第三人撤销之诉性质的重识.doc

第三人撤销之诉性质的重识 杨卫国* 内容摘要：目前国内关于第三人撤销之诉性质的讨论多集中在“诉的性质”方面，且重点围绕是否属诉讼法上的形成之诉展开争论，很少从“程序性质”的角度来进行探讨。以诉讼法上的形成之诉为焦点的第三人撤销之诉性质的讨论是伪命题，既缺乏理论基础也不符合中国现实。从“程序性质”的角度看，第三人撤销之诉本质上是以除去对第三人产生不利影响的原确定判决内容之效力为前提，重新实现第三人参加之诉的纠纷一次性解决功能的特殊复合诉讼救济程序。除去原确定判决部分或全部效力只是实现维护第三人的实体权益的前提步骤和手段而已，不能作为诉讼标的，其诉讼标的为第三人与原当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。 关键词：第三人撤销之诉诉的性质程序性质 *海南大学法学院博士研究生。 xx年修正的中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）在第56条第3款正式确立第三人撤销之诉制度后，学术界关于第三人撤销之诉的目的、性质、理论基础以及程序构建的争论也持续升温。各类观点相互碰撞，争论非常激烈，有的观点争锋相对，截然对立，甚至对该制度是否有必要建立持否定或怀疑态度。1笔者认为，要解决这些争议，首先必须明确第三人撤销之诉的性质，这对整个制度的存废以及具体程序的构建而言，都是一个既有重要理论价值又有很强实践意义的重要命题。 一、国内关于第三人撤销之诉性质的学说 关于第三人撤销之诉的性质，目前国内主要从两个层面展开：一是第三人撤销之诉的程序性质：二是第三人撤销之诉的诉的性质。但在具体论述时，大多以第三人撤销之诉诉的性质为重，或将这两个层面的问题不加区分，混为一谈，以致让人产生第三人撤销之诉的性质，即第三人撤销之诉的性质的印象。笔者认为，第三人撤销之诉首先是用来处理案外第三人与原案当事人之间争议的一种救济程序，只有将该程序运用于具体的诉讼，结合案件诉讼标的与诉讼请求才能对其进行诉的分类，产生诉的性质问题。如果对两者不加区分，将专门用于处理某一类纠纷的诉讼程序定性为传统诉的类型中的某一种，本身就有逻辑结构问题，实质上是混淆了“诉讼程序的类型”和“诉讼类型”。为方便后面论述展开，笔者在此试作一分类梳理。 （一）关于第三人撤销之诉的程序性质 国内学者基本上都认为第三人撤销之诉是一种特殊的事后救济之诉。2但是对这种程序的特殊性有不同认识：一种认为第三人撤销诉讼程序为非常规之诉讼程序，属确定判决之瑕疵救济程序，3应准用再审之诉的相关规定；另一种认为第三人撤销之诉是对第三人实体权益的初次救济，4应适用普通程序规定。5“撤销之诉为一般救济程序，而申请再审为例外救济程序”。6 （二）关于第三人撤销之诉的诉的性质 目前核心的争议在其到底属何种诉讼类型？是属于诉讼法上的形成之诉，还是一种特殊的诉讼类型？对此，国内学界从诉讼标的的构成角度对此展开阐述，见仁见智、各执一说。其主要有“形成之诉说”、“混合性质说”、“请求权实体基础说”、“次生之诉说”四类观点。 1.形成之诉说 目前，国内学者主流的观点为“形成之诉说”，认为第三人撤销之诉是一种诉讼法上的形成之诉。这种形成之诉不同于一般的形成之诉，其以诉讼法上的请求权为诉讼标的，针对的是法院，而不是像一般的形成之诉是以民法上的实体请求权为诉讼标的，针对的是形成义务人。