国际工程实施本地分包与招标管理.doc

国际工程实施本地分包与招标管理 徐健杨孝安 ：F279.23 文献标志码：A ：1000-8772(xx)31-028-03 国际工程项目管理，因处异国他乡，陌生的环境、错综的关系，造成自身的复杂性。而对当地分包商的选择、选用，往往直接关系到一个项目管理最终的成败。因此，在进行当地分包招标管理过程中，从投标单位选择、分包合同条款设置、合同语言选择、纠纷解决办法等各个方面，就显得尤为重要。 一、联系有意向的投标单位（长名单建立） 进入陌生的海外某国市场，从事政府工程的中资公司建立业界关系的主要途径大致可以分为： 1、经中国使馆、经参处，当地中资企业商会等机构和人员的介绍； 2、经所在国政府有关机构（如业主单位）介绍； 3、其他业务发展途径。 经前两者建立的关系，给人的总体感觉是可信度高，可以在业务拓展之初少走弯路。但缺点也是明显的。一是使馆、经参处是中资承包商不敢轻易得罪的机构，而他们通常热衷于居间介绍，并喜欢对招标过程施加影响；二是业主介绍的分包在理解业主意图、实现业主满意方面比较有优势，但其与业主的密切关系，容易导致FIDIC合同中所谓“指定的分包商”的地位（无论是否在合同中如此明确），进而在结算支付等方面，给总包造成特殊的压力。三是一样的几家投标人，互相熟识的可能性大，日后串标的可能性也大些。 二、资格预审（短名单建立） 资格预审（建立短名单）是正式招标前的关键工作。在此应当注意： 1.和国内通行的施工企业资格管理制度不同的是，海外市场（例如苏丹）没有我们熟知的工程总承包、施工总承包、施工专业分包之分，也没有特级、一级、二级之别，这给我们快速甄别企业实力造成困难。但仍然有一些可以参考的专业资格准绳，如苏丹合格的施工企业通常要加入协会（）；其关键人员通常应有名衔。 2.由于外部联系有限，核实投标单位的过往业绩通常会有困难，投标者也有夸大甚至虚构业绩的可能，对方的“纸上业绩”，其可信度要差很多（跟国内相比）。 3.实地考察在建工程，尤其是处在不同阶段（开工初期、施工高峰期、收尾期）的在建工程，成了资格审查中最重要的环节。其次是对对方管理总部的走访。从机构设置、办公环境、人员数量和素质、材料和施工机具储备、文档管理等方面，更容易看出企业的实力。 三、关于分包合同“背靠背” 当地分包合同，与国内分包合同一样，要尽最大努力实现与主合同的“背靠背”，包括但不限于合同范围、技术规范与质量标准、工期、BOQ列项与价格、结算支付进度及方式等关键点。但在苏灌项目的分包实施中，我们发现以下问题特别值得注意： 1.合同范围 苏灌项目主合同范围采用的是功能描述的形式，具体以“图纸+业主要求+BOQ”来界定。但在编制分包招标文件时发现，从中界定出分包合同范围还是颇有难度的。一个原因是主合同的范围描述远不够清晰、明确，仍有若干边界模糊之处，导致分包合同范围较难“背靠背”。为此，技术标的编制需要投入相当的精心和努力。 也许有人会问，主合同模糊的边界，真的不能“背靠背”地反映在分包合同里吗？主合同最终的执行内容，可以通过工程师现场指令明确并据实计量、结算，分包合同为什么不行？一级分包合同（这里指公司与几家分包在中国国内签订的主体工程分包合同），不是做到了吗？ 这又涉及两个重要的区别。一者，主合同执行中的争执、纠纷，因“工程师（业主监理）”的存在而大大简化；分包合同因不存在“工程师”（即由总包自行监造时），合同范围的模糊会造成大量的争议、扯皮，再加上合同语言和法律环境的不利（至少是不熟悉），给总包带来的绝不是利，而是弊。二者，一级分包合同中的“背靠背”条款无法照搬到当地分包合同中，又有两方面原因。一方面，在海外没有国内那般激烈的竞争环境和业态，为追求尽可能低的分包价格，合同条件需要尽量公平，适当替乙方考虑履约成本和风险敞口；另一方面，在面对“非我族类”的投标者时，国人有一种奇怪的“礼仪之邦”的公平谦让之心（只是笔者的观察，对这种明显的“经济非理性”，还缺乏直接证据和深入研究）。幸好面对当地中资投标单位时，总包往往又会重拾强势。 2.结算和支付 另一个很难“背靠背”的方面是结算支付的条件和进度。“背靠背”的一级分包合同规定：业主对总包方予以结算，总包才对分包结算；业主给总包支付，总包才给分包支付。但在业主营地设计服务委托时，这一条遭到实质上的强烈抵制；在业主营地施工招标的前期接触中，意向投标方均表示了深切的担忧。