刑事诉讼法论文随笔-北大汪建成、陈瑞华.doc

陈瑞华教授部分论文随笔目录城管执法“猫鼠游戏”“海淀小贩崔英杰杀死城管案”该如何看待1谁来监督监督者3司法的终结性6对证明标准问题的一点思考8判决书中的正义从刘涌案件改判看法院对刑讯逼供的处理问题10刑诉中非法证据排除问题研究11从“流水作业”走向“以裁判为中心”对中国刑事司法改革的一种思考19司法权的性质以刑事司法为范例的分析25城管执法“猫鼠游戏”“海淀小贩崔英杰杀死城管案”该如何看待崔英杰案是一场悲剧。一审判决看，这个是犯罪案件，判的故意杀人罪。那么其首先对被害人和其孤儿寡母都是巨大不幸。对崔英杰及其家人亲友也是巨大不幸。崔英杰，其案发时23岁，现在也才24岁。按照我们国家的刑罚执行体制，其在44岁前必然难以回归社会。 尽管崔英杰案是巨大不幸，围绕其有各种说法和争论，但这个其实是既孙志刚事件后为数不多的公共事件。作为法律人，我们要从悲剧背后看到其折射的法律问题。这是法律人责无旁贷的义务。我们暂且不管结果就看问题的方方面面。这个事件首先引起我高度重视的是，围绕这个事件，产生了2种声音。一个来自法学界、公众的声音，通过媒体等等。这种声音的观点主要是：（1）崔英杰是弱势群体的代表。其从河北来京，为生工具仅有三轮车。这里细节上我们需要注意，其曾经有旧三轮车，但已经被没收。现在这个是借钱买的第二辆新的。这就说明崔英杰的生活非常窘迫。这样一个窘迫生存的人，遭遇执法暴力，而且没有告知，个人仅有的财产又被没收成公共财产了。其实这个没收与行政处罚法不合法上有警告、吊销执照等等比较温和的手段。但现在选择的这个是比较严厉的，而且没有告知。这个与现代执法理念是否相合值得探讨。（2）崔英杰激情之下杀人是事出有因。在本案过程中，其曾经放弃不想要车，只是因为其雇佣的女子苦苦哀求，他才重新进入人群并且激情持刀捅人。基于事出有因，年轻人又生活所迫，很多人就说他不该判极刑。我在网上也看到一些人的评论，比如有人写：“那些富豪可能从没想过城管如何执法，但平民却对城管执法司空见惯。城管呼啸而来呼啸而去，两面堵。把称砸烂，把水果踢飞空气弥散煤球遇到水后散发的难闻气味。小贩苦苦哀求，城管凶神恶煞。”这个来自一个人的blog。在比如“当弱者生不如死就会铤而走险。崔英杰与其饿死，就不如拼个鱼死网破。”这都是主流的声音。这种声音压倒了后一种。另一种声音相反。我查了来自城管的反应。有人说：“李志强已经死亡，是被告人抗法的结果。只有死刑才能维护城管尊严。”另外还看到一篇文章，叫做“向暴力抗法亮剑”。所以说严厉打击犯罪分子、严惩暴力抗法的声音，虽然微弱也是有的。另外一点就是革命烈士的授予。非常有趣的，本案2006/8/11发生，5天的时间，北京市政府就授予李志强革命烈士。也许这个有道理，但我们还是不得不问一句“授予的证据在哪里？”毕竟这个时候法院还没有立案，恐怕城管的记载描述成为了市政府授予的基本证据。于是也难怪有人认为“对被害人政治上的高调评价可能会影响被告人的判决。”作为一个法律人，我觉得第一种来自民间和法学家的声音要关注，但另一方的声音也要关注，才能得出正确结论。前者人数之多声音之大实属罕见。但后者也不能忽视。我很想看看法院对于死缓判决是如何反应的。（现在判决书只有寥寥37个字。）我们的司法应该如何面对这两种声音，这是值得我们关注的。这又让我想到刘涌案当年的判决书，好像写的“考虑到本案的具体条件，可以不判处死刑立即执行。”4年了，我们的判决理由没有发生太大的变化。这个很值得我们思考。以上就是我们今天第一个问题我们的司法该如何面对两种声音？下面我们从辩护词切入。xialin（？）律师为其辩护。我没有办法下载到判决书全文，但可以从辩护词来看。辩护律师的辩护，从2罪展开。妨碍公务罪和故意杀人罪。前者的辩护：1我们知道妨碍公务罪必须要有公务的存在。辩护的观点就是证明没有公务存在。其理由是城管并没有经过正式法律授权经审批，于是城管本身的合法性值得探讨。2城管本身其实背离现代法律程序。现在我们这方面的重要法律行政处罚法更多围绕人身自由，在个人合法财产上没有罚没财物，只有吊销执照。于是城管罚没公民财物法无明文。3城管执法中程序存在瑕疵，很难证明其出示证件进行告知。城管上来就是罚没。从13综合看，崔英杰不构成妨碍公务罪。从判决书看，法院支持了这个辩护，没有认定这个罪，即便其应该没有采纳其全部理由。再看故意杀人罪。其实公安移交检察院的是“故意伤害致死”，理由是其为激情犯罪。证据么，比如后来崔英杰还打电话问“没事吧”。这都证明其没有杀人的故意。但是到了检察院，改为故意杀人罪起诉。理由是：明知但放任，即刑法上的间接故意。刑法中间接故意杀人和过失有时很难区分的。法院最后采纳公诉方意见，说间接故意杀人。这个不同于直接故意杀人，社会危害性要小，而且常常以结果发生为依据。于是辩护方的辩护没有成立。这里有一部分民众对辩护律师提出意见了，因为其对故意杀人和故意伤害没有涉及辩护，而仅仅针对故意杀人罪。我觉得可能辩护律师受英美法影响大，即只辩护起诉罪名。于是也有人认为，辩护完全可以对故意伤害致死也辩护一点。从法律人角度，究竟是故意杀人还是故意伤害致死。