民间借贷路在法治.doc

民间借贷路在法治 为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求，满足互联网金融健康发展的需要，解决中国存在的“民间资金多，投资渠道少；中小企业多，融资渠道少”的“两多两少”的问题，有必要专门对民间借贷立法 文/刘兴成 自xx年9月1日起，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷规定）开始施行。自1991年8月13日颁布最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（以下简称借贷案件意见）以来，相隔24年之后，最高人民法院刷新了对民间借贷的司法解释。 司法解释民间借贷 借贷案件意见虽然名义上没有将借贷案件定义为民间借贷案件，但实际上审理的是“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”，反而给民间借贷下了以“公民”为纽带的定义。 按照借贷案件意见的逻辑，借贷法律关系有三种：民间借贷、金融机构借贷、非金融机构法人或其他组织之间的借贷。借贷法律关系分类的后果是：民间借贷、金融机构借贷都是有效的，而非金融机构法人或其他组织之间的借贷是无效的。 非金融机构法人或其他组织之间的借贷无效的依据，是最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”至于“明为联营，实为借贷”违反了哪一部、哪一条金融法规，没有人知道。 后来有人找到的“明为联营，实为借贷”无效的依据是贷款通则，但贷款通则是1996年8月1日实施的，晚于1990年11月12日实施的最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，时间是无法倒流的。更重要的是，贷款通则是中国人民银行颁布的行政规章，既不是全国人民代表大会及其常委会制定的法律，也不是国务院出台的行政法规，不能作为因违反法律和行政法规而无效的依据。 刷新的民间借贷规定第一条将民间借贷定义为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，区别于“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务”，即民间借贷规定将借贷法律关系分为民间借贷和金融机构借贷两种。 民间借贷规定第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除了转贷牟利、借款用于违法犯罪、违背社会公序良俗和法定无效外，民间借贷合同是有效的。 民间借贷谁来解读 最高法院对民间借贷的解读，前后并不一致。借贷案件意见对民间借贷的定义切合实际，但一直在维护国有金融机构对借贷市场的垄断权，禁止企业之间的资金融通，对发展实体经济和中小企业的成长壮大不利。民间借贷规定打开了企业之间的资金融通的大门，但对民间借贷的定义显然不符合实际。 借贷案件意见第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出部分的利息不予保护。民间借贷的利率本来应当由市场决定，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍这个数据谁也不知道是怎么来的，只能归结为是拍脑袋的结果。 民间借贷规定第二十六条规定，人民法院支持借贷双方约定的利率未超过年利率24%。如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。约定处于年利率24%与36%之间的，借款人支付了的利息不能要回，没支付的贷款人不能要求。民间借贷规定比借贷案件意见，在利率拍脑袋的路上走得更远。 最高法院利率拍脑袋的结果，既与利率市场化的改革方向背道而驰，又导致利率数据缺乏法律依据。最高法院有什么理由对民间借贷作出这样的解读？ 贷款通则第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”中国人民银行要求，必须经过行政审批才能做贷款人。因此，最高法院对对民间借贷的解读，实质上保护的是行政审批权。 问题是最高法院只对法律规定的具体适用有解释权，并没有法律解释权，更没有立法权。因此，最高法院对民间借贷的解读不具有合法性。 对中国任何涉法事项有解读权的是立法机关全国人民代表大会及其常委会。对民间借贷的解读也不例外。 走向法治是否路遥 为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求，满足互联网金融健康发展的需要，解决中国存在的“民间资金多，投资渠道少；中小企业多，融资渠道少”的“两多两少”的问题，有必要专门对民间借贷立法。 民间借贷专门立法，要按照中华人民共和国立法法第四条规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，避免从部门利益出发，切忌维护和增加行政审批权，打破国有金融垄断，推动民间借贷走上法治道路，制定和施行中华人民共和国民间借贷法势在必行。 民间借贷法应当有如下主要内容： 第一，将民间借贷市场与金融机构借贷市场分开。民间借贷与金融机构借贷井水不犯河水，但两个市场可以打通，水井满了可以流到河里去。 第二，禁止民间借贷募集公共存款。民间借贷要防止“拆东墙，补西墙”、“空手套白狼”的“庞氏骗局”。民间借贷不得与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系。一旦民间借贷需要与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系，应当向金融监管机关申请批准，取得经营金融业务许可证，成为村镇银行、社区银行等金融机构，接受金融监管后方才允许。 第三，禁止民间借贷以发展人头的方式进行资金传销或炒资金。 第四，坚持“自由交易，欠债还钱”的民间借贷基本原则。为了体现“自由交易，欠债还钱”的民间借贷基本原则，民间借贷法不限定利率。 利率在市场上自由竞争，反而不会出现普遍的高利贷。限定利率的做法，与中华人民共和国合同法第十二章“借款合同”的法律规定相冲突。 第五，民间借贷应按成本最低、财富最大化的双赢原则形成借贷合意，公平行使借贷权利