退休年龄后的劳动关系是如何进行认定的？.doc

退休年龄后的劳动关系是如何进行认定的？ 关于超过法定退休年龄的劳动者，仍在就业或者再次就业的，其与用人单位之间建立何种法律关系，并无明确法律规定，在实践中，一般认为此时劳动者已经不具有建立劳动关系的主体身份，对双方不作为劳动关系处理，按劳务关系处理。 一般来说对于达到退休年龄的人员，就可以直接办理退休手续而不用再去单位进行工作了，但是由于一些员工的特殊性，所以在这些人办理退休手续之后单位依然邀请他们去原单位进行工作，这个时候退休的人员便需要与原单位对劳动关系的问题进行认定，那么退休年龄后的劳动关系是如何进行认定的?关于超过法定退休年龄的劳动者，仍在就业或者再次就业的，其与用人单位之间建立何种法律关系，并无明确法律规定，在实践中，一般认为此时劳动者已经不具有建立劳动关系的主体身份，对双方不作为劳动关系处理，按劳务关系处理。但对于劳务关系，法律法规并无明确定义，且用人单位和自然人之间如何建立劳务关系更无规定，目前在直接法律规定层面仍是一片空白。在涉及劳动用工的个别领域，就某些特殊问题，最高人民法院进行了一些解释和答复，算是为超过法定退休年龄人员的劳动关系认定问题打开发一扇窗。最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复(2007年7月5日2007行他字第6号)中，对于已经享受养老保险待遇人员在受聘工作期间受伤是否适用工伤保险条例时，答复“根据工伤保险条例第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理。”最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复(2010)行他字第10号)中，对于进城务工的超过法定退休年龄的农民工在工作中受伤的，是否适用工伤保险条例时，答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。”众所周知，工伤保险条例是调整劳动者、用人单位、工伤保险经办机构之间工伤保险关系的法规，通常认为他只能适用于与用人单位建立劳动关系的劳动者与用人单位、工伤保险经办机构之间，而且在我国，用人单位为劳动者缴纳社会保险费的基本前提就是两者建立劳动关系，因此用人单位为劳动者缴纳工伤保险费、支付工伤待遇的前提也被认为是要存在劳动关系。最高法院的上述两个答复，实际上在一定程度上认可了超过法定退休年龄劳动者可以与用人单位建立劳动关系，但这两个答复意见仅适用于工伤认定领域，对于其他领域尚没有延伸。在实际操作过程中，对于已经享受养老保险待遇的人员，因其后来工作的单位无法为其缴纳工伤保险费，因此仍难以认定工伤;而对于后一种情况，劳动行政部门为了减轻其责任，往往会要求劳动者先行进行仲裁、诉讼，要求认定其与用人单位之间的劳动关系，之后，劳动行政部门才会据此认定工伤。整体来讲，在实际的劳动仲裁、诉讼过程中，对于超过法定退休年龄的人员的争议是否作为劳动争议处理，对其关系是否按劳动关系处理，有较大的不同。一般来说，对于此类劳动者提起仲裁申请，一些劳动仲裁机构(如成都市劳动争议仲裁委员会)在受理案件时，一旦发现劳动者已经超过法定退休年龄，就对相关案件以主体不适格，不予受理。但在诉讼过程中，法院做法亦会有所差别。以工伤为例，如果超过法定退休年龄的农民工以要求认定劳动关系为由提起诉讼的，人民法院则会予以受理处理。但如果受伤人员以人身损害赔偿案由立案，要求按雇员伤害进行处理的，人民法院亦会予以立案处理。这样的现状反映出一个问题，就是无论从法律规定层面还是仲裁、司法实践领域，对于超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系仍无统一认识。造成这一问题除了法律层面的原因，还存在诸多如社会保障、就业权利等各方面的原因。从法律的层面来看，超过法定退休年龄人员能否与用人单位建立劳动关系，需要解决两个问题：第一，劳动者因达到法定退休年龄而造成劳动合同终止，其之后能否再次与用人单位建立劳动关系。前面我们已经讨论过，劳动关系和劳动合同是两个不同的问题，并且，劳动合同或者劳动关系终止后，是否可以再次建立，法律并未进行禁止性规定。实践中，对于未达到法定退休年龄的劳动者，其与一个用人单位劳动合同终止后，仍可以与该用人单位或者其他用人单位建立劳动关系，从逻辑上讲，这一规定可以延伸至未有禁止性规定的超过法定退休年龄的劳动者。第二，劳动者的年龄是否有上限。纵观我国劳动法及相关法律规定，任何法律法规均未明确设定劳动者的年龄上限，而仅设置了“法定退休年龄”这一概念;也没有任何法律法规规定达到法定退休年龄就丧失作为法律上的劳动者的身份，退休不能等同于丧失劳动权利，即“劳动者”的身份是可以以直延续的，形成这一概念并非基于年龄，而基于劳动。综上所述，笔者认为，在法律没有禁止的情况下，超过法定退休年龄的劳动者亦可以与用人单位建立劳动关系。但因无明确法律规定，这一观点目前还停留在理论探讨的