我相信二审会有说法。我认为至少2点能成立：1其与有预谋的杀人不同，是典型激情犯罪。2即使构成故意杀人，也是间接故杀。间接故意杀人在实践中判死刑的几率很小，于是判死缓就很正常。我想说，法院面对两方博弈，仍能顶住压力改判死缓，充分体现了法院慎用死刑的态度，我很赞同。在证据有瑕疵时，作有利于被告人解释，这是对的。在和谐社会，宽严相继的大背景下，法学家发出“疑罪从轻”，呼应人民声音，从而作出了死缓的问题。以上是我讲的第二个问题。司法如何独立，如何反应民意。这是我想谈的第三个问题。从孙志刚到崔英杰，民意在中国今天，作用日大，不能为刑法学界忽视。所谓“民意”我想包括2个方面：1悲剧发生后，对官方权力的谴责。如孙志刚案件后，民意对任意施暴的一方及其愤慨。从重庆钉子户事件我们也能看出，只要和官方和私人发生矛盾，民意多半站在弱的一方，去抵抗国家强权。2 2003 年刘涌案件，民意又对官商勾结表达愤慨，特别表达对一定腐败导致放纵被告人这个现象的愤慨。所以我们今天讨论崔英杰不要忘记刘涌，这2种民意都要注意。两种民意虽然不同，但本质其实都指向制度，这个是共性。民意的声音导致对制度的批评和反思。孙志刚案件指向的是收容遣送制度，刘涌案虽然没有改革制度，但讨论了“死刑、刑讯逼供要不要非法制度排除，程序正义引入中国如何看待？”等多个问题，其讨论也最终指向制度。最近两年，chuxianlin（？）案件，讨论的是“辩护权得不到保护”等等，也指向制度。今天，崔英杰案件也指向制度。如果个案能推动对制度的反思，那么民意就不仅仅影响了个案，也影响了制度建设。在这个意义上，民意绝对是不可忽视的强大力量。但是面对民意滔滔，其实我们的法院多少还是显得有点被动。死缓的判决使其躲过一截。但试想如果判决书的37个字表述的是死刑，恐怕民意就要指向它了。于是这个判决其实说明不了司法程序已经充分公开透明。现在，在司法不公开不透明的情况下，强调司法独立其实未必是好事。没有独立可能带来不公，但没有公开透明，同样很可怕。这是我的第三点评论。看司法独立和民意的关系。第四点：司法权威，无罪推定从5/11到5/16，5天，城管李志强就被授予革命烈士。有的人针对这个就说“这个其实和无罪推定有点矛盾。”我研究看，其实革命烈士只是一个问题。刑事司法还有3个类似的问题：1案件刚刚侦破或移送前，公安就召开立功嘉奖大会。媒体还渲染，当地党政一把参与，参与人员带红花受嘉奖。这个拿云南的杜培武案举例。其实杜案就是个冤假错案。嘉奖的结果是，全体专案组里不是1等就是2等功，每人工资晋升一级，主要人员职务晋升一级。皆大欢喜，媒体充分报道。但其实这时检察院刚刚起诉。最后判决是“证据不足，改判死缓。”里面我们看，杜培武杀的是两个警察，一个还是公安局副局长，这都是了不得的事。一个美国人和我说的时候就说“很奇怪，杀了警察为什么判的轻。”后来我们发现这个就是错案。但公安反对平反，理由居然是“已经嘉奖怎么撤销，难道让我们把被嘉奖的人抓起来？”不过可惜最后还是民意难违，昔日红花，今日囚徒。这事我们看出，所谓嘉奖都是在没有审判前定下来的。我们刑法学的疑罪从无之类，就都没有了。2公开逮捕大会。这种大会我亲历很多次。一次去某省出差，遇到在车站广场公开处理这个问题，当时公检法司领导都来了。法院院长也来了，如何公正审判？我们不得不问这个问题。3赃款赃物提前处理。我们这里的问题和上面3个问题一样，最终都导致我们的审判权威性下降。这个问题不解决，司法怎么权威，怎么独立？我就和人说，如果等生效判决出了再开庆功大会，再授予革命烈士，恐怕司法透明度、公开、公正都会好很多。为什么很多人怀疑崔英杰要死了？多半因为前面这个革命烈士。于是这个审判还是很心惊肉跳。革命烈士这个判决必须在判决出现后再说。包括荣誉授予等以上4个问题，都该反思。后面第五点是我感兴趣的问题被害人的国家补偿问题光明日报有文章这样说“崔被判死缓，但李志强的妻儿没有任何的赔偿。在审判中，被害人也放弃了赔偿，毕竟崔都穷这样了。但国家能无动于衷么？”也许这个案件不典型，毕竟李志强是革命烈士，或许会有其他补偿。但如果这个案件和马家爵案件一样（4个同学被马杀害了，放弃民事赔偿，也是其没有能力赔偿。）可能就要思考这个问题了。马家爵案件还是引发了一个问题国家补偿该如何建立？在这个问题上，山东省首先推出观点“被告人没能力赔偿的，国家给予一定补偿。”为什么要建立国家补偿呢？根本原因是附带民事诉讼有局限。附带民事诉讼终究依附与刑事诉讼，于是没有办法按民事诉讼走。比如，继承和离婚外没有办法财产分割。那么于是如果一个人被判刑，无法财产分割，就没办法应用财产保全等民事诉讼中惯用的方法。另外一个问题，附带民诉必须是物质损失，即犯罪带来的误工费、丧葬费等等。这就有可能不合理。比如有个幼女强奸案。9岁小女孩被强奸，但法院只判了35.8元。这就是法院的回应，它是保护弱者么？如果被告人没有赔偿能力还有说法，但又不是，这里附带民诉的公正性恐怕就没法谈。于是我们不禁要问：国家去哪里了呢？我们是纳税人，难道我们不该得到国家的救助和补偿么？（在很多国家中，国家补偿一般发生于2个条件：被告人没能力赔偿，暴力案件。）