法律能力职业中的方法意识.doc

法律能力职业中的方法意识刘新国摘要：法学方法乃是法律职业教育和法律职业能力的应有之义。不仅三段论模式的法律适用，而且案件事实的形成和法律判断，法律解释与法的续造等本身就是一个方法问题。关键词：法律职业教育 三段论法 涵摄 事实判断 法律解释一、法学方法是法律职业和法律教育的内在需求一般认为，法律高职教育的目标是培养应用型法律人才。法律高职教育固然是职业教育，因而具有实用性的特征。正如德国著名的法哲学家科殷所说“：法律科学首先是应用的人文科学。它服务于法的制度的切实实现，它应该为判决各种案件准备规则。因此，它的工作类似于医学的工作，是一种实践的目的。”作为应用教育的法律教育，就是要从我国法制建设需要出发，培养学生运用法律理念、规定和方法去分析解决法律实际问题的能力。而法律教育的特点决定了其教学目标决不在于法律知识的传授而在于法学方法论的引导。“立法者修正三个字，整个图书馆都变成了废纸堆。”因而在法律职业教育中，相比纯粹法律知识的积累，法学方法的传授意义尤为深远。法律职业能力的基本要求就是在现行法秩序的基础上，运用法律规则妥善解决案件纠纷。每个法秩序都包含一些要求受其规整之人，应依照规定而为行为的规则。大部分的法规则都同时是国民的行为规范及法院或机关的判断规范。此处所指的“规则”具有以下两点特征：规范性特质和一般性特质。法律规则具有“法律语句”的语言形式法条。与其他任何语句相同，法条也是语词与语词的组合，借此，以一般方式描述的案件事实（构成要件）被赋予同样以一般方式描绘的“法效果”。“赋予”意味着：当构成要件所描述的案件事实存在，法效果即应发生，易言之，即应适用于该具体案件。法条是以语言表达的行为或决定的规则，为发挥其作用，则必须被适用。应该如何适用呢？答案似乎很简单，一个单纯的逻辑模式可以作为法条适用始终应遵守的界限。但是问题因此出现了：我们不是在适用个别法条，毋宁是整个规整，包括其中已经作出了的“消极性”决定。然而，主要的困难来自语言这种表达手段的性质，以及在（针对特定事实而拟订的）规整与（大多数被规定的）案件事实的流动性之间不可避免的分歧。如何妥善处理规范与事实之间的互动关系，打通人世生活与人间秩序的意义脉络，非得借助特定的法学方法方可达致。因此，法学方法乃是法律职业能力的重要内容。然而，在现行法律高职教育中，对职业能力的培养却停留在问题的表层，一般做法是将理工科以培养熟练技工为目标的教学模式套用到法律职业教育，而忽视了法律职业以及法律职业教育与前者的本质差异性。比较而言，法律职业活动的对象是社会纠纷中呈现出的人与人的互动关系而非冰冷的机械；法律职业活动涉及人性与人心等多种社会可变因素而不是铁板一块；法律职业活动的本质上是契合规范与事实关系的法律思维与应用活动，而不是熟练的简单手工技术劳动；法律职业活动旨在妥当处理人际冲突而致力社会和谐而非对物和自然力的征服；法律职业活动乃是主体间性活动而非主体对客体的支配活动。下文将以人们对法律职业能力的惯常认知为出发点，通过对蕴含期间的法学方法的逐步剖析，揭示法律职业能力结构中的法学方法精微面，突出其在法律职业能力以及法律职业教育中的突出意义，为展示法学方法理论与实践意义略尽绵力。二、法律适用的基本和理想模式：1法效果的三段论法。前已述及，完全的法条在逻辑上意指：只有构成要件t在某具体案件事实s中被发现，对s即应赋予法效果r。假使特定案件事实s在逻辑上看来是t的一个“事例”，就可认定以一般方式写成的构成要件t在s中被实现。因此，如果要知道，对某案件事实应赋予如何的法效果，就必须审查，是否应视此案件事实为构成要件t的一个“事例”，而因此可归属其下。如果这样，即可由下述形式的三段论法推出法效果：假使任何一个案件事实实现t，则应赋予其法效果r（大前提）。特定案件事实s实现t，质言之，其系t的一个“事例”（小前提）。对s应赋予法效果r（结论）。然而，这描述的只是一种最简单的情况而已。同一生活事实有时会同时实现不同但可以并用的法条之构成要件。如在瑕疵商品致人损害时，一个行为可以同时充分违约及侵权行为的构成要件。这两项规则所生的法效果都是发生损害赔偿义务。我们可以描述如下：t1r t2rst1 st2sr（t1） sr（t2）但是，下述情形也是可能的：在两个可能的构成要件中，案件事实只充分其中之一，例如，某侵权行为并不同时构成违约。那么就可以产生下列模式：t1r t2rs非t1 st2s非r（t1） sr（t2）前述逻辑语式告诉我们，某案件事实不能划属特定法规范的构成要件，尚未必导致该法效果的否定，因为同一法效果可以另一构成要件为根据。如欲否定某法效果（例如，某损害赔偿义务），适用者必须确定并无其他规定同一法效果的法条可适用于此。例如，加害人欠缺责任能力或其他免责事由等。由此可知，为解决一“法律事件”。必须彻底审查所有可能适用于该事件之规范的构成要件。