有代表性的如张卫平教授认为，第三人撤销之诉本质是要求改变确定裁判已经确定的法律关系，在诉的性质可以归类于形成之诉。7另外，肖建华教授也认为，第三人撤销之诉是一种诉讼法上形成之诉，诉讼标的依新诉讼标的理论应采诉讼声明说，为原告诉的声明。8 2.混合性质说 持“混合性质说”的张妮博士认为，第三人撤销之诉被大部分学者认为属于诉讼法上的形成之诉，是因为学者们只看到了第三人向法院提起的要求撤销原确定裁判这种形式上的诉讼效果，没有注意到其最终目的还是为了变更原确定裁判所确定的实体法律关系。第三人撤销之诉不能以简单的、具体的某个诉的类型，包括诉讼法上的形成之诉来对其进行定性，其类型具有混合性。9另外，持该说的许可副教授也认为，第三人撤销之诉具有混合型诉讼的特征，就撤消判决而言具有形成之诉的性质，就请求变更判决而言又具有给付之诉或者确认之诉的性质。10 3.请求权实体基础说11 持“请求权实体基础说”的肖建国教授、黄忠顺博士生在对“学者通说将第三人撤销之诉定性为诉讼法上的形成之诉以此避免讨论第三人撤销之诉的实体法基础问题”提出质疑的基础上，表示不支持废除诉讼法上的形成之诉概念，但倾向于务实地检讨第三人撤销之诉的实体法基础，理由是“完全脱离实体权益保护的民事诉讼程序设置是几乎不存在的，也难以期待程序利用者具备使用该诉讼武器的充足动力”。为此，他们以受诉讼诈害人提起第三人撤销之诉为样本，分别以从实体法到程序法和从程序法到实体法为研究路径，对第三人撤销之诉的请求权实体法基础进行研究后认为，“建立在诉讼法上的形成之诉基础上的第三人撤销之诉犹如空中楼阁，虽可清晰地看到其实体法基础，但却因该实体法基础尚未被类型化为民事权利而显得根基不稳”。从解释论的角度看，“结合第三人撤销之诉防止虚假诉讼的立法目的，从民事诉讼法第56条第3款中解释为立法者授予受诉讼诈害人的实体撤销权并非不妥当，因为受诉讼诈害人请求法院判决撤销确定裁判的真正意图在于解除确定裁判所确定的法律状态或权利义务关系对其所造成非正当不利益影响”。而且，“通过前述解释论努力赋予受诉讼诈害人以实体撤销权并以该实体撤销权作为充当有独立请求权第三人的独立请求权则较好地解决前置性程序保障原理与后置性程序保障原理之间的紧张关系”。 4.次生之诉说 对于第三人撤销之诉到底是何种诉讼类型，持“次生之诉说”的崔玲玲博士先是在对传统民事诉讼类型划分提出质疑并否认诉讼法上的形成之诉存在的合理性与必要性的基础上，从诉请解决的纠纷产生的原因与阶段的不同，将诉的类型划分为原生之诉与次生之诉。其认为：第三人撤销之诉与再审之诉虽同属次生之诉，但两者性质不同。第三人撤销之诉得以提起的根本原因在于第三人在实体上的权利主张足以对抗原生效判决，这种诉的利益具有独特性；相对于再审之诉对当事人的再救济而言，第三人撤销之诉对第三人的救济是初次救济。因此，第三人撤销之诉的诉权本质在于第三人实体权益救济的必要性，而不是对异议权单纯的救济，将第三人撤销之诉定性为诉讼法上的形成之诉欠缺理论基础。 二、国内关于第三人撤销之诉性质的各类学说评析 （一）关于第三人撤销之诉的程序性质各类学说评析 笔者认为，目前国内关于第三人撤销之诉的程序性质，无论是认为其属非常规之诉讼程序，准用再审之诉的相关规定；还是属一般救济程序，应适用普通程序规定。这些学说观点大都只限于一般还是特殊程序之争，而忽视了在一般或是特殊程序之类别中不同救济程序之间的差异比较，从而未能揭示该程序之区别于其他诉讼程序的本质属性。