这里就是想说：崔英杰案我们也要注意到被害人的孤儿寡母也是受害人。受害人的补偿是个问题。我评论到此。谁来监督监督者 近来参加有关律师权益保障的会议，了解到这样一个近乎蹊跷的案件： 原告甲公司因合同履行问题将被告乙公司起诉到法院，某中级人民法院经过审理，判决乙公司败诉。乙公司不服，上诉至某高级人民。经过二审，甲公司依然获得胜诉。乙公司认为法院裁判不公，遂向法院申请再审，被法院拒绝，无奈之下，乙公司向省人民检察院提出申诉。检察院民事、行政监督部门的检察官经过对乙公司申诉的材料进行审查，认定法院的裁判在认定事实和适用法律上“均有重大错误”，便决定依据审判监督程序，向省高级人民法院提起再抗诉，在准备抗诉的过程中，检察官对甲公司的法定代表人张某进行了询问，制作了笔录。但在对张某进行第二次传唤时，遭到张某的拒绝。省人民检察院根据刑事诉讼法的规定，对张某采取了拘传、监视居住等各种强制措施，终于使张某作出了有利于检察机关抗诉的阵述。在法院就此案件进行的再开放过程中，检察出示了向张某询问所得的证言以及其他证据。最后，法院撤销原审判决，改善甲公司败诉。 在介绍完这一案件的情况后，一位律师向笔者提出了一系列的问题：检察机关为提起民事抗诉，能否动用刑事诉讼中的强制措施？作为法律监督机关，检察机关拥有对法院民事审判合法性的监督权，但这种监督能否通过刑事的手段进行？刑事诉讼中的强制措施本来是为了查获犯罪嫌疑人、猎取犯罪证据的，检察机关为进行民事抗诉而采取这些手段是否具有正当性？ 仅仅根据现行法律的规定，笔者对这些问题很难作出完满的回答。但这些问题的提出却促使笑声者对检察机关的法律监督地位以及检察权的性质问题进行了深入的思考。 检察权是司法权吗？这一问题在不同制度下可能会有不同的答案。在英美，检察权基本上属于行政权。因为从组织上看，英国的皇家检察机构(cps)和美国联邦和各州的检察机构大体上都属于行政分支的有机组成部分。作为英格兰和威尔士检察机构领导核心的中央法律事务部，属于重要的司法行政机构，其首脑由首相直接提名和任命，属于非内阁成员中重要的行政官员。而美国联邦司法部作为美国联邦政府行政分支的组成部分，其首脑司法部长由总统提名和任命。司法部长作为内阁的重要成员，实际为美国联邦一级的总检察长，拥有领导联邦检察官的权力。从所发挥的功能来看，英美检察机构大体上属于单纯的刑事起诉机构，它们站在政府的立场上，负有对犯罪案件提起公诉、支持公诉以及监督有罪裁判得以执行的使命，从而维护社会的基本秩序和安宁。从活动方式上看，英美检察官在警察的协助下，单方面地从事起诉前的准备活动，并在法庭上充当案件的近代诉一方，成为法院定罪量刑的实际申请者。这表明，检察官与警察一样，都在代表政府行使着刑事追诉权，这种权力实质上属于行政权力。 大陆法国家的情况有所不同。在法国和德国，检察机构在设置上具有“审检合署”的特征，也就是设于各级法院内部，但与法院采取分离管理的体制。在检察机关内部，实行检察一体的组织原则，强调检察机构上下级、检察官上下级之间构成一个统一的整体，使下级倌服从其上级检察的指挥和领导。检察官一般不具有像法官那样的独立性。在活动方式上，德国、法国的检察官在法律上拥有侦查、起诉负有最终的责任。 德国、法国的检察机构尽管与英美同行一样，都在行使带有行政权性质的刑事追诉权，但仍具有一的准司法机构的意味。例如，这两个国家的检察机关都负有发现实体真实、维护司法公正原使命，在刑事过程中既要悼念不利于被告人的证据，也要悼念有利于被告人的证据；于法院作也的初 或者二审裁判，检察官要站在法律的立场上提出上诉，因此他们有时确实会提出有利于被告人的上诉。又经过统一的国家司法考试；都要按照统一的途径被委任为检察官或者法官。甚至在法国人的观念中，检察官与法官的职业联系如此密切，以至于被分别称为“站着的司法官”和“坐着的司法官”。 英美与大陆法国家检察机构的设置以及权力配置上尽管有一定的区别，但它们所行使的权力都属于刑事追诉权，都至惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任，其权力的行政可能性性的确是存在的。至于德国、法国检察机构所具有的准司法机构的性质，这两个国家的检察官所具有准司法官的地位，充其量不过说明检察机构在履行刑事追诉职能的同时，要注意尊重事实真相和维护法律尊严，而不应像民事诉讼中的原告那样，为达到胜诉和击败被告人的目的而不择手段或不惜一切代价。这一点，构成了对检察机构刑事诉权的外在限制，但并没有否定这种刑事权的行政权性质。 众所周知，中国目前实行的是“人大领导下的一府两院”体制。这种体制决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。 