常见公平交易法规违法行为的查处

常见公平交易法规违法行为的查处康安公平交易的主要职能：查处市场交易中的垄断、不正当竞争、走私贩私、传销、直销及其他经济违法违章案件。一、公平交易涉及的法律法规及规章中华人民共和国反垄断法、中华人民共和国反不正当竞争法；禁止传销条例、直销管理条例、四川省反不正当竞争条例、零售商供应商公平交易管理办法、关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定、关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定，关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，关于禁止串通招标投标行为的暂行规定。司法解释：关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释最高人民法院法释（2007）2号2007年2月1日因中华人民共和国反垄断法要今年8月1日才实行，而相关的配套实施文件还未出台，其具体执法机构和执法权限未建立和明确，所以，本次讲课对该部法律暂不学习。其他几部法律法规用次这次的机会和大家共同学习。二、立法背景我国现在正处于市场经济的初步发育阶段，在市场经济制度和社会主义经济制度相互调整的目标下，迫切需要尽快制定反不正当竞争法，同时加之巴黎公约以及与美国之间关于知识产权保护的谈判、对外经济和国际贸易也需要制定反不正当竞争法。而外国都在很早以前都制定了类似的法律。如日本早在在1934年制定了不正当竞争防止法，1947年制定了禁止私人垄断及确保公正交易法。由于我国所处的经济发展阶段和社会主义的社会制度，和其他的资本主义国家相比存在着许多特殊的问题。反不正当竞争法是依照当时中国的现实情况而制定的，由于当时经济性垄断不突出，而主要的问题是行政垄断和公用企业对竞争的限制，所以暂时没有在法律中加入规制经济垄断的条文，只限于对不公平竞争行为以及少数表现比较突出的限制竞争行为的规制。在不公平竞争行为的规制方面，反不正当竞争法在参照外国同类法律时，主要规定了既有普遍性又在现实社会中迫切需要规制的行为，如：商业混淆行为、侵犯商业秘密的行为、虚假宣传的行为、商业贿赂行为、商业诋毁行为等。在限制竞争方面，只规定了行政垄断行为、公用企业限制竞争行为、不当贱卖行为、搭售行为、不当有奖销售行为、串通投标行为等。第一章 不正当竞争行为的表现一、不正当竞争行为概述 （一）不正当竞争行为的概念不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。（二）不正当竞争行为的表现形式反不正当竞争法列举了以下不正当竞争行为：（一）采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为；（二）商业贿赂行为；（三）引人误解的虚假宣传行为；（四）侵犯商业秘密行为；（五）不正当有奖销售行为；（六）损害他人商业信誉或商品声誉行为；（七）公用企业或者具有独占地位的经营者强制交易行为；（八）滥用行政权力限制竞争行为；（九）以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为；（十）搭售和附加不合理交易条件行为；（十一）串通投标行为。（三）不正当竞争行为的特征纵观各类不正当竞争行为，一般都具有以下三项基本特征：1、主体的特定性。竞争是经营者之间在市场上通过价格、数量、品质或服务等条件，为争取交易机会和经济利益而开展的“商战”，因此，不正当竞争行为的主体都是在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者，政府行政机关或其他不以盈利为目的的社会团体则应当与此无关。如美国联邦贸易委员会法中，明确指出该法规制的对象是“经营者”，即以盈利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。2、行为的违法性。不正当竞争行为具有违法性，如果竞争行为违反一国竞争法规定原则和具体规范，就应当确定为不正当竞争行为。但是，这种违法性的确定与其他行为违法性的确定有所不同，它是以违反商业道德为一般判断依据的。商业道德是在长期经济生活中逐渐形成的符合交易各方利益的、得到社会公认的经济行为规范，是社会秩序得以维持的最基本的市场环境条件。但是，道德规范不可能及时地成为法律规定的内容，而不正当竞争行为的表现又是形式各异，且变化多样，大部分的不正当竞争行为是采取了似是而非的手段，混淆真伪的方法。因此，以违反商业道德来概括不正当竞争行为是最为贴切和全面的，并以此作为一般性条款来覆盖已经发生的和潜在的不正当竞争行为，对维护市场竞争秩序，及时规制竞争行为具有重要意义。大多数国家的法律规定，市场竞争主体的行为如有悖于公认的商业道德，即可被作为不正当竞争行为进行规制。这一特征揭示了现代经济社会中法律和道德的互补性已经成为趋势，以维护商业道德作为经济立法的宗旨有利于加快市场秩序制度建设的进程。3、不正当竞争行为的社会危害性。现代市场经济是充满竞争的社会，竞争的程度日益加剧，对社会的影响也日益增强。因此，对竞争行为的规制已远远超出了传统法律对个体经济行为规制的意义。仿冒他人营业标志、盗窃他人商业秘密、贬低他人的商业信誉等行为，使消费者产生误导、劣质产品鸠占鹊巢、交易内幕贿赂成风，造成市场交易秩序发生混乱。