如认为其属非常规之诉讼程序准用再审程序，则与其他非常规之诉讼程序如再审程序本质区别何在？认为其属一般救济程序适用普通程序，则与普通程序如一审程序、上诉程序本质区别何在？这些观点都不能通过深入浅出地分析，用一两句高度概括、精准的定性和描述并给出令人满意的答案。 （二）关于第三人撤销之诉的诉的性质各类学说评析 上述关于第三人撤销之诉的诉的性质各类学说从不同角度揭示了案外第三人撤销之诉的某些特性，其大都不否认第三人撤销之诉的最终目的是改变生效判决、裁定和调解书已经确定的法律关系，给予第三人实体权益必要的救济，不过在理论和实践方面均存在一些局限和值得商榷之处。 1.形成之诉说的不足 该说认为第三人撤销之诉仅具有诉讼法上形成之诉的效果，而诉讼法上的形成之诉与实体法上的形成之诉在诉的效果上有很大区别：前者原告胜诉原判决对作为原告的第三人不再有法律上的效力，但第三人与原诉当事人之间的实体争议仍有可能存在；后者原告胜诉即能产生实体上的形成效果。从全面救济与保护第三人实体权益的意义上说，设置第三人撤销之诉的根本目的在于通过诉讼彻底解决第三人与原诉当事人之间的实体争议，实现纠纷一次性解决；而形成之诉说下的第三人撤销之诉将第三人请求法院撤销原确定判决的诉讼权利主张作为唯一的诉讼标的，裁判的既判力不及于实体权利，忽视了第三人请求撤销原诉确定判决的根本目的，既不符合诉讼经济原则，还有可能导致前后裁判矛盾。而且，学界对诉讼法上的形成之诉这一分类本身就存在质疑。如有学者指出，诉权的本质是对实体权益或者实体争议的救济权，诉讼法上的形成权单独构成一个诉讼标的并且判决的效力不及于实体上法律关系，实为本末倒置、不能彻底解决问题的理论。12 2.混合性质说的不足 该说关注到了第三人撤销之诉的多重实质效果，但用“混合”一词本身就具有模糊性，且该说没有否认其带有诉讼法上的形成之诉性质，这也就难以回避学者对形成之诉说的质疑。此外，其未对一些实质性问题作出解答：一是第三人撤销之诉作为一种特殊救济程序与其他诉讼程序本质区别是什么？尽管其认为第三人撤销之诉最终目的是为了将原裁判文书中所确定的实体法律关系进行变更，但并不能以此区别于其他诉讼程序，如再审之诉最终目的也是为了将原裁判文书中所确定的实体法律关系进行变更；二是这种诉讼程序诉讼标的到底是什么？一元诉讼标的，还是二元乃至多元诉讼标的？这对案外第三人撤销之诉的程序设计至关重要。既然是混合，就有多种混合结果：诉讼法上的形成之诉+确认之诉（或给付之诉或实体法上的形成之诉），甚至不排除诉讼法上的形成之诉+确认之诉+给付之诉可能，如此，则诉讼标的可能有三个。如甲乙合谋虚构债务，由甲向法院起诉乙，后通过法院调解书确认乙以房抵债给甲。丙事后得知，以该房屋实质上属其所有提出异议，请求撤销原判决，并确认房屋为其所有（如权属不清）；如房屋已为甲占有则可在请求撤销原判决同时请求判决返还已被占有的房屋。13另外，原案当事人之间的实体纠纷也应一并解决，也是一个独立的诉讼标的。 3.请求权实体基础说的不足 该说的主张者努力通过解释论途径，提出将民事诉讼法第56条第3款中解释为立法者授予受诉讼诈害人的实体撤销权，但正如其所指出的，在立法还没有设置诈害防止主参加诉讼这一前置性保障程序之前，如何解决这种基于因防止诉讼诈害而享有的撤销权并提起的第三人撤销之诉，与根据其他法定或约定事由产生的请求权而另行提起诉讼这种重复起诉问题，仍是一个未解之题。