这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现不成，应通知其立案；对于机关在贞查中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的来生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提出近代诉，从而直接引起再程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关的权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕发布许可令状和进行授权的机构，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押问题上，检察机关拥有相当大的近代制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。 检察机关尽管在现行宪政体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥着的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质， 而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查起诉、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”-也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查起诉、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查，一直到审查起诉、提起公诉、支持公诉、甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事追诉活动的有机组成部分。 可见，法律监督的角色要求检察机关尽可能保持中立 、超然和公正；而刑事检控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会程序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦探一方，甚至完全依附于刑事侦控职能，而不再具有最起码的独立性。 从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作起诉书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中。在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再抗防护，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还只存在于书本上，而不是现实之中。 显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。 中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐谈化并在条件成熟构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐谈化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。在诉讼领域中维护法律超编不现实施的使命，应当由法院自身通过审级制加完成。例如，可以考虑建立三审终审制，使得高级法院和最高法院承担起维护法律统一实施的使命。另一方面，诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另外，与公安机关的命运一样，检察机关作为刑事侦查机构所行使的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中，而不能再将那些涉及限制、剥夺个人基本权益的事项的最终决定权，赋予检察机关手中。司法的终结性在一次有关程序正义问题的课堂讨论中，一位在法院任职的学员引用了这样一个案例：潘某原系某法院法警，因怀疑其妻有外遇，于1995年的一天，将其妻开枪打死。案发后，潘被抓获，对其杀人行为供认不讳，但辩称其妻有外遇，不负家庭责任，作风不检，导致夫妻关系恶化，其妻有过错，因此要求减轻其刑事责任。某地区中级人民法院一审以故意杀人罪判处潘小武死刑。潘不服，以被害人有过错为由，上诉至某省高级人民法院。省法院刑事审判庭组成合议庭，对此案进行了书面审，经重新调查取证，认定潘某之妻确有外遇，有过错，因此建议改判潘小武死刑缓期两年执行。意见上报省法院审判委员会后，有关领导及省政法委员会批示：对此案加以复议。之后，省法院受到大量的来自被告人和被害人方面的书面材料。被害方指称被告人残忍地杀害被害人后还损害其名誉，绝对不可宽恕。被告人则痛陈自己如何忍辱负重，拉扯孩子，顾念家庭，努力缓解夫妻矛盾，而其妻却在外寻欢作乐，不负责任，自己是出于一时激愤而杀人的。省法院审判委员会几经复议和讨论，最后决定按照合议庭的意见，作出死缓判决。判决生效后，潘某被投入劳动改造部门服刑。但在此后的一段时间里，被害人方面多次向省党政、人大等部门提起申诉和上访，各级领导对此案重新作出了批复。