司和收债公司则没有此种国家或社会建制属性。 本文以消费者协会和讨债公司、调查公司为例，对社会型救济和私力救济区别如 下： （1） 权利救济主体不同。社会型救济的救济主体为中介组织；私力救济主体 为参与市场活动主体。依据社团登记管理条例的规定，消费者协会在法律层 面上是社会中介组织，它是介于政府机关和企业间的第三部门，弥补政府在社会 活动中的不足，是沟通政府与市场的纽带。而讨债公司和调查公司属于参与市场 活动的主体，他们以公司的形式存在，以市