另外，这种所谓的实体撤销权貌似给第三人撤销之诉一种实体上的请求权利，但仍是一种抽象的权利，而非基于实体法规定的实实在在的具体权利，在促进实体纠纷的一次性解决上并无多大裨益。 4.次生之诉说的不足 该说最大的贡献是根据诉讼纠纷产生的原因及阶段不同，将诉划分为原生之诉与次生之诉，打破了传统的“三分法”类型理论。其否认了诉讼法上的形成之诉，提出了一种全新的诉的类型分类，也提供了一种全新的诉的研究视角。但其仍只是揭示了次生之诉产生的原因不同于原生之诉，没有揭示次生之诉的性质到底是什么，与原生之诉的本质区别在哪。以第三人撤销之诉为例，其认为“第三人所享有的诉权于第三人与当事人之间民事争议的存在，法院面对的依然是实体争议”，但这并非其本质，而是所有诉讼的共同属性。实际上，次生之诉与原生之诉、第三人撤销之诉与其他诉讼程序真正的本质区别在于是否以“除去对第三人产生不利影响的原确定判决内容之效力”为前提。 另外，其在证成过程中，还存在一些问题：一是该说没有对第三人“与原诉当事人之间的实体法上的法律关系的存在”进行实证研究。特别是案外第三人受到诈害之诉时，经常会出现与原诉当事人之间原本就没有任何的实体上的法律关系或权利纠纷的情况，很多只有事实利害关系。14此时，案外第三人何以能以实体法律关系存在提起撤销之诉？次生之诉说疏忽了对我国民事诉讼实质上的“案外人”的客观存在的关注，没有就此展开深入的论证，并给出令人信服的答案。二是其在分析次生之诉产生的原因时只分析了客观原因，如审判程序的相对性和封闭性、审判程序的证据制度构造特点、审判程序的当事人主义模式、审判程序中的民事保全程序设置以及执行程序中对执行名义只作形式审查等都是次生纠纷产生的客观原因，实际上次生之诉产生的原因还有主观原因。主观原因主要包括三大类：（1）原诉原被告合谋利用审判程序的缺陷损害案外人利益；（2）被告怠于行使权利或诉讼能力不足以致败诉损害案外人利益，如怠于行使诉讼权利、攻防策略不当；（3）抛开前述制度方面客观因素的束缚影响，法官基于现有制度框架通常情况下应当而且可以作出正确的裁判，但由于法官自身认识水平、专业能力与敬业精神的不足等诸多因素以致作出错误的裁判损害案外人利益。比如应当依职权通知第三人结果未通知、认定事实与适用法律错误等。对于第一、二类尚可归结于当事人的原因，但第三类纯粹是法官的个人原因，原诉原被告并无利用诉讼欺诈的故意。此时，给第三人带来不利益的直接原因是法院的确定裁判，按通常理解似乎应以法院为被告，提起类似于行政诉讼这种专门针对公权力行使而设置的救济程序，就对司法权的异议而言，笔者姑且称之为“司法裁判诉讼”而非以原案当事人为被告的第三人撤销之诉才对。 三、第三人撤销之诉性质的重识 （一）第三人撤销之诉为“诉讼法上的形成之诉”之证伪 由前文分析可知，目前国内学者关于第三人撤销之诉性质的讨论主要集中在“诉的性质”方面，即争论第三人撤销之诉到底为何种类型的诉，并且重点围绕是否属诉讼法上的形成之诉展开争论，很少从“程序性质”的角度来进行探讨。之所以形成这种局面，笔者认为，主要原因还是有众多学者认为存在“诉讼法上的形成之诉”这一诉的类型，一旦不承认“诉讼法上的形成之诉”或者其根本无存在的价值时，再讨论第三人撤销之诉诉的性质就无多大意义。关于诉讼法上的形成之诉，正如日本三月章教授认为“根据权利保护请求权说的观点，依实体法上的形成之诉的诉讼标的构成，可以将诉讼法上的形成效果这一诉讼法上的形成权设定为该诉讼的诉讼标的。