论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新定位.doc

论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新定位 引论毫不夸张，腐败犹如全球性的“瘟疫”，没有哪个国家能够完全幸免。为此，联合国打击跨国有组织犯罪公约除在第8条规定了“腐败行为的刑事定罪”而外，又在第9条专门规定了“反腐败措施”。我国腐败问题的严重程度是有目共睹的，现行刑法虽以专章形式规定了贪污贿赂罪，但其实施的效果却仍不能尽如人意。原因固然是多方面的，但刑事立法上所固有的缺陷也确实导致了一系列司法上和理论上的困惑，从而使反腐败斗争的效果大打折扣。在能不能借鉴、如何借鉴发达国家立法例，这些借鉴符不符合、在何种程度上符合我国“国情”等问题上的踌躇不前，已极大地妨碍了我国贿赂罪立法的发展和司法的运作。就如同当年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约促成了我国“洗钱罪”的确立一样，相信联合国打击跨国有组织犯罪公约（下称公约）也必将有力地推动我国刑法贿赂罪的立法完善。本文仅就我国刑法贿赂罪中贿赂范围的重新定位问题，探讨如下。 一与公约的现实差异在理论上，“贿赂”是贿赂罪的行为对象，是“作为职务行为的代价所赠受的不法报酬”，其范围的大小直接影响着贿赂罪的成立以及刑事处罚的范围和力度。因此，我国刑法有关贿赂范围的规定是否达到公约所要求的标准将直接关系到对公约义务的履行。公约第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”；受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。”可见，公约的“贿赂”是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”。我国刑法第389条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”；第385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”也就是说，我国刑法将“贿赂”定位于国家工作人员利用职务上的便利而索取或非法收受的“他人财物”。这样一来，在贿赂的范围问题上，我国刑法中的“财物”与公约中的“好处”是何种关系，是否需要修改、如何修改便成为一个不容回避的问题。 二我国立法沿革的回顾要搞清作为我国贿赂内容的“财物”在法律上的内涵外延，还得简单回顾一下我国有关贿赂的立法沿革。首先，在1979年的刑法典中，贿赂罪的行为对象被直接表述为“贿赂”，亦即受贿罪是“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂”的行为，这种规定在赋予法律用语以弹性和包容性的同时，也使得该罪构成要件的明确性受到了某种程度的损害；于是，在1988年的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定（下称补充规定）中，立法机关对此进行了修改，将“贿赂”限定为“财物”，这在一定程度上满足了构成要件明确性的要求，但因范围过窄而不符合贿赂犯罪的实际情况；之后，1993年的反不正当竞争法在肯定“采用财物”贿赂的同时，还承认了采用“其他手段”而成立贿赂行为的可能；然而，1997年的修订刑法并未在刑事法领域采经济法的这一立场，而是沿用了补充规定的提法，其当时的立法意图是在于限定处罚范围，还是认为“财物”一词在社会生活上已发生了某种语言学上的变化，尚不得而知。 三对各学术观点的评析显然，在此立法背景下，对“财物”内涵外延的理解直接涉及到了罪与非罪，反腐力度及人权保障等一系列重大问题。于是，围绕我国贿赂罪中“财物”之范围问题，形成了三种截然不同的观点，现分别评析如下。（1）财物说该说认为，贿赂仅限于“财物”，包括金钱与物品，不包括财物以外的财产性利益，更不能包括其它非物质性的利益，并认为这是从法条和现代汉语的语意所得出的当然结论，是罪刑法定原则的要求。因依该说不能处理在社会生活上较为普遍的以财物以外的利益进行贿赂的行为，其支持者较少。可笔者认为，就目前立法而言，在实然意义上，财物说的结论是妥当的，由此而在司法上所造成的困惑及其在社会生活中所带来的负面效应，是立法上的问题。如果不及时完善立法，而是仅仅依靠“解释”和“理解”的“力量”去维护社会秩序，非但不能推动法治的进步，还有可能侵犯人权，从而背离刑法的价值。因为，刑法不仅仅为司法者和法学家提供了解释的 四观点的取舍和立场的确立其实，上述观点的对立并不是绝对的，在很大程度上只是考察问题的角度和基点不同罢了。决定观点的取舍和最终的立场，首先应确定研究的角度和基点。笔者认为，若以改进现行立法，满足实践需求，加速与国际接轨，尤其是履行公约义务的见地看，在贿赂的范围问题上，立法者应采“利益说”的立场。