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第四章 公司法,第一节 现代法人制度和公司的起源,一 现代法人制度 1.合股原则 2.有限责任原则 3.独立人格原则,二 公司的起源与沿革 地中海为中心的海上贸易的兴起，最早的形式是合伙,第二节 公司的法律特征和类别,一 公司的法律特征 股东的有限责任 独立的法人人格 以营利为目的（盈利） 依法定程序设立（经营范围，设立条件等）,二 公司的分类 （一）信用基础的不同 人合公司股东的个人信用，对应着无限责任 资合公司公司的资本信用，对应着有限责任 两合公司兼具双方的特点，实质是有限合伙,（二）股东承担责任的形式 有限公司 无限公司 （三）股东的构成 有限责任公司 股份有限公司,（四）公司的内外部组织关系（跨国公司） 母公司与子公司 总公司与分公司 （五）公司的国籍 本国公司与外国公司,第三节 有限责任公司,一 概念 指依公司法设立的， 股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人 二 法律特征 封闭性 股东均以出资额为限对公司承担有限责任 规模可大可小，适应性强 公司设立的程序较简单 组织机构设置灵活,三 有限责任公司的设立,有限责任公司设立的法定条件 股东符合法定人数（2-50） 股东出资达到法定资本最低限额（3万以上）注意：一人公司 股东共同制定公司章程 有公司名称，建立符合有限责任公 司要求的组织机构 有公司住所,四 有限责任公司设立的法定程序 发起人发起 办理公司名称预先核准 订立公司章程 缴纳出资、验资 申请设立登记 登记发照,五 有限责任公司的股东及股权,（一）有限责任公司的股东 1.有限责任公司的股东是有限责任公司资本的出资人 2.股东可以以货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外（劳动出资？） 3.全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十,（二）有限责任公司的股权 1.公司股东对公司享有的权利，也称为股权或股东权 2.股权是出资人以其出资组成公司，形成公司法人财产后，再依法从公司取得的一种权利,六 有限责任公司的组织机构,第四节 股份有限公司,一 概念 股份有限公司，是指依照公司法设立的，由一定数额以上的股东组成，全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人,二 股份有限公司的法律特征 最典型的具有法人资格的资合公司 全部资本划分成均等的股份 股东有法定最低人数限制，但没有最高人数的限制 设立和运行中可以公开募集资本 股东承担有限责任 股东权益转让灵活,三 股份有限公司的设立,（一）股份有限公司的设立方式,发起设立,募集设立,（二）发起设立,1.概念 由发起人共同出资认购全部股份，不再向社会公众公开募集的一种公司设立方式 2.特征 认购首期发行股份的人必须是发起人，社会公众不参加到股份认购之中 发起人必须认足首期发行的全部股份，不能只认购首期发行股份的一部分 是公司设立过程中、设立完成前进行股份认购，属于“创设前认购”，与公司成立后增资认购不同,3.基本程序 制定公司章程 认足首期股份 缴纳股款 组建管理机关 进行设立登记,（三）募集设立,1.概念 由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司 2.特征 募集设立是通过社会募集部分股份而进行的，设立时首先由发起人认购股份，余者向社会募集 发起人认购与社会公众认购有时间前后的顺序 募集的程序比较复杂,3.基本程序 发起人认购公司股份（35%以上） 制作招股说明书 签订承销协议和代收股款协议 申请批准募股 公开募股 召开创立大会 申请公司设立登记,四 股份有限公司的设立条件 发起人符合法定人数(2人以上200人以下) 发起人认购和募集的资本达到法定资本最低限额(人民币500万元) 股份发行、筹办事项符合法律规定 发起人制订公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构 有公司住所,第五节 公司债卷,一 公司债卷的概念 公司债是指公司为筹集资金，依照法定程序向社会公开发行债券，从而形成的一种金钱债务。 二 公司债卷的法律特征 面向不特定社会公众发行 债务期限一般较长 债权人地位平等，债务无主次之分 可流通或转让 一般附加条件,三 公司债与普通债务的区别 1. 产生原因:前者是由发行债卷，后者可以是侵权、违约、合同、不当得利等 2. 主体对象:前者的对象时不特定的公众，后者由于产生的原因其对象一般是特定的 3. 标的:前者的标的是金钱，后者包括劳务、商品、权利、金钱等 4. 