省高级人民法院迫于压力，遂自行决定提出再审程序。该院另行组成合议庭，经过重新调查取证，认定潘某之妻有外遇的事实不存在，潘某论罪该杀，故对其重新判处死刑立即执行。潘某被从劳改场所押赴刑场，执行枪决。此案就此终结。这一在司法实践中屡见不鲜的案例，显示出中国再审程序在启动方面具有相当大的灵活性和任意性。实际上，能够引发再审的途径还有很多，如上级检察机关或者最高检察机关认为某一生效裁判“确有错误”，从而提起抗诉；上级法院或者最高法院认为案件“确有错误”，从而直接提审或者指令原审法院再审，等等。由于提起再审的程序具有较强的职权主义色彩，当事人的申诉往往极难以引发再审程序，而各种国家权力机构甚至政治家的推动反而又极其容易使再审程序得以启动。这使得那些业已经生效裁判加以解决了的争端，能够较为容易地获得重新解决的机会。从实现程序正义的角度来看，司法裁判活动应当具有一种“终结性”，也就是在法院作出生效裁判之后，非依法律明确规定，不得启动对该案件的再审程序；控辩双方之间的利益争端一旦由裁判者以生效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的范围。“终结性”是对司法裁判活动在终结环节上的要求，也就是要求裁判活动必须具有终结性，也就是具有“定纷止争”的效力。在刑事诉讼中，司法裁判的终结性一般又被称为“一事不再理”或者“禁止就同一行为实施双重追诉”。“一事不再理”是大陆法国家实行的一项诉讼原则，要求刑事追诉机构和司法裁判机构，对于任一业已经过生效裁判的案件，一般不再重新启动追诉或裁判程序。为此，对生效裁判的再审一般被视为一种例外，要在申请主体、申请理由、申请时效等方面受到极为严格的限制。在大陆法国家的学者看来，一事不再理原则的贯彻可以维护法的安定性，防止因为再审的随意开启而破坏法律实施的稳定性和安全性。“禁止双重追诉”又可称为“免受双重危险”，是英美刑事诉讼中的一项重要诉讼原则。这一原则既对国家刑事追诉权构成一种限制，又使那些处于被追诉地位的个人受到一种特殊的保护。具体而言，国家的刑罚权必须被限制在一定范围之内，而不能无限扩张和不受节制；对个人的刑事追诉一旦进行完毕，不论裁决结论如何，都不能使其重新陷入被追诉的境地，否则个人就会因同一行为反复承受国家的追诉或审查，其权益反复处于不确定、待审查、被判定的状态。而这恰恰是对个人权益甚至人格尊严的不尊重，是非正义和不公正的。大陆法国家的一事不再理原则与英美的禁止双重追诉原则，尽管在宗旨和指向方面各异其趣，但都强调司法裁判活动一经结束，就不能再逆向运行重新使业已裁判的案件处于待判定状态。再审的启动必须受到严格限制：司法机构本身绝对不得重新启动再审程序；再审的案件更多地被限制在有利于被告人的事项上，不利于被告人的再审要么遭到禁止，要么受到极为严格的控制，等等。司法权的终结性是与司法裁判的目的直接相关联的。在笔者看来，法院作为解决利益争端、为个人提供权利救济的权威司法机构，在裁判任何案件时，都必须给出一个最终的裁决方案，并使该方案具有稳定的法律效力。只有这样，司法机构才能在社会公众中树立基本的威信，其裁判活动和结论也才能得到社会的普遍尊重。相反，如果“朝令夕改”，法院随意可以撤销已经生效的裁决，那么司法裁判程序将永远没有一个最终结束之时，利益争端将长期得不到终局性解决，国家建立司法裁判制度的意义也就丧失殆尽。另一方面，随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷入诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁断的状态。尤其是刑事被告人，还可能因再审的反复启动而受到多次重复的刑事追诉，从而面临多次遭受刑事处罚的危险。而这对于处于弱者地位的当事人而言，将是不具备起码的公正性的。当然，司法权的终结性必须建立在合理的司法制度设计的基础上。这需要司法裁判程序具备最低限度的公正标准，作为裁判者的法官必须具有良好的品行并遵守职业道德，法院的审级制度也必须尽可能合理，以确保争议各方有充足的获得普通司法救济的机会。中国现行刑事诉讼法对于追诉程序的发动作出了一些限制。例如，对任何一个公民提起公诉，都要事先经过严格的立案审查、侦查和审查起诉程序；对任何人提起刑事自诉，也要由法院就案件是否具备起诉的条件，进行严格的程序审查；对于任何一个因检警机构作出不立案、撤销案件或者不起诉决定而不再受到刑事追诉的人，检警机构要重新发动刑事追诉程序，也要重新经过立案、侦查、审查起诉等程序；对于那些受到原审法院生效的无罪或者罪轻裁判的人，法院要对该案件重新进行审判，也必须经过法定的“审判监督程序”。显然，无论是对检警机构所作的终止刑事追诉的决定，还是对法院所作的生效裁判，“公检法三机关”如果要将其撤销从而开始新的追诉活动，都不会轻而易举地获得成功，而要遇到一系列法律上的障碍。这对于防止任何公民因同一行为而遭受两次以上的刑事追诉，避免其生命、自由或财产权长期处于待判定或者不确定的状态，无疑构成较为重要的程序保障。