因此，这就要求既要从正面而且还要从反面检索全部涉及相应法律事实以及法效果的规范， 因为法律经常借消极性的效力规定，限缩一项适用范围过于宽泛的法效果的规定。只有这样才能得到可以适用的完全的法条，形成三段论的大前提。而且我们应当注意，并非单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。这是因为借由语言表述的具有特定意义的法律规则需要解释，而且不是所有的规则都规定在法律中。关于这一点，本文将在第三、四部分展开讨论。2取得小前提：“涵摄”只是其中有限的部分。前述推论程序的主要问题在于如何正确地形成前提，尤其是如何正确地形成小前提。小前提的取得可以理解为：s是t的一个事例，一般将此过程成为“涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。推演模式如下：t藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。s具有m1，m2，m3等要素。因此s是t的一个事例。逻辑学将涵摄推论理解为：“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，换言之，将前者涵摄于后者之下”是一种推演，表征具有上下位阶的两个概念关系。但是，应当注意的是，作为法律适用基础的涵摄推论，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，而是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下。而且进一步的分析会发现，不是事实本身被涵摄，被涵摄的乃是关于案件事实的陈述。确定法效果的三段论法及涵摄推论中的小前提案件事实，与作为生活事件的案件事实不同，后者是前者所指涉的对象。因此，这里还涉及一个审查被描述的案件事实是否的确具备有关要素的问题。判断被描述的案件事实是否具备法定构成要件特征时，首先要留意描述案件事实的日常用语和规定构成要件的法律用语表达形式之间的差异。比如，法律中提到的是“意思表示的撤销”，案件事实则可能表现为：被告通知原告，他认为他不受原约定的拘束。为了判断其是否为“意思表示的撤销”，还必须以相同的语言来说明“撤销”的含义。此外，涵摄推论中还可能再插入其他涵摄推论，例如，某特定构成要件的要素（如“动产”）需要借助其他要素来定义。当然，实际的运作可能不会这样穷根究底，但这并不意味着其中的问题根本不存在。尽管存在种种分歧，但学者们一般认可推论过程的涵摄性质，否则，还有其他更好的办法吗？3借结论导出法效果。在司法实践中，三段论法的模式已经非常的简化了，人们一般针对个案确定具体的法效果。但是，应当注意的是，三段论模式中的法效果还是存在差异的。因为大前提中的“r”意指被一般地描述的抽象的法效果，反之，结论中的“r”则是相应案件事实的具体法效果。提出与大前提抽象描述的变量相当的人，地，时等资料，有时固然可以求得具体的法效果，有时则未必如此容易。现实生活中经常出现“同命不同价”的司法判决，就从某个侧面反映出问题的复杂性。在这类事实中，“确定法效果的三段论法”之结论常常只是暂时性的结论，为终局及精确地确定法效果，经常需要其他更详尽的研究，例如具体刑期长短，民事赔偿额度的确定等等。因此，在很多情况下，“确定法效果的三段论法”尚不能精确规定法效果，顶多只是划定一个仍需继续填补的范围而已。三、案件事实的形成及其法律判断从司法实践来看，一个案件的启动往往基于当事人的控诉。法官基于当事人提供的案件事实，根据相关法律规定作出相应判决。因此，案件事实问题是司法实践中某一具体“三段论法模式“的事实和程序起点。而其中的案件事实问题正是小前提问题。1作为事件及作为陈述的案件事实。法条要适用在事实上发生的案件事实之上，而案件事实只有在被陈述之后方可适用。而在无限多姿多彩，变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是需要经过个别判断者基于法律认识的自主选择。因此，作为陈述的案件事实并非自始的“既存地”显现给判断者，而是必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的意义以及重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上判断，而是在必需由他作出法律判断的案件事实时，就已经开始了。关于如何形成确定法效果的三段论中的小前提，学者一般认为可分为三个构成部分：具体的生活事件，实际上已发生之案件事实的想象，该案件事实确实发生的确认，将案件事实作如下评断：其确实具备法律的构成要素，具有大前提第一个构成部分（法律的构成要件）的构成要素。因此，我们不能将案件事实的认定的问题理解成为一个纯粹简单的事实问题。作为陈述的案件事实之终局形成，取决于可能适用于该事件之法规范的选择，而这项选择却又一方面取决于判断者已知的情境，另一方面取决于他对于案件事实所属的规范整体的认识如何。