债权凭证:前者是债劵的形式，后者形式则多种多样（汇票、本票、提单等）,四 公司债与股票的区别 1.性质不同:前者的本质是债权，后者则是所有权的表现形式 2.权利内容不同:债的收益一般是固定的，而股份的收益随公司经营情况变动 3.风险负担不同:债权收益更加可靠、安全，但股份收益能够得到更多回报 4.期限不同 5.支付顺序不同,有选择权的公司债-可转换公司债、附认股权的公司债、可退还公司债,五 公司债卷的种类 有担保的公司债与无担保公司债 记名公司债与不记名公司债 有选择权的公司债与不附选择权的公司债 固定利率、浮动利率、累进利率公司债 公募公司债与私募公司债,六 公司债的发行 （一）普通公司债的发行条件 净资产不低于3000万（股份）、6000万（有限） 前发行累计不超过净资产的40 最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息 筹集的资金投向符合国家产业政策 债券的利率不超过国务院限定的利率水平 国务院规定的其他条件 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出,可转换公司债发生转换的办法由章程规定,（二）可转换公司债的发行条件 符合上述普通债卷的发行条件 期限最短1年，最长6年 面值为100，利率由发行方与承销商协商 需资信评级机构进行信用评级 事先约定债券人权利保护方法 提供担保，净资产低于15亿的除外 消极条件（不得发行） 前次发行未募足 对已发行的有违约或延迟支付的，且现在仍处于继续状态的,七 公司债的转让 1.转让的价格由转让双方约定，但在交易所交易的应遵守交易所的规定 2.不记名债卷的转让以交付为生效要件 3.记名债券的转让以登记生效,第六节 公司资本制度,一 资本三原则,资本确定、资本维持、资本不变 （一） 资本确定原则 要求公司的注册资本必须经过法律的确认或者取得公示的效力具体制度，包括： （1）对出资的形式、对价的规制 （2）资本最低限额的规制 （3）资本实际缴纳，即使是分期缴纳，也应当最终达到100%出资 （4）资本比例的要求 （5）资本公告制度，即注册资本必须公告以便确保相对人获得一个稳定的预期,（二）资本维持原则 公司存续期间，应当维持与其注册资本相当的资本，以达到保护债权人的利益和社会交易的安全 （1）有限公司初始股东对现金之外的出资负有价值保证责任，而其他股东对此承担连带责任 （2）股份公司不得以低于股票面额的价格发行股份 （3）公司在弥补亏损、提取公积金之前不得分配利润 （4）公司资本公积金不得用于弥补亏损,（三）资本不变原则 意味着公司的注册资本确定以后，非经法定程序，不得任意减少或增加（不过不允许增加或减少资本的公司是不可能的，因此这一原则实际上意味着资本变动的公告） 其具体制度包括： （1）公司的注册资本减少的，必须编制资产负债及财产清单，修改章程，办理变更登记，并应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保 （2）登记（合并、分立）的事项变动，以及资本变动，应当进行登记,二 法定资本制 也称确定资本制，是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行、全部认足或募足，否则公司不能成立的资本制度,（一）具体要求 1.公司设立时，须在公司章程中明确规定资本总额 2.公司设立时，须将资本一次性全部发行并募足 3.资本募足后，各认股人应根据发行的规定缴纳股款 4.公司成立后，如需增减资本须履行法定程序。如必须经股东会决议、变更公司章程等,（二）优缺点 1.优点 公司资本的稳定和确定 防止公司设立中的欺诈行为 从成立开始就有足够资金担保债务履行 提高市场交易的安全性 2.缺点 增加了公司成立难度、设立周期长 导致公司资本的闲置和不应有的浪费 需要增资时程序繁杂、不方便,三 授权资本制 （一）概念 也称核准资本制或名义资本制，是指在公司设立时，虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立。其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。 （二）表现 是资本或股份可以分次发行，而不是法定资本制的一次发行、分期缴纳。,（三）优缺点 1.优点 减轻了公司设立的难度 简化了公司增资程序 能充分发挥财产的效益 2.缺点 对债权人的利益构成风险 容易发生欺诈性的商业行为 易造成公司实缴资本与实际经营规模和资产实力的严重脱节,法定资本制与授权资本制的区别,四 折中资本制 许可资本制 折中授权资本制,（一）许可资本制 1.概念 也称认许资本制，是指在公司设立时必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行、全部认足或募足。