但是，基于所谓“实事求是”、“有错必纠”的诉讼理念，中国立法机关和司法机构对诸如“免受双重危险”甚或“一事不再理”原则始终持怀疑或批判的态度。无论是在再审程序的启动还是刑事追诉的重新发动方面，法院和检警机构都具有相当大的任意处置权，从而导致任何一个因为涉嫌犯罪而曾经受到过刑事追诉的人，都有可能随时受到新一轮的刑事追诉。在这里，无论是检察机关所作的不起诉决定，还是法院所作的生效裁判，都不具备“既判力”，也都可以因为诸如“认定事实错误”、“适用法律不当”等方面的理由而被撤销。为了说明这一问题，笔者首先观察中国再审程序的启动情况，然后再分析不起诉、撤销案件、不立案等决定的法律效力问题。读者将会看出，现行刑事诉讼法在确保公民“免受双重危险”方面，确实存在着一些严重的缺陷。按照现行刑事诉讼法和最高法院的司法解释，再审程序在启动方面所受的法律限制是不多的。我们可以假设某一公民被原审法院作出了生效的无罪判决，而这一判决事后又被认为在认定事实方面“确有错误”。为了纠正这种“错误”，剥夺该公民因为法院的“错误”的裁判而获得的不当利益，法院可以通过多种途径重新发动审判程序。首先，法院有权随时启动再审程序。原审法院的院长可以将案件提交本院审判委员会进行讨论，以直接发动重新审判程序；上级法院如果发现这一判决“确属错误”，可以指令原审法院或者其他下级法院重新审判，也可以直接提审；最高法院如果发现这一判决有错误，可以指令原审法院或者其他下级法院重新审判，必要时也可以直接提审。其次，检察机关如果发现原审法院所作的无罪判决在认定事实上“确有错误”，也可以通过抗诉发动“审判监督程序”。这种抗诉一般有两种情况：一是上级检察机关就该错误裁判，直接向其同级法院提出抗诉，二是最高检察院就该错误判决，直接向最高法院提出抗诉。根据刑事诉讼法的规定，检察机关一旦提出这种再审抗诉，法院必须依法开始再审程序。这就使检察机关事实上拥有发动再审程序的权威。再次，对于这一生效的无罪判决，被害人或者自诉人如果不服，还可以依法向法院或者检察机关提出申诉。法院、检察机关分别对这种申诉进行审查后，如果发现申诉具有法定的正当理由，就可以按照各自的程序，发动再审程序。显然，被害人、自诉人尽管可以就生效判决提出申诉，但是再审程序的最终启动权却掌握在法院和检察机关手里。值得注意的是，对于原审法院所作的生效判决，法院、检察机关在提起再审程序方面，是不需要有明确、严格的理由限制的。只要它们认为原审判决在认定事实或者适用法律方面“确有错误”，就可以发动有利或者不利于被告人的再审程序。尤其值得注意的是，刑事诉讼法和司法解释对这种不利于被告人的再审程序的启动是没有期间限制的。从理论上讲，一项生效的刑事裁判一旦被发现“确有错误”，那么，无论该裁判已经有多长的生效期间，法院和检察机关都可以提起再审程序。不利于被告人的再审既然可以较为容易地启动，那么有利于被告人的再审又怎么样呢？事实上，中国刑事诉讼法并以是否有利于被告人这一标准对再审程序进行区分。我们完全可以推断，法院在对被告人不持偏见的情况下，既可以提起有利于被告人的再审，也可以提起不利于被告人的再审。但是，检察机关名为“国家法律监督机关”，实际又肩负着部分侦查和全部提起公诉工作，其刑事追诉活动的成功往往要建立在被告人受到有罪裁决的前提下，因此，面对法院所作的生效无罪或者罪轻裁判，检察机关通常都会从其职业利益出发，提出再审抗诉，从而引发再审程序。而从实证的角度来看，中国检察机关为被告人的利益而提出再审抗诉的情况是极其罕见的。由此不难看出，检察机关通过提起抗诉所引发的再审一般都是不利于被告人的再审程序。相反，被告人及其法定代理人、辩护人通过申诉所引发的再审，几乎都会是为追求无罪或者罪轻判决而提起的再审，也就是有利于被告人的再审。鉴于上述情况，有利于被告人的再审实际要比不利于被告人的再审更加难以提出。这是因为，检察机关提起的抗诉几乎都会引发法院的再审程序，而被告人等的申诉则不一定会引发法院的再审程序。刑事诉讼法对检察机关的抗诉没有规定明确、具体的理由，却将当事人的申诉限制在四项法定事由之上。另一方面，被告人等的申诉能否引起再审程序，要取决于法院甚至检察机关的审查，这使得有利于被告人再审的启动权并不掌握在被告人手里；而检察机关的抗诉则可以直接引起再审程序，不利于被告人的再审的启动权也就掌握在检察机关手里。可以说，有利于被告人的再审在启动方面要比不利于被告人的再审困难得多。当然，导致刑事诉讼终止的不仅有法院的生效裁判，而且还有检警机构的不立案、撤销案件和不起诉等方面的决定。对于这些决定的法律效力问题，现行刑事诉讼法并没有作出明确的规定。最高检察院在其所作的司法解释中曾就不起诉的效力问题作出了一些规定。根据规定，检察机关发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉。同时，最高检察院对地方各级检察机关的不起诉决定，上级检察机关对下级检察机关的不起诉决定，如果发现“确有错误”的，应当予以撤销或者指令下级检察机关纠正。显然，检察机关对其所作的“错误”的不起诉决定，是可以直接加以撤销和纠正，从而重新提起公诉的。