不正当竞争行为的危害性已经从经营者的私权和私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会经济运行秩序的破坏。法律之所以把竞争行为从私法规制转而纳入具有公法性质的竞争法规制，正是说明了其社会危害性的本质特征。这也正是不正当竞争行为与一般的民事侵权行为和违约行为的区别所在。第二章 反不正当竞争法列举不正当竞争行为的查处及案例这次讲课安排是按照业务专业分类讲解，反法涉及商标、广告、假冒等内容的由其他同志讲解，所以我重点讲以下几个方面。第一节 公用企业的限制竞争行为近几年来，一些公用企业的限制竞争行为严重影响了公平竞争的市场秩序，损害了广大人民群众和消费者的合法权益。我就公用企业限制竞争行为的表现、危害及成因进行分析，并结合本人所办案例和其他兄弟单位典型案例结合讲解。一、调整该行为的法律法规及规章反法第六条、 第二十三条。四川省反不正当竞争条例第二十二条、第四十六条。国家工商总局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定（20号令）、电信条例等 二、公用企业限制竞争行为的表现形式 根据国家工商总局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定的界定，所谓公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者。这些行业面向全社会，服务于各行各业和千家万户。因此，其经营状况如何，能否提供安全和价格合理的产品与服务，直接关系到人民生活水平的提高和国民经济的健康发展。例如，人人都要用水，处于现代社会的普通人也应当能够用得起电灯、电话、煤气，坐得起火车。从保障人民基本生活的需求出发，这些产品或者服务与人民的日常生活结合得越紧密，企业的赢利性就应当越低，这些企业从而被称为公用企业或者公益企业。由于公用企业所提供的产品和服务的必要性以及投资的巨额性、沉淀性，一般采用国有国营的方式，而且在价格、服务质量、市场准入等方面受到国家的特别管制，形成了自然垄断，在市场上处于独占的地位。但是，随着国家赋予企业一定的经营自主权，企业有了赢利的动机，他们会利用市场独占地位和手中的行政权力，谋取不正当的利益。因此，我们的社会和消费者在获得越来越多的产品和服务的同时也付出了相应的代价，那就是公平竞争的市场秩序被打乱，消费者合法权益被损害。在实践中，公用企业滥用优势地位限制竞争的行为主要表现在以下几个方面： （一）强制交易。公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买其指定经营者的商品，目的是为了排挤竞争对手或加强其市场支配地位。如电力公司强制用户购买其提供的电表、电线、配电箱、变压器等用电设备而不得购买其他符合国家标准的用电设备等。（结合巴州区电力公司强制用户购买指定品牌电表案讲） （二）滥收费用。公用企业凭借市场独占地位，向用户收取不该缴纳的费用或与其生产成本相比不合理的高价，攫取高额垄断利润。如平昌燃气公司滥收费用案等。 （三）歧视行为。公用企业在生产经营活动中给予具有相同条件的相对人在价格、付款方式、运输方式或其他条件上的差别待遇。如有的航空公司按照其自定的标准，将机票代理商区分等级，在机票种类和促销奖励等方面给予差别待遇，特别是对销售外航机票的代理商采用屏蔽航班信息也就是“黑屏”的方式给予所谓的制裁。（四）拒绝交易。公用企业提供的产品或服务与国计民生息息相关，为了保障企业正常生产经营活动和人民群众正常生活，公用企业不应当也不允许凭借垄断地位抵制或拒绝交易，但在现实生活中，一些公用企业“官气”十足，霸道横行，稍不如意，拉闸断电、关阀停水等现象就时有发生。（五）搭售行为。公用企业违背民事活动中的自愿原则，在用户购买商品或服务时，搭售无关的商品或服务。如邮政部门强制搭售明信片、集邮册等消费者不需要的商品；煤气公司在提供燃气服务时强行搭售灭火器、运输公司强制销售保险案等。三、公用企业限制竞争行为的危害和成因（一）公用企业限制竞争的危害、阻碍了我国经济发展和技术进步。由于公用企业与政府和行业主管部门有着千丝万缕的联系，你中有我，我中有你，所以地方政府和行业主管部门愿意保护公用企业。这些企业也乐得躺在政府的怀抱享受优惠待遇，致使效益差的企业不能被淘汰出市场，效益好的企业不能扩大生产规模，这势必严重损害企业的竞争力，使社会资源得不到优化配置。同时，由于取得了垄断地位的公用企业没有市场竞争的压力，从而丧失技术创新能力，不思进取，得过且过，其结果必然阻碍经济发展和技术的进步，最终使消费者受到损失。、引发腐败，损害了政府形象。在我国由计划经济向市场经济转变过程中，公用企业限制竞争行为带有很强的行政色彩。公用企业通过行业垄断和地方保护，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争，可以获取超额垄断利润通过“寻租”使“权力经商” 得以实现。同时，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了温床，在一定程度上引发了腐败，损害了党和政府在人民群众中的公正廉洁的形象。、损害了消费者权益。