同时公司章程授权董事会在公司成立后一定期限内，发行新股，增加注册资本，而无须股东会的特别决议。 2.特点:核心是法定资本制,（二）折中授权资本制 1.概念 指公司设立时，也要在章程中明确规定公司资本总额，并只需发行和认足部分资本或股份，公司即可成立，未发行部分授权董事会根据需要发行，但不得超过公司资本的一定比例。 2.特点：核心是授权资本制,第七节 公司的组织机构,股东会 董事会 监事会,一 公司组织机构的基本构成,1.最高权力机关股东会 2.经营决策机关董事会 3.权力监督机关监事会 4.业务执行机关经理,二 股东会,（一）概念 股东会是指依法由公司全体股东组成的公司最高权力机关，是股东在公司内部行使股东权的法定组织 在我国公司法中，有限责任公司称为股东会，股份有限公司称为股东大会,（二）法律特征 1.股东会须由全体股东组成，具有全员性 2.股东会是公司的意思形成机构和最高权力机构 3.股东会是公司依法必设的机构,（三）股东会的职权,公司法第38条和第100条，包括: 1.重大经营事项决策权 2.选择管理者和监督权 3.重大财产处分权 4.公司“生死攸关”大事的决策权 5.公司内部“立法”权,（四）股东会会议的分类 定期会议 临时会议,1.定期会议 定期会议又称为股东大会年会，一般每年召开一次，通常是在每一会计年度终结的6个月内召开。由于股东大会定期大会的召开大都为法律的强制，所以世界各国一般不对该会议的召集条件做出具体规定 年度大会内容包括：选举董事，变更公司章程，宣布股息，讨论增加或者减少公司资本，审查董事会提出的营业报告等,2.临时会议 我国公司法规定的召开临时股东会议的法定事由（第40条和101条） 董事总人数不足本法所规定的人数或者公司章程所定的人数的三分之二时； 公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时； 单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时； 董事会认为必要时； 监事会提议召开时； 公司章程规定的其他情形,需要注意的是：创设会议 股东会会议还应包括一类特殊的会议，就是公司的创设会议。 股份公司称为创立大会，有限公司称为首次会议。 其实质也是股东会会议。,（五）股东会会议的召集,1.召集人 一般由董事会召集，董事长主持 2.召集程序 书面通知，有限公司10日，股份公司20日,（六）股东表决权的行使,1.股东表决权的行使的一般原则 股权平等，“资本多数决” 具体而言，记名股东按照股东名册行使表决权,2.股东表决权的代理 一名代理人所代理的表决权不得超过公司股权综述的一定比例 3.股东表决权行使的特别限制 限制控股股东表决权定量限制（打折） 股东表决权回避,（七）股东会决议的效力,1.股东会决议的无效 决议内容违反法律的规定 2.股东会决议的撤销 决议违反程序规定、损害股东利益、违反公司章程,三 董事会,（一）董事会的概念与法律地位 1.概念 董事会是指依法由股东会选举产生的董事组成的代表公司并行使经营决策权的公司常设机关 2.法律地位 由股东会选举产生，因此向股东会负责 是公司常设的经营决策机关，是公司的对外代表机关,3.董事会与股东会的关系 英美法系认为董事会与股东会的关系是信托关系，所以只要董事会认为他们采取的行为对公司和股东有利，就可以自行做出决定，权力很大 大陆法系把董事会与股东会之间的关系视为代理关系，因此董事会只能在股东会授权的范围内做出决定，超出职权范围的行为视为无效 现代公司法的理念是：董事会受公司（股东会）之托，为公司理财,（二）董事会的产生与组成,1.董事会的产生和任期 通常由股东会选举董事，由董事组成董事会。（职工代表董事例外）更换董事通常也需股东会决议。董事一般为自然人，但也有国家法律规定法人也能成为董事,2.董事会的组成 组成的人数（313、5 19） 董事长公司法定代表人 董事长对外为公司的法定代表人，对内则行使下列职权： a.主持股东(大)会和召集、主持董事会会议； b.检查董事会决议的实施情况； c.签署公司股票、公司债券 董事分类内部董事和外部董事,（三）董事会的职权,我国公司法对董事会的职权采取了列举式的规定 公司法第47条和109条规定了董事会的职权（对内的经营管理权） 对外的业务代表权,（四）董事会会议,1.董事会会议的种类 定期会议（由章程规定召开次数） 临时会议（110以上股东、13以上董事或监事） 2.董事会会议的召集 我国公司法中规定董事会由董事长召集并主持 在召集董事会会议时，需要履行一定的通知程序。我国公司法规定董事会每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事,3.董事会的决议 我国公司法规定，有限公司董事会的决议方式和表决程序由公司章程规定。