按照通行说法，刑事诉讼法确立了三种不同的不起诉。 检察机关所作的其中任何一种不起诉，事实上都不具有“既判力”，也都不能阻止检察机关重新发动对犯罪嫌疑人的刑事追诉程序，从而重新提起公诉。不起诉的情况是如此，不立案和撤销案件的情况也不会有明显的差别。这些情况说明，检察机关和公安机关不论出于什么理由，只要发现原来所作的不立案、撤销案件甚至不起诉决定“确有错误”，就可以重新发动对嫌疑人、被告人不利的追诉。实际上，中国的犯罪嫌疑人、被告人所面对的不仅是双重危险，而经常可能是多重危险。对证明标准问题的一点思考按照诉讼认识论的观点，认定被告人有罪的标准 应当是客观真实，也就是现行法律所说的 “事实清楚，证据确实充分”。其实，这一对证明标准的表述也就是 哲学认识论上的 “实事求是”和 “发现案件的事实真相”，这一近乎理想的标准与人类世代追求的 “不枉不 纵”目标有异曲同工之处。以理想目标作为确定被告人有罪的证明标准，固然十分 “正确”，却忽略了诉讼 证明的本来功能，也无视法庭上的证明活动所要受到的一系列法律限制，因而注定是不能得到实施的。同 时，目标一旦代替了标准，也就等于抹杀了具体标准的存在价值，导致公检法三机关以及不同的法官各有 其对理想标准的理解，也使得中国刑事审判中实际不存在任何可操作的证明被告人有罪的标准。近年来，一些学者基于对 “客观真实”标准的异议，提出了 “法律真实”的概念。应当说，从 “客观真实”到 “法律真实”，体现了法学者对诉讼证明标准在认识上的转型。毕竟，证明标准是法庭上检控方证明被告人有罪所需要达到的标准，也就是使裁判者对指控的主张形成内心确信的程度。在这里，不仅用作证明的证据本身需要具备证明力和证据能力，而且证明活动本身要受到一系列诉讼原则和规则的限制。因此，裁判者只须审查检控方是否已经将被告人有罪证明到最高的标准，并扪心自问对被告人有罪这一点是否形成内心的确信。经过这种证明活动所形成的所谓“裁判事实”，当然不再是处于原始和自然状态的 “客观真实”，而只能属于一种受到司法证明规则限制的“法律真实”。 但是， “法律真实”究竟是什么!这一标准与 “客观真实”究竟有何本质区别!对于这些问题，倡导者并没有给出明确的解释。事实上，如果 “法律真实”只是一种有别于 “客观真实”的标签和口号，那么，它对于司法证明规则的建立就只有十分有限的意义。因此，我们不能仅仅满足于 “法律真实”这一概念的提出，还应讨论诉讼活动中证明标准如何加以确定的问题。 首先需要明确的是，所谓 “证明标准”，是指承担证明责任的一方通过提出证据和进行证明活动，使裁判者对本方待证事实所形成的内心确信的程度。事实上，证明的 “标准”这一称呼本身就意味着裁判者对不同的证明对象，在内心的信服程度上有一定的区别。换言之，裁判者不需要对所有证明活动都达到百分之百的确信程度。至少对于一部分证明活动，只需要达到一定程度的信服就足够了。例如，辩护方向裁判者证明检控方提出的某一证据系通过刑讯手段所得的，对于这一证明，裁判者当然不需要达到最高的证明标准，而只要相信刑讯逼供行为的发生有一定的可能性就够了。又如，对于检控方证明被告人有罪的活动，裁判者也不需要达到百分之百的可信性，因为检控方所要证明的只是刑法所要求的犯罪构成的基本要件，而不是全部客观事实本身；即使对于法定的待证事实，检控方也不需要证明到 “重建事实真相”的程度，而只须达到排除其他可能性的程度。必须注意，证明标准的设置和判定，都是裁判者主观判断领域的事情。超出人的主观认识领域，任何旨在将证明标准导向“完全客观化”的努力，都将归于失败。 其次，根据证明责任的双层次理论，证明责任可以分为 “说服责任”与 “举证责任”两种，证明标准也可以被相应地加以确定。对于 “说服责任”，由于只涉及检控方证明被告人有罪的责任，牵扯到被告人的自由、财产乃至生命等重大的利益，因此需要达到最高的证明标准。这一标准可被确定为 “排除合理的怀疑”。而对于控辩双方所负担的 “举证责任”，由于所涉及的是某一诉讼主张的成立问题，所牵扯的利益不是特别重大，因此一般只须达到 “优势证据”即可。当然，在辩护方承担举证责任的场合下，如果这种举证责任转移给检控方，那么，检控方所承担的证明辩护方诉讼主张不成立的责任，也需要达到 “排除合理怀疑”这一最高的标准。 所谓 “排除合理怀疑”，首先意味着检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除 “一切怀疑”的程度，它所要求的只是排除 “合理的怀疑”。这并不是从正面对证明被告人有罪的标准所作的解释。如果从正面解释的话，这一标准可以变为 “内心确信的证明”。但这已经不再是 “排除合理怀疑”的本意。事实上，在理解这一标准时，我们最好能弄清楚什么是 “合理的怀疑”。 对于什么是 “合理的怀疑”，加拿大联邦最高法院曾经作出过著名的解释： “顾名思义，一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑，亦即建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它不是一种想象出来的怀疑，也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。