一方面，公用企业所遵循的规章一般都是由行业行政主管部门制定而这些规章的制定过程大多没有公开或举行消费者听证，缺乏透明度，公用企业独掌“信息权”，在信息分享上消费者无法与之抗衡；另一方面我国的公用企业（铁路运输和民航除外）基本上是按行政区域来设置的，面对公用企业提供的产品和服务，消费者没有选择权。另外，在消费者的权益受到损害时，由于公用企业居独占地位，利用格式合同限制消费者，造成消费者举证困难，无法获得法律救济。因此，在很多情况下，消费者应拥有的国际上公认的五项权利安全权、知情权、选择权、建议权与索赔权在我国的公用企业面前很难实现。、有碍社会公平。我国铁路、电力、邮政、电信等行业存在着收费过乱、服务质量差、生产效率低下等问题但是这些公用企业通过限制竞争却可以获得垄断利润，因而职工年平均工资收入却很高。如金融、电力、邮政、电信、煤气、水等行业职工收入是其他行业的两倍多，近两年差距仍在拉大，造成社会财富分配不公。特别是这些企业长期缺乏监督，缺乏真正意义上的成本核算，自身管理成本居高不下，致使每年国家财政还要对这些行业给予巨额补贴而这些财政补贴无疑增加了每个纳税人的负担。 （二）公用企业限制竞争行为的成因、政府体制改革滞后，行政权力参与公用企业的管理。在我国二十多年的改革开放过程中，在经济体制改革不断推进的同时，其他领域特别是行政领域的改革比较滞后，公用企业还是行政机关的附属物，这为行政权力介入公用企业提供了条件。公用企业的产品或服务的价格只能由行政主管部门说了算，市场机制“失灵”无法起到“定价”作用。公用企业通过游说、疏通主管部门以获得优惠或差别待遇的“寻租”活动形成了与行业行政主管部门的“权钱交易”。另外，公用企业一般都是当地的利税大户，地方政府愿意保护，对这些行业的一些行为给予默许或支持。、产权单一，政企不分。从产权制度上看，我国大部分公用企业有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国有独资经营，不许其他资本进入。公用企业的投资由行业行政主管部门代表国家进行由此行业行政主管部门在实际上获得了投资者与管理者、监督者的“三位一体”角色。行业行政主管部门既是政府的职能部门又是该行业国有资产的出资人代表；既是管理者，又是受益者。例如，信息产业部既是电信行业的行政主管部门又是该行业的资产管理者和受益者，形成了“政企同盟”。既是行业主管部门，又是行业的监督者就好比在足球场比赛，既是裁判员，又是运动员，不可能站在中立的立场上平等对待所有的市场参与者。这种“政企同盟”一旦形成行业立法会为部门利益设置有利条件，从而忽视消费者的利益，为公用企业限制竞争提供依据。、法律制度不健全。我国现行的反不正当竞争法及相关法规对公用企业限制竞争行为的规定过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性不强。由于在当时的立法背景下，市场经济体制刚刚开始建立，垄断行为的表现还不充分，对垄断的认识存在较大的分歧，因此，反不正当竞争法中涉及公用企业限制竞争行为的规定只有一条。虽然反垄断法已出台，但操作性不强。而随着市场经济的发展，对市场中出现的一些新型的限制竞争的行为难以规制，缺乏调控力。另外现有的有关法律、法规、规章之间缺乏统一性，存在一定的冲突，缺乏可操作性。如行业行政主管部门以部门规章监管本行业公用企业限制竞争行为不是很有效，主要原因是行业行政主管部门与被监管的公用企业常常有着相同的经济利益，它只注重保护本行业企业的利益，而忽视保护其他企业以及消费者的利益。比如电信条例四、公用企业限制竞争行为的规制（一）转变政府职能，实现政企分开。加快我国公用企业改革，明确政府“掌舵”，企业“划船”的角色分工。割断政府与公用企业之间在产权、人事权等方面的纽带，确立政府与公用企业之间的供需合同关系，谁违约就制裁谁。政府要进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国有独资和拥有股份的公用企业行使监督职能，不再直接干预公用企业正常的生产经营活动。另一方面，要将独立的财产权、生产经营权交由公用企业自己来行使，使其真正成为权责明确、自主经营、自负盈亏、自担风险的市场主体，自觉遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则，以平等市场主体的身份参与市场竞争。同时改革公用企业产权制度，允许民间资本、国外资本等进入公用行业，实现投资主体的多元化，尽快打破国有资本一统天下的局面。（二）规范公用企业的格式合同。格式合同作为当事人一方与不特定多数人订立而预先拟定的，且不允许相对人对其内容做变更的合同，被公用企业大量采用。格式合同最主要的特征就是其条款的不可协商性，当事人只能对之表示全部接受或者全部不接受，即所谓的“要么接受，要么走开”。格式合同的产生最主要的原因是要约人在经济上的优势地位，如铁路、邮政、电力、通信等行业的企业。在现实生活中，我国公用企业大都以格式合同来制约其他企业和消费者，以达到限制竞争的目的。因此，应当在我国合同法对格式合同调整的基础上，通过立法立规，加大对格式合同的行政规制。一是由合同行政监管机关制定或合同行政监管机关与行业行政主管部门共同制定合同示范文本，引导公用企业使用；二是将公用企业欲使用的格式合同文本报合同行政监管机关和行业行政主管部门审查批准，有效地控制格式合同的非正义性和显示公平性。五、案件的调查取证工商行政机关对其限制竞争行为所调查取证，主要可以从以下几个方面入手：1、注意收集公用企业限制竞争的书证、物证。