公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架

1 / 5 公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架 公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架 一、引言 XX 年 1 月 1 日，新公司法全面实施，拓宽了任意性和强制性规范的适用范围，得到了学者的盛赞，但是新公司法中含糊的法条仍然有 9 处之多，给公司实践带来了困难，如何厘定其强制性和任意性成为了一个世界性的难题。 二、公司法强制性与任意性之厘定 1.就规范对象而言的厘定分类。大多数学者将公司 法法分为 “ 公法 ” 和 “ 私 法法 ” ，但美国法学教授 艾艾森伯格的分类方法是 以以细致的公司结构作为 支支撑，更加具有说服力 ，以 此为基础对公司法 强强制性与任意性进行厘 定定则更加合理。 就规 范范对象而言，在理论上 公公司法规则分为结构性 规规则、分配性规则和信 义义规则三种类型，本文 认认为前两者宜为任意性 规规范，而后者宜为强制 性性规范。具体而言，结 构构性规则只涉及公司内 部部的权利分配，以形成 运运作有序的公司治理架 构构，因此宜为任意性规 范范。分配性规则不涉及 第第三方利益，对公司财 产产在股东间的分配方式 进进行了详细的规定，因 此此宜为任意性规范。而 信信义规则起着拾遗补缺 的的作用，规范了董事和 控控股股东的义务，因此 应应该类为强制性规范。 另另一方面，公司法规则 还还本文由论文联盟 htt p:/收集整理可 以以分为赋2 / 5 权性规则、补 充充性规则和强制性规则 ，前两 者为任意性规则 ，其他的均为强制性规 则则。具体来说，赋权性 规规则包含“可以”、“ 还还可以”、“依照公司 章章程的规定”等字眼， 授授权公司参与各方设定 规规则，而公司法中出现 “另有规定的除外”等 字字眼时即为补充性规则 ，这些规则在各方未另 设设约定的情况下具有效 力力，由此可见，赋权性 规规则和补充性规则相对 来来说都具有一定的任意 性性。而强制性规则包括 “不得”、“必须”、 “应当”等字眼，这些 规规则对一些事项进 行了 强强制性的规定，不允许 公公司参与各方随意修改 。 2.在不同章程阶 段段的厘定分类。公司章 程程作为自治性规范，是 公公司的内部自治规则， 不不得与公司法之间存在 抵抵触性的界定，在章程 制制定的不同阶段，约定 “ 选掉 ” 公司法都有的 不不同程度的正当性基础 ，主要表现在两个方面 ： 首先，初始章程与 后后续章程修改的过程中 ，“选掉”公司法的正 当当性方面存在差异。初 始始章程是公司在成立时 设设定的章程，这时的章 程程要充分考虑投资者的 利利益，否则会是股票价 格格不断下跌，因此，发 起起人不敢轻易在章程中 加加入对投资者明显不利 的的条款。因此，这一阶 段段所表现的市场机制作 用用就比较明显，最终达 成成了最优选择。正如合 同同主义者认为的那样， 公公司参与方对公司具体 事事务的了解程度必然比 立立法者多，因此，这时 法法律的介入很可能不太 适适宜。但是公司法规则 可可以通过赋权性规则和 补补充性规则来“潜入” 合合约中，3 / 5 在充分考量了 理理性的协商安排后，使 标标准合同机制发挥得更 加加充分。但是，由于过 于于“无法无天”就会给 投投资者带来担忧，所以 发发起人不会在章程中“ 选选掉”过多的公司法规 则则。除了初始章程，还 要要考虑后续章程的修改 ，如果参与方的合意不 够够充分，投资者不满意 ，就会拒绝购买股票， 随随时会造成股东被盘剥 的的结果。管理层不必承 担担全部的冒险成本，极 有有可能修改章程，造成 对对股东不利的影响，这 与与初始章程的情况大不 相相同。 其次，初始章 程程约定可以通过章程修 改改来“选掉”公司法规 则则的分析。当进入了成 长长期后，公司会根据内 外外部环境变化对内部治 理理规则进行调整，公司 规规章制度的调整需要股 东东的一致认可，但是这 在在现实中极难实现，因 为为公司股东众多，分布 大大江南北，要召集在一 起起将产生很大的成本， 所所以公司法规定 2/3 以以上的股东票数即可通 过过。在 公司的初始章程 中中，股东能够自行设立 一一套修改章程的规则， 允允许其 “ 选掉 ” 公司法 中中的某些规定。但是一 些些公司会在初始章程中 引引入不同于公司法规定 的的章程，再在后续的修 改改过程中进行“ 选掉 ” ，这就引发了两方面的 问问题：第一，公司能 够 通通过修改章程而排除一 切切相应的公司法规则。 这这种情况会使远离公司 经经营的小股东面临巨大 的的不安全感，从而放弃 加加入公司，所以这一问 题题只存在于理论上。第 二二，初始章程逐条举例 的的方式能够通过章程修 改改而排除公司法使用事 项项。在订立4 / 5 初始章程之 初初，必须依靠公司法发 挥挥规则补充作 用，况且 这这时的股东各方合意也 并并不完全充分，面对的 是是公司长期经营中的复 杂杂多变的环境，因此这 一一设想根本无法实现， 不不可能毫无遗漏的将章 程程修改所面临的所有问 题题的进行界定。 3.通通过后续章程修改以 “ 选选掉 ” 公司法的弊病分 析析。较大的市场压力能 够够避免在初始章程中设 立立不利于股东的条款， 但但是在后续的章程修改 中中则并不如此，通过修 改改章程可能会面临意想 不不到的问题。首先，董 事事会提出的议案可能会 损损害股东利益。在大多 数数实际操作中，董事会 和和股东之间存在着一定 的的信息不对称，参与投 票票的股东并不了解董 事 会会所提议案是否对股东 有有利，使得这些股东存 在在着很大的认知困难。 除除非事关体大，否则股 东东很难进行足够的调查 和和分析，即便是知情的 大大股东向中小股东传达 了了相关事项，也会因为 传传递成本而望而却步。 甚甚至一些中小股东对获 知知信息 根本不感兴趣， 打打消了大股东的积极性 。其次，即使董事会提 出出的议案有损股东利益 ，也不一定能够获得股 东东的多数通过票。如果 公公司修改章程的议案不 利利于股东，股东意识到 问问题后，议案将不可能 通通过，但是这一论断缺 乏乏理论和实践的检验。 股股票价格反映了公司长 期期经营和发展的变化， 很很 难将市场对章程修改 的的反映单独列出并加以 分分析。同时，股票价格 对对章程修改的反映不是 及及时性的，而是一个逐 渐渐显现的过程，使得考 查查更为困难，只有市场 预预见到的章程修改议案 才才能通5 / 5 过