这就是将其视为诉讼标的的依据，至此可以确定这种概念纯属人为地使之合乎情理的东西”。15尽管如此，要彻底否认“诉讼法上的形成之诉”说，仅从理论上论证还不行，还必须解决其有无实际应用价值的问题。之所以有众多学者认可这一学说，主要还是认为将再审之诉、第三人撤销之诉、执行异议之诉等典型的所谓“诉讼法上的形成之诉”中撤销原确定裁判的诉讼请求作为诉讼标的需要该理论来支撑。而实际上德国关于再审之诉的“一元标的说”已成主流学说，国内已有学者坚持再审之诉的诉讼标的为原诉的诉讼标的，16不承认异议权标的说，而且在传统诉讼标的理论在我国司法实践中占绝对主导地位的情况下，以新诉讼标的理论为基础的该说也很难有被接受。笔者认为，第三人撤销之诉同其他所有诉讼一样，其诉讼标的仍为实体请求权；第三人请求法院撤销或部分撤销原确定判决的行为仅是第三人通过撤销程序维护实体权益的前提步骤和手段而已，同再审之诉一样，不能作为诉讼标的。第三人撤销之诉的诉权本原不在于对异议权程序性权利的救济，而是通过异议权的主张，保护其背后的第三人的实体权益。因此，诉讼法上的形成之诉是一个伪命题，其被运用于讨论第三人撤销之诉的性质本身就缺乏可靠的理论基础。当然，彻底否定诉讼法上的形成权作为诉讼标的必要性，还必须明确作为第三人撤销之诉的诉讼标的的实体请求权究竟为何？ （二）第三人撤销之诉诉讼标的为实体法上的请求权之证成 前面分析次生之诉产生的原因时将司法裁判对第三人造成不利益主观原因大致分为三类。这三类中，当事人双方串通以及一方当事人怠于行使权利这两种情况在主观上就有侵害案外第三人合法权益，获取非法利益的直接故意（双方串通）或间接故意（一方怠于行使权利）。至于其采取司法诉讼的途径达到其目的，正是其实施不法侵权行为的表现，与采取其他手段如虚构事实骗取财物并无实质性的区别，唯一的区别是这种非法利益的取得通过裁判获得了合法的形式外衣。所以从实质上看，其对案外第三人是典型的侵权行为。第三人得知后，基于实体权利的损害，依照侵权责任法第2条17的规定提起撤销之诉，是其排除妨害、消除危险，维护自身合法民事权益的方式，因而其请求完全于实体法，而并非诉讼法上的请求权。诉讼法上关于撤销原裁判的规定只是因为这种侵权有其特殊性，被确定裁判赋予了法律上的效力；只有剥去这层合法的外衣，废除其效力，才能进行实体争议的审判，让原当事人之间的纠纷同其与第三人之间的纠纷一并审理，一次性化解所有矛盾纠纷，因为“法院判决虽违背法律规定而有程序和内容的瑕疵，在通过法定程序（如上述或者再审等）被废弃之前，仍然完全有效”。18至于因法官的主观原因或一方当事人的诉讼能力不足而致第三人利益受损，第三人何以仍能对无明显主观故意的原案当事人提起撤销诉讼，这通过民法上的不当得利同样可以解释，因为原案当事人无正当理由获取利益已经构成不当得利。第三人基于返还不当得利针对原案当事人提起诉讼，其请求权同样实体法。当然，第三人撤销之诉同普通的侵权之诉或不当得利之诉的区别在于：必须先除去对第三人产生不利影响的原确定判决内容之效力。把使第三人遭受不利益的裁判内容之效力去除后，剩下的诉讼同普通诉讼的诉讼标的已无任何区别。由此可见，第三人撤销之诉的诉讼标的是第三人与原当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利，如侵权法律关系、合同法律关系、不当得利法律关系、无因管理法律关系以及与此对应的财产权、知识产权、人身权、债权等民事权利。 