公用企业在实施限制竞争的过程中，必须回采取一定的手段，必须留下书证、物证，这些证据，绝大多数能够客观地反映公用企业强制用户放弃自愿原则，接受其捆绑式交易的基本事实。在限制竞争案中，强制手段是关键证据，而这种强制手段大都是一文件、通知、内部规定等形式表现出来的。在收集上述这些证据的同时，办案人员同时要注意调查清楚限制竞争的具体操作方式。2、注意收集消费者（用户）受到“强制”交易的证据。所谓“强制”，通俗地说，就是违背了交易对象的主观意愿。在笔录中要有用户明确表述其主观意愿如何的内容，同时，必须询问清楚对方“愿意”或“不愿意”的原因，尤其对于用户为何在不自愿的情况下，不接受交易条件的原因，均应调查清楚，详细地记录。在这方面尤其要注意收集公用企业因强制交易而给用户开具的收据。3、通过被指定的经营者来调查限制竞争行为。一般来说，指定和被指定的经营者之间存在着一定的经济联系，被指定的经营者通过支付回扣等物质利益的方式贿赂公用企业及有关人员，公用企业及有关人员，公用企业及有关人员利用其独占地位限定其用户必须购买行贿者经营的商品或者提供的服务，被指定的经营者也往往借机销售质次价高商品或者滥收费用。因此，可以从被指定的经营者入手，深追细挖，并顺藤摸瓜，从而查清公用企业实施的限制竞争行为。4、调查分析其他经营者受到限制的情况。公用企业限制竞争，必然会对其有关经营者造成损害，尽管损害的对象不限特定的经营者。公用企业不正当地获取了交易机会而剥夺了其他经营者的交易机会，就是排挤了其他经营的公平竞争。只要限定行为得到证明，其损害结果通过分析就可以得出结论。六、调查对象及予以处罚的主体（1）调查对象限制竞争行为的企业（指前面第二条讲到的公用企业），被指定的经营者，其他受到排斥的经营者，被强制交易的消费者等。（2）被处罚的主体限制竞争行为的公用企业（3）查证要求凡是能够证明违法事实的有关证据材料都应该提取入卷，具体如下：1、当事人方的营业执照，法定代表人身份证明，委托书，提供强制交易产品的有关账目、票据凭证，支付相关税费的依据。2、当事人的陈述。（含企业法定代表人、具体实施限制竞争行为部门）3、证人证言被强制交易的消费者（又称外围调查，一般证据需要10-20份左右，并具有代表性），被指定经营者，其他受到排斥的经营者的证明笔录、记录等。4、被侵害消费者（企业、个人）的投诉、举报、证明、权益主张权益等相关材料。5、其他证据（电脑资料，电子储存资料）等相关材料。（4）调查适用的行政措施查询、复制与限制竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料（反法），责令被检查公用企业暂停销售与不正当竞争有关的财物；对有可能转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物，可以扣押（期限三个月，案情复杂延长三个月）（反条）。（5）注意事项1、我们在查处共用企业限制竞争行为时，应当理解好反法中第三条的规定：县级以上人民政府工商部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律法规规定由其他监督检查的，依照其规定.如电信条例的四十一条和四十二条对不正当竞争行为的调整作出规定。2、查处公用企业限制竞争行为权限问题，由设区的市局查处，也就是市工商局以上才能查处，市局才出台的文件（2008）44号对这权限明确：由市局查处，可委托违法地工商局调查。3、反法、反条、关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定法律适用原则，以立法法为基本原则。无论适用那部法律查处，都应当责令其停止相关违法活动，并对其违法行为的改正予以监督，不能处罚就完事。4、自由裁量权的把握。（案例讲解）第二节 商业贿赂行为调整商业贿赂行为的法律法规及规章反不正当竞争法第八条、第二十二条之规定 中华人民共和国刑法国家局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（下称60号令）四川省反不正当竞争条例第十六条、第四十四条药品法、保险法等一、商业贿赂行为的概述商业贿赂：指经营者为销售或者购买商品而采用财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。二、商业贿赂行为的有关判定回扣：是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。 帐外暗中：是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假账等。 折扣：即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。 明示入帐：是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。 佣金：是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。 三、商业贿赂行为的内涵和特征 （一）商业贿赂行为的内涵： 商业贿赂是一种提供物质利益的不当引诱。实质经营者为销售或者购买商品采用财物或者其他手段收买对方单位或者个人，以争取交易机会或者交易优惠条件的行为。 （二）商业贿赂行为的特征： 目的：为了销售或购买商品 行为：采用财务或者其它手段收买 （三）贿赂的对象（受贿主体）：一般是对方单位或某个人，还包括对商品购销有直接影响的其他单位或个人。 四、商业贿赂行为的构成要件 （用案例讲解）商业贿赂行为有以下几个构成要件： （一）主体：是参与市场交易活动的单位或其个人。此外，还包括对商品购销有直接影响的第三人。 （二）主观方面（目的）：是为了通过收买达到销售或购买商品的目的。 （三）客体：背离了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了公平竞争的市场准则，扰乱了市场竞争秩序。 （四）客观方面（行为）：表现为采用财物或者其他手段买通交易对方。五、商业贿赂与公务贿赂的主要区别 （一）主体的区别：商业贿赂的主体一般是经营者，特别是行贿方是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人（这里没有明确说明是企业法人，说明其他类别的法人有可能参与市场交易经营行为，有可能成为法律调整、监管的对象，只有在从事商品经营或者营利性服务的活动中出现不正当竞争行为时，才能成为我们监管、调整的对象），其他经济组织和个人，受贿主体主要是交易的对方单位或者个人；公务贿赂的主体主要是个人，并且受贿主体是国家工作人员。 （二）目的的区别：商业贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品，一般发生在商业往来中；公务贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。例如：子女入学、个人出国、干部提拔以及获取新药审批权等进行的贿赂，其目的上的贿赂是传统刑法上规定的贿赂。 （三）手段的区别：商业贿赂是在市场交易中采取财物手段或其他手段进行贿赂，公务贿赂一般要求采取财物手段时才追究责任，犯受贿罪的，往往是利用了职务之便，可根据其受贿所得数额或情节，给予不同惩罚。 （四）法律责任的区别：商业贿赂是要承担行政责任、党纪政纪责任、刑事责任，可以由工商行政管理机关依据反不正当竞争法，追究其行政责任，给予行政处罚；公务贿赂主要受党纪政纪处分以及刑事制裁。 六、商业贿赂行为的表现形式 1、在交易外直接给付或收受现金与实物。 2、假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，给予对方单位或个人的财物。 3、以报销各种费用或者用“红票”冲账的方式进行贿赂。 4、提供境内、境外各种名义的旅游、考察等其他手段。 5、给予或者收受回扣。 6、利用相对优势地位进行索贿。 七、当前商业贿赂行为的表现特点1、公开性 2、相当的普遍性 3、表现形式的多样性 4、危害后果的潜在性 具体来讲： 一些行业商业贿赂问题相对突出，涉及的部门和行业较多，并且呈现蔓延趋势。 牵涉环节增多。主要存在于公司、企业产品购销环节，包括直接与交易行为密切相关的经营者，也包括中介推广公司。 由地下转为公开，表现为在公开状态下公然的给予和收受，有的单位集体研究决定收取财物。 存在被动或者被迫行贿的现象给付对象和方式复杂化。既有给付单位的，也有给付个人的，行为方式上，有的利用“帐外帐”收受回扣；也有的依附于附赠等方式进行贿赂。 八、商业贿赂行为的社会危害 1、导致国家税收流失 2、妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，从长远看，影响了经济的可持续发展 3、扰乱正常的市场公平交易经济秩序 4、导致假冒伪劣产品的盛行，使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有机可乘，使消费者深受其害 5、败坏行业风气 6、影响国家投资环境，破坏国家声誉。 九、商业贿赂成因分析 1、市场竞争日益激烈，一些经营者为获取交易而不择手段。 贪图个人利益，道德水准低下。 2、相关法律不完善，惩罚力度不到位。 3、相关制度不健全，为贿赂行为提供了可乘之机。例如：会计制度不健全，监管不到位等等。 十、回扣与折扣 1、回扣：是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣是违法的。（见60号令） 2、回扣的特征：（1）帐外暗中给予和收受的。“帐外暗中”是指为在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐，转入其它财务帐或者做假帐等。 （2）回扣是一定比例的商品价款的返还。 （3）回扣是卖方退还给买方单位或者个人的。3、折扣：即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。折扣是合法的。 4、折扣的特征：（1）给予或收受折扣必须明示入账。 （2）折扣是一定比例的商品价款的返还，是买方自己节省下来的商品价款的一部分，通过卖方即时扣除或事后返还的方式给付买方。折扣不能理解为买方的收入，而是买方省下的部分价款。 （3）折扣是卖方给买方的，而且只能给买方单位。 5、折扣的入账方式： （1）给付折扣的入账方式 销售折让就是价款减让，减让后的金额计入销售收入即营业收入。 A现金折扣计入企业的财务费用科目。（一方为了鼓励另一方尽快还款采取的折扣方式） B返利计入销售费用即营业费用科目。