它是这样一种怀疑，也就是如果你问自己 为什么我要怀疑的时候，你能够通过回答这一问题，而给出一种逻辑上的理由。这种逻辑上的理由可以是指与证据有关联的理由，包括你在考虑了全案证据之后所发观的矛盾，也可以是指与某一证据的不存在相关的理由，而该证据在这一案件中属于定罪的前提条件。” 如果我们不满于现行诉讼法确立的所谓 “事实清楚，证据确实充分”这一混乱模糊的证明标准，如果我们期望确立一个具有可操作性的证明标准的话，那么，接受 “排除合理怀疑”这一公认的证明标准，可能是无可回避的选择。或许，假如我们不满于任何现存的证明标准，而期望创造出一个适合中国情况的证明标准的话，那么，接受 “排除合理怀疑”这一标准可能是需要迈出的第一步。毕竟，这一标准是一种可以测量的衡量裁判者内心确信程度的 “标准”，而不是那种虚无缥缈的理想 “目标”。 至于 “优势证据”，实际是一种在两种可能性之间经过比较而作出选择的标准。具体而言，当裁判者认为某一诉讼主张成立的可能性要大于不成立的可能性的时候，它这时所用的判断标准就是 “优势证据”。举例来说，辩护方证明自己实施了正当防卫，只要提出证据证明自己正当防卫的可能性要大于非正当防卫的可能性，就足够了；辩护方证明某一证据属于非法证据，也只需要证明到该证据为非法所得的可能性要大于合法所得的可能性，就算达到法定举证责任的标准了；辩护方要证明被告人所持有的毒品属于合法持有，或者本人根本不知情，也只需要证明到合法持有或本人不知情的可能性大于非法持有或本人知情的可能性，就等于达到法定证明标准了。 最后，无论是 “说服责任”还是 “举证责任”，在承担证明责任的一方究竟是否达到法定证明标准问题上，一旦存在疑义，或者发生模糊不清的情况，那么，裁判者都应作出有利于被告人的判定。具体而言，检控方所承担的证明被告人有罪的责任，究竟是否达到 “排除合理怀疑”的程度，这一点并不是十分明确的时候，裁判者应当作出被告人无罪的裁判结论；辩护方对本方诉讼主张所承担的举证责任，如果转移到检控方身上，而控辩双方就该主张的成立所作的证明如果既不能肯定也不能否定时，那么，裁判者也要作出该主张成立的裁判结论。 判决书中的正义从刘涌案件改判看法院对刑讯逼供的处理问题刘涌案件是否存在刑讯逼供以及二审法院改判死缓是否因为刑讯逼供的发生？假如辽宁高院的改判确实因为被告人可能受到刑讯逼供的话，那么，这种改判理由是否具有正当性？为什么中国法院目前经常对那些因为排除非法证据而导致事实不清、证据不足的案件，不作出无罪判决而仅仅作出减刑处理？ 在刘涌案件中，铁岭中院的一审判决书针对被告人及其辩护人在庭审中提出的刑讯逼供问题，作出了如下认定：“上列被告人及其辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的行为。经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩解及辩护意见不予采纳。” 但是，辽宁高院的终审判决书改变了上述认定，指出：“关于上诉人刘涌、宋建飞、董铁岩及其辩护人所提公安机关在对其讯问时存在刑讯逼供行为的理由及辩护意见，经查，此节在一审审理期间，部分辩护人已向法庭提交相关证据，该证据亦经法庭举证、质证，公诉机关调查认为：此节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院讯问了涉案被告人，讯问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为：不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在的刑讯逼供的情况。” 从两级法院判决书的上述表述看，刘涌及其辩护人确实在一审和二审中提出了刑讯逼供问题的辩解，两级法院也都对此作了一些调查。只不过，一审法院的结论是证明刑讯逼供的证据不充分，因而不采纳意见；而辽宁高院则认定刑讯逼供的情况并没有得到排除。需要注意的是，一审法院的结论是强调辩护方没有能够证明刑讯逼供的发生，而二审法院则强调检控方没有能够证明刑讯逼供没有发生。两级法院对于刑讯逼供问题都采取了模糊处理的方式，既不明确认定“不曾存在过”，也不清晰地承认刑讯逼供“确实发生了”。但两级法院对于刑讯逼供与定罪量刑的关系却采取了惊人一致的处理方式。也就是只针对被告人、辩护人的辩护意见表达有关刑讯逼供之辩解能否成立的态度，但不以这种态度作为定 罪量刑的直接依据。辽宁高院的判决书尽管认定“刑讯逼供的情况不能排除”，但在改判时却只字不提刑讯逼供问题，而是强调犯罪事实、性质、情节社会危害程度以及“本案的具体情况”，对刘涌作出改判。于是，社会公众不得不追问一句：“刘涌等人可能受到刑讯逼供的情况，是不是二审法院所要考虑的本案的具体情况？”对于这一点，很多参与争论的人士都有意无意地作出了积极的理解。而许多有关的讨论或