2选择形成案件事实之基础的法条。首先是根据这种方式来选择从事法律判断及形成终局案件事实之基础的法条：判断者以“未经加工的案件事实”为出发点，将可能可以选用的法条一一检试，排除详细审视之后认为不可能适用者，添加经此过程认为可能适用的其他条文。例如，当发现损害赔偿请求权不存在时，需进一步审查是否又履行请求权或是不当得利返还请求权存在。为了根据这个观点彻底审查案件事实，法官或学需要一些迄今尚未留意的其他事实，并且将它补充进终局的案件事实中。这就需要运用“外部体系”的思维方法。同时，除了体系思维的方法外，还应当注意体系的界限和范围，以及不同法律体系的不同规定等多维视角。3必要的判断。即便遵循上述思路，在判断案件事实是否符合法条的构成要件时，法官仍然需要作出各种不同种类的断定。在严格的涵摄模式下，我们也必须承认，这种涵摄是以一些单纯的判断为前提的，以便揭示规范构成要件中的某些要素。从这个意义上来说，法律适用的重心不在最终的涵摄，而在于判断案件事实的个别部分是否符合构成要件中的各种要素，即对案件事实的必要判断。具体包括以下几个方面：一是以感知为基础的判断，尤其表现在事实的陈述阶段。二是以对人类行为的解释为基础的判断，因为感知只能接触到人类行为的外观部分，而大部分的人类行为具有目的性和社会意义，此种目的性和社会意义需要以对人类行为的解释为基础方可判断，尤其表现在对意思表示的理解和解释方面。三是其他借社会经验而取得的判断。四是价值判断。这其中，价值判断问题最为复杂，因此学者们无奈的承认，在涉及价值判断问题时，我们对法律论证说明就不能要求它必须具备象数学或物理学证据那样的逻辑严谨性。同时我们注意到，无论是司法实践还是现行法秩序，都存在穷尽了各种方法也无法判断的情形，这就是留给法官的自由空间，即真正的自由裁量权。四、法律的解释与法的续造1解释的任务。如前所述，法律适用是一个对向交流的过程，因此，必须在考虑可能适用的法条之下，由未加工的案件事实形成作为陈述的终局的案件事实，同时也必须在考虑终局的案件事实之下，将应予适用的规范内容尽可能精确化。解释乃是一种媒介行为，解释者借此将他认为有疑义的文字的意义，变得可以理解。司法裁判以及法学以不同方式来分配各自的解释任务：后者指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判做好准备；前者则将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，借此来检验这些结论，并促使法学对之重新审查。应当承认的是，解释始终都与相应的法秩序整体及其基础的评价准则密切相关。但是，如果法学还是一门科学或是学科的话，法律的解释理应有一个相对确定的“正确性”目标。就目前的研究水平来看，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解：一是主观论或意志论，即以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标；二是客观论，即以解析法律内存在的意义为目标。两者皆有其合理性的一面。主观论的真理性在于：法律不同于自然规则，它是由人类为人类创造的，它表现立法者创造可能的符合社会需要的秩序的意志。法律背后隐含了立法者的规定意向，价值追求以及对于事物的考量。客观论的真理性在于：法律一旦开始适用，就会发展固有的实效性，其将逾越立法者当初的预期。结合解释的本意，综合方法论与宪法的考量，可以认为，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，才能确定法律在法秩序上的标准意义。这个意义是一种思考过程的结果，所有因素不论主观的还是客观的，均应列入考量，而且这个过程原则上没有终点。2解释的标准。第一，字义。文字的解释都始于字义。之所以首先考虑语言的用法，因为应该可以假定：立法者会运用一般的语言，因为他是针对国民而立法，希望他们可以理解。而且，他对术语的解释也需要借助一般语言。当然一般语言富有弹性和适用性，这既是有点也是缺点。如果某些用语在法律语言中已有特定涵义，通常即以此特定涵义来运用这些用语，但是一旦发现有有意偏离的情形，应当立即返回一般语言。第二，法律的意义脉络。由上下文脉络可以确定某段文字应作何解，同样地，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能：促成个别法律规定间事理上的一致性。当然这种意义脉络，也与法律的外部体系相关。第三，历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法。第四，客观的目的论的标准。第五，合宪性解释的要求。在运用解释方法是，我们应当注意到各种方法的差别以及这种差别对解释结果的影响，注意对各种解释方法的合理和综合运用