（一方为了鼓励另一方多购买自己的商品采用的促销方式） （2）收受折扣的入账方式：A企业购进商品发生的购进折扣、退回和折让冲减商品进价成本。 B“帐外暗中”仅仅是回扣行为的构成要件，不是其他商业贿赂行为的构成要件。 6、对折扣未按规定计入相应科目的处理问题： 要区分记错帐与作假账性质上的不同，经营者之间的附赠行为以商业贿赂论处，但小额广告礼品除外。 十一、佣金 1、佣金：是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。 2、佣金的法律特征： （1）佣金是中间人所得的劳务报酬。 （2）中间人必须要有独立的地位，有合法的经营资格。 （3）佣金要明示入账，并依法纳税。十二、商业贿赂行为违法所得的计算问题 1、受贿方的违法所得，是其所收受的财物或者其他经济利益。 2、行贿方的违法所得，是其通过行贿手段争取到的交易机会所赚取的利润。 3、行贿方的违法所得难以计算时，不能将经营额作为违法所得予以没收。（经营额含有企业的成本，实在没有办法，就只能按照罚款来处理）十三、执法中需要注意的问题 1、关于大型商场、超市滥收费的行为能否以商业贿赂行为认定处理的问题。不能一律按照商业贿赂行为认定处理，应该区分不同情况，分别处理，当大型商场、超市假借广告费、宣传费等名义收取供应商高额费用，又未发生其所指的广告、宣传等商业活动的，可以按商业贿赂行为处理。（具体的后面零售商供应商公平交易管理办法要讲）。2、关于大型商场、超市收取的灯箱费、上架费等，若其收取后提供了相应的照明、专人摆放最佳商品陈列货架位置等服务后，则不能认定为商业贿赂行为。 十四、几种具体行为的法律适用问题 1、关于医院给付医生CT “介绍费”等是否构成不正当竞争行为的问题？ （工商公字1997年第257号） 医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院作CT检查或者其他检查的行为，构成发不正当竞争法第八条和国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定所禁止的不正当竞争行为。这种行为不仅损害医疗服务秩序，而且极易增加公费医疗、劳保医疗单位及患者的负担，应当依法予以查处。（如果是本院的医生，基于其特殊的人身依附关系，本院给予其的一种奖励或劳务报酬，则不构成不正当竞争行为） 2、关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题。（工商公字1997第321号） 啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者的合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，构成反不正当竞争法第八条和国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条所禁止的商业贿赂行为，应当依法予以查处。 3、关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用的定性处理问题 （工商公字1999第170号） 商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了反不正当竞争法第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。 反不正当竞争法第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂。 4、关于以贿赂手段承包建筑工程项目的定性处理问题 （工商公字2000第62号） 反不正当竞争法第二条第三款中的“营利性服务”，是指以有偿提供劳务、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动。建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，建筑施工企业属于反不正当竞争法规范的经营者。 建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，构成了反不正当竞争法第八条和国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定所禁止的不正当竞争行为，应当依法予以查处。 5、关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题（工商公字2000第97号） 医院违反国家有关规定从事保险代理业务，收取保险公司给予的“劳务费”，利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险，属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为。医院无论是否将收取的“劳务费”入帐，其行为均违反了反不正当竞争法第八条和国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。 6、关于工商行政管理机关能否查处收受贿赂的行为问题（工商公字2000第246号） 反不正当竞争法第八条规定“经营者不得采用财物或者其它手段进行贿赂以销售或者购买商品”，其中所指的贿赂既包括行贿也包括受贿。