合同实务.doc

1、 合同概述（1） 概念和特点1、概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 -合同法第2条2、特点 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。（意思表示、符合法律要求） 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。（2） 种类1、双务合同和单务合同区分标准：是否存在对待给付义务单务合同不适用同时履行抗辩权2、有偿合同和无偿合同有偿：商品交换最典型的法律形式 强调履行与对待履行互为条件、互为牵连有偿与无偿注意义务不同：保管合同为例（承担的注意义务不同）3、 有名合同和无名合同合同法15条：15种基本合同类型买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同4、诺成合同和实践合同是否以交付标的物为成立要件5、要式合同和不要式合同是否应以一定的形式作为合同成立或生效的要件6、主合同和从合同从合同不成立或生效，一般不影响主合同的效力7、预约和本约“预约”指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”。订立“预约”，“本约”尚未成立生效。（3） 合同的形式1、 书面：合同书、信件、数据电文合同书-双方签字、盖章 公章 当事人、法定代表人、法定代理人、委托代理人信件：挂号信、快递、邮政快件-回执一定要保存数据电文：电报-有证据效力 电子邮件-要在合同约定邮箱2、 口头（不提倡）3、 其他形式：要约和承诺2、 合同订立及风险防范1、 合同订立（成立）基本流程：要约（是一方当事人以缔约合同为目的，向对方当事人所作的意思表示） 生效：要约到达受要约人时生效 存续期间：若没有规定，口头要约发出即需承诺，书面要约要有合理期限（要 约到达受要约人的时间、做出承诺所必要的时间、承诺通知到达 受要约人所必需的时间） 要约的撤销与撤回：撤回是指在要约人要约发出后，未到达受要约人之前， 有权宣告取消要约。 撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该 项要约取消（承诺做出之前），从而使要约的效力归于 消灭。 承诺（是指受要约人同意要约的意思表示。一经承诺并送达要约人，合同便告成 立） 承诺撤回：受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。 （应当在承诺通知到达要约人或者与承诺通知同时到达要约 人） 承诺迟延：通常的迟延，视为新要约。 特殊的迟延，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接 受该承诺以外，该承诺有效。 合同成立时间和地点：承诺实际生效的时间和地点2、 合同构成 （1）主体合同当事人，包括债权人、债务人，都是特定的。（2）内容合同债权：请求权（物权交付占有）、代位权、撤销权合同债务：不履行承担违约责任。（3）客体合同债权和合同债务主要指向的对象，主要是债务人应为的特定行为。附：合同一般条款包括：当事人的名称或者姓名和住所 标的（合同权利义务指向的对象），是一切合同的主要条款。 数量和质量 价款或报酬，有偿合同的主要条款 履行期限、地点和方式 违约责任，包括继续履行、采取补救措施、赔偿金、定金、违约金。 解决争议的方法 合同的成立应具备要约和承诺阶段（1） 要约要约：是一方当事人以缔约合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约的有效条件：要约是由特定人所作的意思表示。要约必须具有订立合同的意思表示。要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约的内容必须具体确定。要约必须送达到受要约人。生效：要约到达受要约人时生效存续期间：若没有规定，口头要约发出即需承诺，书面要约要有合理期限（要约到达受要约人的时间、做出承诺所必要的时间、承诺通知到达受要约人所必需的时间）要约的撤销与撤回：撤回是指在要约人要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消（承诺做出之前），从而使要约的效力归于消灭。（2） 承诺承诺：是指受要约人同意要约的意思表示。一经承诺并送达要约人，合同便告成立。成立条件：承诺必须由受要约人向要约人发出承诺必须在规定的期限内到达要约人承诺的内容必须与要约的内容一致承诺必须表明受要约人决定于要约人订立合同承诺的方式必须符合要约的要求口头、书面、行为承诺撤回：受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人或者与承诺通知同时到达要约人。承诺迟延：通常的迟延，视为新要约 特殊的迟延，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，该承诺有效。合同成立时间和地点：由承诺实际生效的时间和地点决定。（5） 合同的形式书面形式：合同书、信件、数据电文口头形式：录音（六）原则自由原则、诚实信用原则、合法原则2、 合同成立与合同生效（1） 合同生效的概念合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。（2） 合同成立与生效的区别1、 两者的概念和性质不同合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立后并不当然生效，合同若要生效，则取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。2、 两者的要件不同成立：要约和承诺生效：行为人具有相应民事行为能力；意思表示真实（行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为）；不违反法律和社会公共利益；合同必须具备法律所要求的形式。（3） 效力待定合同行为能力欠缺；代理权欠缺；处分权欠缺（4） 可变更、可撤销合同重大误解；显失公平；欺诈、胁迫、乘人之危（5） 无效合同欺诈、胁迫损害国家利益；恶意串通损害国家、集体、第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害公共利益；违反法律、法规强制性规定。（6） 合同被确认无效或被撤销的法律后果返还财产；赔偿损失3、 合同的履行双务合同履行中的抗辩权：（1） 同时履行抗辩权（延期的效力）1、 当事人须因同一双务合同而互负义务2、 当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期3、 对方当事人未履行债务或未按约定履行债务4、 对方当事人的对待履行是可能履行的（2） 先履行抗辩权（延期的效力）1、 当事人因双务合同互负债务2、 当事人一方须有先履行的义务3、 先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务（3） 不安抗辩权（终止的效力）1、 当事人须因双务合同互负债务2、 当事人一方须有先履行的义务且已届履行期3、 后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形4、 后履行义务一方没有对待给付或提供担保4、 合同的保全、变更和转让1、 保全代位权债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；债务人怠于行使其到期债权；债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成伤害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。撤销权客观条件：债务人实施了处分财产的行为；债务人处分财产的行为已经发生法律效力；债务人处分财产的行为已经或将要