违反公司法122条的担保效力是怎样认定的.doc

违反公司法122条的担保效力是怎样认定的 违反公司法第16条、第122条这一法定限制所签订的担保合同应当认定为效力待定合同。公司法第16条、第122条等规定的内部决策程序，是对公司代表人或代理人对外提供担保的法定限制，违反这一法定限制所签订的担保合同应当认定为效力待定合同。 违反公司法122条的担保效力是怎样认定的违反公司法第16条、第122条这一法定限制所签订的担保合同应当认定为效力待定合同。公司法第16条、第122条等规定的内部决策程序，是对公司代表人或代理人对外提供担保的法定限制，违反这一法定限制所签订的担保合同应当认定为效力待定合同，除公司予以追认的外，该担保合同对公司不生效力，应参照合同法关于无权代理的规定由行为人自行承担相应的法律责任。()代表权限制说这种解释路径认为，该条规定系对公司代表权的限制，对于代表人越权代表所签的担保合同效力，形成了三种意见。1.无权代表无效说。该观点认为，新公司法第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权做出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，因此对凡未经董事会或股东(大)会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。债权人对担保合同的无效亦具有过错，其要求担保人承担的赔偿额不得超过全部损失的1/2。2.无权代表未生效说。该观点认为，对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保，均应认定为未获得公司权力机构对担保的授权，担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任，交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的过错责任。3.一般担保和关联担保代表权区别说。该观点认为，新公司法第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制，不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制，鉴于立法强调其规范关联担保的重要性，应当认定构成对公司代表权的法律限制，可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务，规范关联担保，但审查义务不宜要求过苛。此外，如果关联担保交易对公司利益没有损害的，条款的立法目的已经达到，不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担保合同的效力。(二)规范性质识别说这种解释路径，是从该条规定的规范性质系效力性规范抑或管理性规定入手来界定公司担保的效力，在这一框架下又形成了不同的分支。1.管理性规范一体说。该观点认为，对新公司法第16条，第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二，公司内部决议程序，不得约束第三人;第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。2.一般担保和关联担保规范性质识别说。该观点认为，应区别新公司法第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力规定，担保合同有效。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，则为效力规定。(三)内部限制说这种解释路径，是从公司内部关系和外部关系区分的角度，来界定公司担保的效力。该观点认为，公司内部意思形成过程，是公司内部的事情，相对人在与公司交易时没有义务弄清楚公司意思是如何形成的，是否经过了正当程序。所以对一般担保，尽管未经董事会、股东(大)会决议，也不能一概以此为由主张无效。关于关联担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断：对封闭性公司(有限公司、未上市的股份公司)，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。对公众公司，则应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。认定无效的法条依据是合同法第52条的有关规定。当相对人明知法定代表人超越权限，并与其串通一起损害法人利益时，该行为可根据合同法第52条第2项的规定处理;如果没有股东会或股东大会的特别授权，法定代表人擅自实施无权实施的行为，此种交易应属于合同法第52条第5项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形、合同应自始无效。对于签订的合同，其内容违反了公司法