对于有关当事人在商品购销中收受贿赂的行为，工商行政管理机关应当依照反不正当竞争法的有关规定和国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定进行查处。 7、关于收取对方商业赞助金、宣传费、广告费的行为能否按商业贿赂定性的问题（工商公字2001第152号） 宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益，即构成商业贿赂，应当依据中华人民共和国反不正当竞争法的有关规定予以查处。 8、关于非营利性医疗机构是否属于反不正当竞争法规范主体问题（工商公字2001第248号） 无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其它医疗用品中收受回扣的，都应当按照反不正当竞争法的规定依法查处。 9、关于公办学校收受商业贿赂行为是否受反不正当竞争法调整的问题。（工商公字2006第90号） 国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位。无论是公办学校，还是其他性质的学校，只要在购买商品（包括购买书籍）时收受商品销售者给予的商业贿赂，就可以按照反不正当竞争法和国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定的有关规定予以处理。十五、重点查处的领域和行业： 1、工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发与经销。2、查处的其他领域和行业：（新增的九个方面） 银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行、体育、电信、电力、质检、环保。3、六大领域的主要特点及重点环节 （1）工程建设： 主要特点：A涉及多行业、多部门；B涉案金额大；C窝案串案多；D行贿受贿过程虽然隐蔽，但工程建设活动表现异常 重点环节：主要以建设项目为切入点：A土地使用权的出让环节；B工程立项、规划审批、市场准入环节；C项目招标投标、工程的发包、分包环节；D专业工程设备、建筑材料设备的采购环节；E项目预决算，项目验收、质量监督等环节；F工程监理、质量验收环节；G其他环节：例如：建筑施工单位的资质审批，工程项目评估、公共基础设施配套等环节。（2）土地出让 主要特点：A发案环节、涉案人员相对比较集中。主要发生在土地批租、协议转让、使用权招投标、审理办理出让手续，开发费用减免、开发区建设、房地产开发等环节；B受贿主体相对特定，涉及的主要是土地出让单位、行使土地管理职权的国家工作人员以及中介评估机构；C涉案金额大；D作案过程隐蔽；E查处难度大。重点环节：A经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让环节；B探矿权、采矿权出让，土地整理等项目发包环节；C土地、矿权评估环节；D城市拆迁改造环节；E其他环节，如土地测量、抵押、开发、耕地保护等环节。十六、专项治理中查办商业贿赂案件需把握的总体原则1、严格区分正常的商业交往、不正当交易行为与商业贿赂行为（附赠行为是属于不正当交易行为，附赠以商业贿赂论处，应理解为是比照商业贿赂行为相关条文（第二十二条）予以规制，要注意区别）；2、严格区分属于自查自纠范围予以纠正的违法违纪行为与商业贿赂违法犯罪行为；3、严格区分单位违法与个人违法的法律界限及其处理原则；4、坚持宽严相济、区别对待，重点打击严重的商业贿赂违法行为；5、严格把握违法与犯罪的界限；6、坚持查处与保护并重，做到违法追究，合法保护，依法行政，客观公正； 7、对法律规定不明确、性质难以认定的问题慎重处理，及时向上级工商机关请示，并通过市局向省级工商局和国家工商总局请示。 十七、治理查办商业贿赂案件需注意的具体问题 （一）以现有的法律法规为依据开展工作 n 坚持依法行政，正确掌握法律政策界限，依据现行的反不正当竞争法和总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，在现有的法律框架内查办案件1、坚持正确方向 2、坚持实事求是的原则 3、坚持惩处与教育相结合 （二）注意区分不规范交易行为与商业贿赂的界限例如：记错帐与作假账的性质区别。 （三）注意区分正常促销行为与商业贿赂的界限例如：面向消费者的有奖销售与面向经营者的附赠的性质区别。 中国移动公司推出的预存话费赠手机或赠充值卡的行为，属于面向消费者个人的附赠式有奖销售行为，不宜按商业贿赂处理。（四）注意区分主动行贿与因他人索贿而被迫行贿的情节、性质差异例如：大型商场超市假借广告费、促销费、宣传费等名义强行收取供应商费用的行为。（五）工商行政管理机关对电信部门的商业贿赂行为是否有监管权的问题电信条例第四十二条第（三）项规范的是低于成本提供电信业务或者服务行为的不正当竞争行为，而不是商业贿赂行为，没有对电信业务经营者的商业贿赂行为作出规定，因此，对电信行业商业贿赂行为的监管权不属于反不正当竞争法第三条第二款规定的除外情形，工商部门对电信行业商业贿赂行为应当具有监管权。（六）医院收取的药品让利款没有让利于患者的处理问题医院收取的药品让利款按照规定已记入反映其生产经营或行政事业经费支出的法定帐中，也按照会计财务制度记入了相关的科目，这一做法符合折扣的特征，不属于回扣或商业贿赂。