股份公司董事会会议应由过半数的董事出席方可举行；董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过,四 监事会,（一）监事会的概念和地位 监事会是依法产生，对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构 它代表全体股东对公司经营管理进行监督，行使监督职能，是公司的监督机构,（二）监事会的组成和任期,1. 监事会由监事组成 我国公司法规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定，但不得低于三分之一；监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生 2.监事会的监事数目 我国公司法规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于3人；股东人数较少和规模较小的，可以设12名监事。股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。国有独资公司监事会成员不得低于5人,3.监事会设主席1人，可以设副主席。主席和副主席由全体监事过半数选举产生 4.监事会主席召集和主持监事会会议 5.董事和高级管理人员不得兼任监事 6.监事的任期每届为三年，连选可以连任,（三）监事会的职权,关于监事的职权和监事会的议事规则可以在公司章程中具体规定 我国第54条、第55条、第119条规定了有限责任公司和股份有限公司监事会(或者监事)的职权。,第54条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： (一)检查公司财务； (二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； (四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； (五)向股东会会议提出提案； (六)依照本法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； (七)公司章程规定的其他职权。,第55条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。,（四） 监事会会议,1.定期会议与临时会议 有限公司每年度至少召开一次会议；股份公司每6个月至少召开一次会议；监事可以提议召开临时会议 2.议事方式与表决程序，由公司章程规定，但监事会决议应当经半数以上监事通过,补充知识 董事、监事、经理（高级管理人员）的任职资格、义务,一、任职资格,第147条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力； (二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； (五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。,二、义务,忠实义务 法59条：不得以职谋私，不得依权受贿，不得侵占公司财产。 法60条：不得擅自处理公司财产。如挪用、私存公款，为他人个人债务担保。 法61条：竞业禁止，收入归公司。交易禁止，即非经股东会同意或章程许可，不得与自己交易。 法62条：保密义务，即非经股东会许可或依据法律规定，不得泄漏公司秘密。,第58条 国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。 第61条 董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。 第70条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。,第148条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。,第149条 董事、高级管理人员不得有下列行为： (一)挪用公司资金； (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有； (七)擅自披露公司秘密； (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。,第八节 公司的合并、分立与解散,（一）公司的合并 1.吸收合并 一方的法人人格存在，另一方消灭。债权债务由存在方继承。 2.新设合并 双方人格都不存在，转而成立一个新的法人实体。债权债务由新公司继承。,（二）公司的分立 1.新设分立 一个公司将其全部财产分割，设立两个或两个以上新公司的行为，原公司人格消灭 2.