究其原因，是业主DIU这样的苏丹政府机构有严重的拖欠乃至拒付工程款的记录，在苏丹业界造成恶劣的影响。因此，若想把结算和支付条件“背靠背”地写入当地分包合同，难度相当大。 3.降低由于主合同中业主/工程师的违约可能造成主包对分包合同违约的风险 由于分包合同难以实现与主合同“背靠背”，这就要求主包做到充分考虑业主/工程师违约给承包商带来的风险，不能按业主/工程师完全按照主合同要求的理想状态来设计分包合同，尽可能降低主合同违约带来的风险。如：在业主营地设计分包时，我方正是考虑主合同有“工程师必须在收到承包商提交图纸的21天内给予批复”的规定，基于工程师完全能按照合同要求执行图纸审批前提下，再考虑我方7天的提交和审核期，制定的对分包图纸的审批期限。结果工程师并未能在21天（甚至远超过我方分包合同规定的28天）内给予我方回复，导致我方分包合同执行过程中处于被动局势。 4.规避或减少当地法律、政策变化、物价、汇率带来的风险 四、关于合同语言 当地分包为中资时，合同语言完全可以用中文；当地分包为非中资时，合同语言当然是用英语。但对合同英语的精准掌握，依然是我们现在的一大困难。特别是自主“研发”的合同，问题更突出些。虽经外籍商务专家Mr.Fouad参与几番审核，仍难免失误。 在业主营地设计分包时，在关键条款“付款里程碑”中，出现了一个不明显但后果严重的措辞疏漏，我方原本要表达的意思是“乙方图纸经业主/工程师批复同意、且甲方认可后的五日内，甲方向乙方支付期中付款”，而在合同表述时，由于把时间状语从句中对支付时间限定短语“within5days”放在了句末（紧跟在“甲方认可图纸”后面），造成“业主/工程师和甲方在五日内批复同意并认可乙方图纸，随后甲方向乙方支付期中付款”的歧义，结果这给了乙方扯皮的机会。乙方在实质性完成大部分合同义务但未达付款里程碑时，要求进行部分结算；如果拒绝，则要根据合同约定提起仲裁。为避免仲裁、解决争议，我方不得不与对方协商确定了付款里程碑的分解，支付了两笔期中付款，签订了两个合同补遗，才最终堵上了这个漏洞。 这个深刻的教训让笔者想到，以后对外签订英文合同应相当慎重。在必须签订英文合同时，首先是要自己严格把关，逐字逐句地较真。此外，应提请国际公司的商务合同专家帮忙审核；and/or在本地聘请法律顾问协助起草和审核。 五、中标合同延期开工的处理 苏灌项目总包营地的施工，xx年2月就已内部确定中标单位，但因开工日未定，一直未公布中标结果。到7月准备实际开工时，规定的投标有效期已过，第一中标人“XX公司”提出加价15%。对此，项目部一度出现两种声音：接受加价、立刻开工；废除招标结果、重新招标。最后的折中做法是，向第一、第二中标人进行重新询价，并据此确认加价15%的要求基本合理，向“XX公司”下发了中标通知书，双方签订合同，支付预付款同时下达开工令。 事后总结：我们的处理是明智的。如果重新招标，不但耗费的时间精力会很多，难以满足当时业主紧迫的进度要求，而且重新招标的中标价格未必比给“XX公司”加价15%来得更低。时隔半年，苏丹当地工程材料、装修材料、燃料等价格上涨，以及中国劳工的薪酬上涨，都是现实的成本变动因素，靠重新招标是无法规避的。 六、关于适用法律和司法管辖权 当地分包为中资时，完全可以规定“适用中国法律”以及“向北京仲裁委员会提起仲裁”和合同语言可用中文一样，这是总包偏爱中资分包单位的一个基本原因。 当地分包为非中资、合同语言为英文时，适用苏丹法律和在喀土穆进行仲裁成了顺理成章的唯一选择。（理论上仍可选择香港、迪拜或伦敦，但实际上对双方都相当不可行）这对合同执行中的争议解决，构成重大的困难。原因如下： 1.苏丹的法律和司法环境太陌生。苏丹在沿袭了英国殖民者留下的普通法体系的同时，又因为伊斯兰教法的深刻影响，形成了某些奇特的法律规定，如债务纠纷中债权人主张利息收入是违法的；再如劳动法里面关于雇员福利的高得不切实际的规定。同时，独裁的政治和猖獗的贪腐，令人对司法公正几乎不敢抱任何指望。 2.好的苏丹本地公司在英文能力、法律意识和合同法务管理方面的能力，与中资总包单位相比毫不逊色。稍不留神，都可能被对方打埋伏。 3.中资公司息讼乃至畏讼的文化心理。据笔者观察，这非但是国人的普遍心理，更是中资公司的企业文化。在面对“XX公司（项目业主营地设计分包）”“不支付即仲裁”的无