至于医院零售时没有按照让利后的价格加价，将优惠让利于患者，而是按照进货时没有让利的价格进行加价的行为，则属于违反药品价格管理的有关规定，不属于工商机关监管范围，应移交价格部门处理。（七）对医疗单位以多种名义接受医药等企业赞助、其他费用等财物，已记入单位财务帐的行为是否免予处罚的问题（注意定性问题） n 应区分公益性赞助与商业性赞助性质的不同，对商业目的的赞助，可以根据卫生系统的具体情况，采取处理上的宽大政策，给予从轻、减轻直至免予处理。但需要中央针对治理工作作出统一规定，明确统一的处理政策。例如2006年省局与省书生厅联合发文规范医院的处理问题。与商品交易环节没有牵涉公益性赞助行为，不以商业贿赂论处，工商部门不能按照商业贿赂行为进行监管和查处。（长赤卫生院接受企业赞助的救护车案）n 中小学校、幼儿园收取片外学生赞助费的行为，不是市场交易中的商业行为，不宜按商业贿赂处理。应当属于教育领域乱收费的行业不正之风，由教育行政主管机关依法纠正，个人收受的，依法承担党纪政纪或刑事责任。 （八）涉嫌犯罪的商业贿赂案件移送的有关问题 n 工商行政管理部门在查处商业贿赂不正当竞争行为的过程中，发现当事人的行为涉嫌构成商业贿赂犯罪的，应当依法移送司法机关；司法机关认定不构成犯罪并移送工商行政管理部门查处的，应当依法实施行政处罚。（总的原则） 1、移送标准 按照最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定执行，以下行为应予追诉：（1）公司、企业人员受贿数额在五千元以上；（2）个人对公司、企业人员行贿数额在一万元以上；（3）单位对公司、企业人员行贿数额在二十万元以上。2、处理好处罚与移送的关系 （1）行政处罚法的有关规定：第七条：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”n第二十二条：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。” （2）国家工商行政管理局关于案件移送有关问题的答复（工商法字1999第192号文件） 根据行政处罚法第七条及第二十二条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚，工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。（3）下列情形的案件工商机关可以实施行政处罚：A单位或个人行贿、受贿数额不够经济犯罪追诉标准的；B工商机关实施行政处罚过程中不认为涉嫌构成犯罪的；C工商机关移送公安或检察机关时，对方不接受移送的；D公安或检察院机关接受移送后认为不构成犯罪的；E公司、企业（非国有机关、国有公司、企业单位）受贿的。 3、移送程序 注意不同涉案主体的案件移送不同机关，一般的公司、企业的案件移送公安机关，国家机关、国有企业等单位以及国家工作人员的案件移送检察机关。4、移送文书 按照已有文书执行 5、移送案件中涉案财物的处理 （1）按照国务院2001年7月4日公布的行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（国务院令第310号）执行：第十二条明确：“行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”；第十一条明确：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。 （2）行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。 （3）依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。（九）加强部门协作配合加强与纪检监察、检察、公安等有关部门的协作配合： 1、对个人涉嫌违反党纪政纪的商业贿赂案件，及时将涉及个人的问题移交纪检监察机关；2、对涉嫌犯罪的商业贿赂案件，及时移送司法机关；3、将移送案件作为工商机关在治理期间办案情况的一项内容一并统计汇总。 十八、查处商业贿赂步骤与方法 （一）检查步骤和注意事项 1、现场检查。拟定检查计划，明确人员分工，现场亮证告知事由及其义务，现场询问，拍摄现场，现场笔录，收集证据材料，依法处理现场检查相关问题，分队检查对偶单位，发出相关办案文书； 2、询问笔录。现场检查的当天实施询问，事前拟定询问题目，购销双方分别同时询问，抓住线索应变提问，将违法行为实施的时间、地点、人员、动机、目的、手段、经过、结果和违法物品名称、数量、来源、价格、牟利以及有关的单位和个人等情况询问清楚，略记提问、详记陈述； 3、必要时实施部门联动，分行业实施排查，对不配合执行公务的，按照治安管理处罚法的规定提交公安部门处理。同时，借相关部门职能，查清违法者银行账户、往来款项及其它财产，为自由裁量和处罚执行奠定基础。 （二）检查方法和内容检查方法和内容归纳为“七看七查”： 一是查询内部管理制度，看制度执行情况，从中发现问题；二是查账页科目、看“两头”对账本账目是否能对上；三是查商品购销渠道正常与否、看有无违法行为；四是查询核对票据、看对偶双方购销票据是否一致；五是查询购销合同书、看对偶双方购销约定是否有破绽；六是查询折扣收入，看是否有正常账面折扣外的收入；七是查商品质量，看有无假冒伪劣商品。 检查中，主要通过企业财务科目调