派生分立 一个公司将其部分资产或营业进行分离，另设一个或数个新的公司或分支机构，原有公司继续存在的公司分立形式,（三）公司的变更 即公司组织形式的变更，由于我国仅存在两种形式的公司形态。因此，也就是有限责任公司与股份有限公司之间的变更 我国旧公司法规定，只允许有限责任公司向股份有限公司变更。（基于何种目的？）新公司法允许两种公司形式的互相变更。（基于何种目的？ ）,（四）公司的解散 终止公司法人人格的行为 1.自愿解散 依公司章程规定的存续期满或其他事由；股东会或股东大会的决议；公司合并或分立。 2.强制解散 行政解散 政府部门因违法事由吊销其执照 司法解散 并非是司法部门主导的解散，而是自行解散过程中发生障碍，寻求司法援助的行为。,第九节 一人公司,（一）概念 一人公司包括形式意义上的一人公司和实质上的一人公司，实质上的一人公司是指公司在设立时，公司股东人数符合法定最低人数的要求，但出资人或真正拥有股份者只有一人,（二）作用与意义,1.可使唯一投资者最大限度利用有限责任原则规避经营风险，实现经济效率最大化 2.多为中小型公司，对于公司经营管理不仅较为简易，而且可以因此降低经营成本 3.大规模公司借由转投资成立一人公司后，可借此分散经营风险 4.有利于高科技、高风险的新兴行业的发展,（三）存在弊端,1.欠缺对债权人等相关群体利益保护 2.为股东滥用公司的法律人格制造了机会 3.滥用公司人格以逃避税赋 4.对于侵权责任的规避 5.为投资者转移财产逃避债务提供庇护场所,（四）公司法对一人公司的限制,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任 建立一人公司的债务担保制度 对一人公司的权利能力进行适当的限制,补充知识 公司登记制度 1、概念及特征 公司登记是指公司在设立、变更、终止时，依法定内容和程序在公司注册登记机关由申请人提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。其具有以下特征： 是导致公司设立、变更或终止的法律行为 是一种要式法律行为 内容和格式上的强制性、登记程序的 法定性、书面形式 是带有公法性质的法律行为,公法与私法的区别,从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益为主要目的，私法则以保护个人或私人利益为依归 从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民、商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系 公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律。私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑 公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治” 原则。 公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域,强制登记主义又可以分为公司成立要件与公司成立非要件,3、立法体例 强制登记主义 商事主体人格确立的要件，该主体得以对抗善意第三人。 任意登记主义 某些非连续性性商业活动的情况下，为方便商事主体的活动，提高商行为的效率。但对某些有限责任的商事主体仍旧采取强制主义。,上下级工商机关职能各属，但上级可纠正下级的不当行为,4、公司登记管理机关 法院是公司登记管理机关 法院和行政机关均为登记管理机关 行政机关或专门设立的附属行政机构为公司登记机关 专门注册中心和商会为公司登记机关,在各种模式下国家机关负有什么责任？,5、审查与受理 形式审查主义 仅对申请者所提交文件的格式与内容的合法性进行审查 实质审查主义 对文件格式与内容，以及内容的真实性进行审查 折衷审查主义 拥有实质审查的权力但无实质审查的义务,公司登记的效力在于对第三人的对抗,6、公司登记的效力 消极效力 即负面效力，不得对抗善意第三人，即使自身没有重大故意或过失也不得以此为借口对抗善意第三人的要求。 积极效力 即正面效力，不但是公司成立的要件，同时也是对抗善意第三人的有效依据。,补充知识 公司设立的效力（设立行为的法律后果） 依据公司的设立行为可以产生三种法律后果 符合法律要求，获得法人资格 设立未完成，公司设立失败 存在瑕疵，导致采取补救措施或已成立的公司被宣告无效或撤销。,公司设立瑕疵 是指登记机关核准登记并获得营业执照的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。 