由于我国诉讼第三人制度没有建立“诈害防止参加”制度，现实中，经常有一类案件，原案当事人串通采取欺诈诉讼的方式损害案外第三人债权的实现。如前面提到的虚构债务或者以明显不合理价格转让财产以逃避债务，这时的案外第三人往往既非有独立请求权的第三人，也非无独立请求权的第三人，只同原案判决有事实上的利害关系。这类实质上的“案外人”无论是基于我国程序法关于第三人制度的规定，还是基于前述的实体侵权法都不能提起第三人撤销之诉。因为侵权责任法第2条所称民事权益并不包括债权，其并不能以侵权法律关系为由提起诉讼。笔者认为，这完全可以通过司法解释对第2条所称民事权益作扩张性解释从而涵盖债权来解决这一问题。除此以外，还可以合同法律关系为诉讼标的，追究一方当事人的违约责任。后一种方式或许能更好地保护案外第三人的合法权益，因为侵权责任以过错责任原则为一般归责原则，实行“谁主张谁举证”；而违约责任以严格责任原则为一般原则，实行举证责任倒置，一般由违约人证明其违约行为存在免责事由。明确这点对于保护第三人的合法权益至关重要，因为原案双方当事人串通侵权，第三人要证明其“恶意串通”是非常困难的，这时选择追究其违约责任或许是更为现实有效地维权方式。对追究违约责任这类案件，笔者认为，案外第三人可以依照合同法第74条规定的撤销权和第九十四条第（二）项、第97条规定19的法定解除权为依据提起诉讼。因为，作为原案当事人一方的债务人如果是以无偿转让、放弃到期债权或明显不合理的低价转让财产，案外第三人可以提出请求法院撤销债务人的行为；如果是在履行期限届满之前与另一方串通以虚构债务虚假诉讼的方式逃避债务，则完全是一种“以自己的行为表明不履行主要债务”的行为，案外第三人可以因此提出解除原合同，并要求其恢复原状、采取其他补救措施，并赔偿损失。当事人如拒绝，案外第三人可以依上述规定提起诉讼，请求法院撤销判决并依法承担相应的法律责任。而且笔者认为，虚构债务通过虚假诉讼转移财产从实质上讲就是无偿转让财产，通过司法解释将其扩大解释为第74条规定的无偿转让财产，由第三人行使撤销权也不无不可，这样更能保护第三人的合法权益。实际上，如果通过立法或司法解释在侵权实体法中将虚假诉讼行为作为侵权行为的一种予以明确规定，我们就不会再有第三人撤销之诉缺乏实体法基础而只能为诉讼法上的形成之诉的困惑了。 （三）从“程序性质”的角度解读第三人撤销之诉的性质 在解决了第三人撤销之诉标的之实体请求权为何以后，诉讼法上的形成之诉存在的必要性实质上已经基本得到否定。既然不必存在形成之诉说，而除去使第三人遭受不利益的裁判内容之效力仅为实质审理的前提，第三人撤销之诉的诉讼标的为第三人与原当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利，那么第三人基于实体请求权可以提起的诉讼既可能是给付之诉，也可能是确认之诉或形成之诉，此时再讨论第三人撤销之诉的性质已经没有多大意义。因为其可能是前述任何一种诉讼类型，所以就不可能归结为任何一种诉讼类型。而且，第三人撤销之诉作为一种事后第三人程序保障制度，在除去使第三人遭受不利益的裁判内容之效力后，实质上回归到了一个类似于第三人参加之诉的多面诉讼结构形态，特别是原判决被全部撤销后更是如此。在采用诉讼标的实体请求权说后，其与事前第三人参加之诉一样，基于纠纷的一次性解决，必然面临第三人作为原告与原案当事人之间的实体争议、20原案当事人之间因裁判被全部或部分撤销后重新产生的争议，乃至对第三人提出反诉等多个诉讼标的合并于该程序一并解决的问题。