类型 主观瑕疵与客观瑕疵 程序瑕疵与实体瑕疵 可补救瑕疵与不可补救瑕疵,公司设立瑕疵的缺陷补救 原则承认主义（英美法系）-先假设公司已经成立，继而对存在的瑕疵由法院做出人格是否成立和完整的裁定。 原则否定主义（大陆法系）-公司设立的无效和可撤销。该无效状态属于自始无效。,我国设立瑕疵制度 我国对公司设立瑕疵没有明确规定采用何种原则和制度。只针对瑕疵行为规定可以由登记机关予以撤销。 缺陷 撤销原因范围过窄 绝对化的行政职权主义，司法权无法介入 仅规定行政责任，忽视对第三人的保护 无瑕疵补正机制，阻却瑕疵设立的公司获得补救的可能,设立中股东的责任-违约责任 对股东来说，公司设立过程中所承担的主要责任就是缴纳出资。公司对违约股东能够采取的措施有 行使失权程序 使违约股东三是全力 行使追缴出资权-我国相关规定不完善 行使损害赔偿请求权,公司设立中发起人与公司的法律责任,第十节 关联公司,一 关联公司的含义 关联公司不是一个真正意义上的公司实体，也不具备明确的法律涵义。它仅仅是一种公司形式的表象，同样的称谓还有如关联企业、关联方、关系企业、企业集团等等 二 两种立法模式 1.概括式：关联公司是具有相互控制关系或者是相互投资关系的企业联合,2.列举式： （1）相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的 （2）直接或间接同为第三者拥有或控制股份达到25%或以上的 （3）企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上,或企业借贷资金总额的10%是由另一企业担保的 （4）企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的 （5）企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利才能正常进行的 （6）企业生产经营购进的原材料，零配件等是由另一企业所控制或供应的 （7）企业生产的产品或商品的销售是由另一企业所控制的 （8）对企业生产经营,交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家族,亲属关系等,三 关联关系-关联公司是如何形成的,（一）关联关系的概念 关联公司是彼此间存在联系的公司之间的联合，这种联系在关联公司之间被称之为关联关系 （二）关联关系的界定 公司法采用概括式的规定对关联关系作出界定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系,（三）关联关系的实质 关联关系根据其产生的结果可以揭示它的这种关系实质 控制关系 重大影响关系,（四）关联关系的形成方式,1.资本联系 ：通过彼此间的股权收买，在公司之间形成控股和参股关系 。51%规则 2.契约联系 ：通过订立合同的方式达成控制权的转移 。管理合同、盈余转移合同、盈余共享合同 3.人事联系 ：公司与其他公司在董事、经理、监事等高级管理人员方面有相同者。资本联系的另一种体现 ，表决权的交叉持有。,（五）关联公司的类型,1.资本参与型 通过一方对另一方绝对控股权的取得，或者是相对多数股权的占有在彼此之间形成控制与被控制的关系，继而通过这种控制关系形成的公司间的联合。 2.契约结合型 由于关联方之间存在权利义务并不对等的合同或者协议，一方可以根据合同或协议对另一方的生产经营、利润分配等施加决定性影响，从而实现控制对方的状态。,四 关联交易,（一）概念 关联交易是指关联公司之间进行的有关转移财产、权利或义务的商业交易行为。 （二）关联交易的构成要件 1.主体要件：主体必须是具有关联关系的关联方 2.结果要件：交易行为可能使一方或第三方的的利益受到直接或间接的损害 3.行为要件：关联公司内享有控制权的一方对该交易行为施加了关键影响,（三）关联交易的利弊,1.关联交易的积极影响 从宏观角度来说，关联交易优化资源配置，提高资源使用效率 从微观角度来说降低企业的交易成本，控制交易风险，实现规模经营，增强自身竞争力。关联交易能够简化公司治理结构，提高经营效率 2.关联交易的消极影响 可能造成国有资产流失，损害国家税收制度 破坏市场竞争秩序，降低整个社会的资源优化配置效率 关联交易对公司债权人、中小股东的危害,（四）对关联交易的规制-不当关联交易,1.界定不当关联交易的标准 原则性标准 公平原则 程序原则 具体标准 目的性标准 交易目的是否正当 结果性标准 结果是否侵害了国家、公司、第三人或股东的权益,2.不当关联交易的规制现状-信息披露制度 信息披露制度，是上市公司为保障投资者利益、接受社会公众的监督而依照法律规定的方式将财务变化、经营状况等信息和资料向主管部门和投资者公开或公告的制度 3.类型 初始披露制度 初始披露是公司在证劵发行时，以招股说明书和上市公告等形式实现的首次信息发布 持续性披露制度 持续性披露是公司上市以后，证劵开始流通时的信息公开,4.信息披露的内容,证劵法 1、公司的经营方针和经营范围的重大变化 2、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定 3、公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响 4、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况 5、公司发生重大亏损或者重大损失 6、公司生产经营的外部条件发生的重大变化 7、公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动 8、持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化 9、公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定 10、涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效 11、公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施,深圳证券交易所股票上市规则 1、交易概述及交易标的的基本情况 2、独立董事的事前认可情况和发表的独立意见 3、董事会表决情况 4、交易各方的关联关系说明和关联人基本情况 5、交易的定价政策及定价依据，包括成交价格与交易标的帐面值、评估值以及明确、公允的市场价格之间的关系，以及因交易标的特殊而需要说明的与定价有关的其他特定事项。 6、交易协议的主要内容，包括交易价格、交易结算方式、关联人在交易中所占权益的性质和比重，协议生效条件、生效时间、履行期限等 7、交易目的及对上市公司的影响，包括进行此次关联交易的必要性和真实意图，对本期和未来财务状况和经营成果的影响等 8、当年年初至披露日与该关联人累计已发生的各类关联交易的总金额 9、上市规则中根据交易类型、内容应该披露的其他信息 10、中国证监会和本所要求的有助于说明交易实质的其他内容,5.披露制度存在的缺陷,对不当关联交易的主体规定不明确，且相关规定缺乏权威性 中小型公司？ 信息披露制度本身存在不足 对关联交易外延的扩大；给企业带来的负担；披露信息不详尽、不充分、不真实 与公司法存在脱节，缺乏相互配合 证劵法、会计准则等法律法规与公司法在立法宗旨和原则上存在差别,五 对不当关联交易的规制,（一）规制模式选择 1.事前预防、事中监督、事后 （如何区分的问题) 2.对控股股东和实际控制人的规制、对公司中小股东的保护、对公司债权人的保护,（二）自律规制-对控股股东和实际控制人的规制,1.股东表决权排除制度 是指当某一或某些股东，特别是控股股东与股东大会表决的议案存在特别利害关系时，这些股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决的一项法律制度。 公司法第十六条：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加规定事项的表决。 第一百二十五条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过,股东表决权排除制度缺陷,股东表决权排除制度的适用范围过小 担保时，或者上市公司董事与议决事项牵涉的企业或自然人存在关联关系时适用表决权排除制度（中小型公司？） 股东表决权排除的主体范围不够明确 仅限制了控股股东或受控制股东对其所持股份表决权的行使。但此类股东是否有权有权代表其他股东行使表决权？该类股东的代理人又能否对其所持有的股份行使表决权？ 缺少对违反表决权排除制度的事后救助措施 仅规定了撤销制度，没有对公司股东、实际控制人、董事等在违反表决权排除制度时的相应补救手段和结果认定,2.独立董事制度,公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。,我国独立董事制度现状和缺陷,选聘机制存在不足，独立董事的独立性难以体现（大股东操纵） 独立董事缺少实质性权利，法律法规缺乏对独立董事职权的细化和保障 存在与监事会职权的重叠 缺乏对独立董事的激励机制 独立董事制度适用范围过小（只适用于上市公司）,（二）小股东受损害的预防和救济,作为公司的直接利益相关人，小股东极有可能是不当关联交易的直接受害者。同时，由于股东对公司的控制是依靠股东占有的股份的多寡来实现，因此，小股东对公司的生产经营等重大决策无法施加重要影响。更不能阻止大股东利用对公司的控制权谋取个人利益,1.累积投票制,累积投票制是指，股东所持有的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相同的投票权，股东既可以把全部投票