此时从诉的合并的角度讲，第三人撤销之诉是一种复合之诉非单一之诉，是一种具有实现纠纷一次性解决功能的复合诉讼救济程序。因此，对第三人撤销之诉而言，讨论其诉的性质属何种诉的类型同样是个伪命题。如前所述，第三人撤销之诉首先是一个救济程序，因此只有将其视为一个救济程序来讨论其性质才具有现实意义。按照现行的立法体例及第三人撤销之诉制度在第三人权益救济体系中的地位，对其性质定位，除了上面所说的是一种诉讼标的依然为实体请求权的复合诉讼救济程序外，还可以从以下三个方面来进行解读：（1）是“一般”救济程序但兼有特殊性。按照立法者此次修法的意图和制度逻辑，第三人撤销之诉不同于传统的上诉或再审之诉，而是当事人依据新事实提出的“新诉”而非“旧诉”，且对新诉的裁判，案外第三人和原诉的当事人可以提起上诉，21因而具有一般救济的性质。特别是对不可能事前提起参加之诉的案外人而言，更是实体权益的初次救济。由此就不难理解，我国新民事诉讼法为何将案外第三人撤销之诉规定在“当事人”节中，适用普通程序的规定了。当然这种程序也有其特殊性，即对原判决既判力冲破后，必须对重新处于争议状态的原案诉讼请求一并审理并重新予以判决，因而是“一般救济”兼有“特殊救济”。法国也有学者认为，第三人撤销之诉是“假的特殊救济途径”，但从为当事人提供救济途径是正常的，而向第三人提供救济途径却并不正常来看，正是这种不正常性使得第三人撤销之诉成为一种特殊的救济途径。22（2）是“补审”而非“再审”。对于法院来说，第三人撤销之诉不是对已经审理过的诉进行重复或再次审理，而是对本来应当与本诉一并审理，却因客观原因未能参加进来的案外第三人的诉讼请求进行补充审理。（3）是“本诉”之外的“参加之诉”。在现行民诉法体系的框架内，第三人撤销之诉仍是第三人制度的组成部分，是“诉的参加”的一种特殊类型。23此时的撤销之诉相对于本诉，实为参加之诉。 第三人撤销之诉作为“诉的参加”的一种特殊类型，是一种具有实现纠纷一次性解决功能的复合诉讼救济程序。这是由其设立目的与功能定位所决定的，而且强调这种复合性在我国更具有现实紧迫性。我国第三人撤销之诉同域外该制度有很大不同，提起条件之一是要求第三人证明裁判确有错误，而域外对此一般只要求证明确定裁判对第三人产生不当利益。法国新民事诉讼法赋予第三人较为周全的单独程序保障，24如法官有权讯问第三人、第三人可以调阅案卷并复制等，这些规定赋予了第三人在事件系属中可自主决定是否参加程序，以及在裁判作出后是否控诉或者提起判决撤销之诉的权利。我国并非如此。此外，由于我国未建立事前的第三人“诈害防止参加”制度，对有独立请求权和无独立请求权第三人之外的案外人而言，其根本不可能事前参加到别人开始的诉讼中去，也无法得知原确定判决内容，导致很难掌握原案当事人串通的证据来证明裁判确有错误。因此，为了充分保障案外第三人的合法权益，必须从程序保障的角度，赋予第三人事后的诉权，以重新架构起有第三人参加的诉讼形态，保障其充分行使攻防的权利。或许第三人在诉讼中仍发现不了串通的证据，但至少为其提供了程序上的保障和发现的机会，实现了程序正义，使裁判有了正当性；否则，一味地以实体保障为要件，第三人感受不到司法的公平与正义，会不服判决。从这种意义上说，第三人撤销之诉实质上是将应当有第三人参加的诉讼，在因客观原因第三人未能参加时，重新赋予第三人诉权，通过全部或部分撤销原判决，