理由如下：（1）从贿赂罪的罪质看，无论认为贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，还是认为贿赂罪是侵犯职务行为公正性或廉洁性的犯罪，“贿赂”均是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”而存在的，这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看，能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别，故无充分理由将其排除在外。有论者认为，对于“收受”不便计算价值的财产性利益（如旅游、劳务）和非财产性利益（如提供职位、性服务）的国家工作人员，施以行政纪律处分即可，对其中给国家造成重大损失者可以其它渎职犯罪追究。对此，笔者不敢苟同。理由在于：（A）依此，不能处理“行贿者”，与对合犯的一般特征不合，无法收到刑罚特殊预防及一般预防的效果；（B）对事实上具有同等社会危害性的贿赂行为，仅因贿赂的内容不同而作出罪与非罪这种性质迥异的法律评价，实质上违背罪责刑相适应的刑法原则；（C）贿赂罪的罪质表明，其当罚性主要在于该罪对职务行为不可收买性或廉洁性的侵犯，是否为国家造成重大损失，并非刑法设立该罪所考量的重点对行为人渎职行为的法律追究不能代替对其受贿行为的法律评价，这种认识与97修订刑法将贿赂罪与渎职罪分离的立法旨趣也是一致的。可见，就贿赂罪的罪质而论，以非财产性利益为对象的贿赂行为同样具有当罚性，且这种当罚性是相对独立的，并不能完全包含于其他渎职犯罪之中。（2）从社会生活的实情看，以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家工作人员的一种重要手段，危害相当严重，刑法应当对社会生活的这种变化及时作出适当的反应。一些“新兴”的贿赂手法在现实社会生活中逐渐向“常规化”发展。如，为国家工作人员的子女解决升学、就业、提拔或出guo问题，给予官员的亲属某种商业上绝对盈利的“机会”，为公务人员的房屋无偿提供装修设计或其它劳务，无偿向“实权者”长期出借住房或汽车等等，至于吃喝玩乐、提供性服务等则更为常见。在“民间口头文学”所描述的与领导的“五大关系”中，“一起嫖过娼”是排于“一起收过赃”之前的与领导最“铁”的一种关系，这至少在一定程度上反映了“性贿赂”的巨大“威力”和独特“功效”，以及普通民众对我国腐败现状的看法。在这些“新兴”贿赂的社会危害日渐严重，民众严惩腐败的要求日益强烈，“贿赂”之词义在实际的社会观念上已发生重大变化的情况下，代表民意的立法者绝不能再囿于“计赃论罪”的巢臼，而对新的社会现象视而不见。毕竟，社会实践才是决定理论走向的最终力量法律的设置和语言、观念的内涵都应当反映现实社会生活的发展变化。（3）从人的需要结构看，非财产性利益在人类的各种需求中居于重要地位，其中的相当部分在社会意义上具有贿赂的价值。由马斯洛的“需要层次”论可见，从最低级的生理需要，到最高级的自我实现的需要，非财产性的需要是客观存在且不可或缺的。弗洛伊德甚至将性看作是推动人类行为的根本力量。连孔子都承认“食色，性也。”我们无意在此探求这些论断在理论上的准确性，只想据以说明以性满足为代表的一系列非财产性利益之于人的重要性，并进而标明这些利益作为“贿赂”的价值及其对作为人而存在着的“国家工作人员”的“杀伤力”。有媒体曾报道过某“走私大亨”摆平各路官员的“心得”，其“经验”表明：凡是当官的都必有一好，要么好财，要么好色，要么好官，故只要因人而异，投其所好，则必有“斩获”。其实，这位行贿“高人”并不是什么法律或心理学方面的专家，他的“高明”之处仅在于他客观地认识并利用了人性的基本弱点。从某种意义上说，法学在本质上是一种人学。这便意味着刑法必须站在人性的立场，以客观的态度，摆脱极端“经济一元论”的消极影响，将关注的目光投向在社会意义上具有贿赂价值的所有利益，这当然包括诸如性满足在内的某些非财产性利益。（4）从国外的立法潮流看，随着腐败的社会危害不断加剧，世界各国反腐败的力度也相应加大。严惩腐败之理念在立法上的表现之一，就是大多数国家的刑法均承认，“贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益，”如意大利、瑞士、德国、日本等国即是如此。这无疑大大强化了对贿赂犯罪处罚，使得许多依“财物说”和“财产性利益说”不能处罚的行为，成为犯罪而遭受刑罚的制裁。在腐败问题已相当严重的我国，笔者确实不能、也不敢认为存在着某种真正有力的理由能使我国游离于这一立法潮流之外“特色论”或“国情论”若用于此，是不足以服人的。因为正如政治学和法学界主流观点所指出的那样当今全球性的腐败问题，有着许多共同的成因和规律，那么也必然会存在着许多共同的对策。笔者以为，公约出台的基础之一，正这种普遍规律的客观性和某些普遍对策的有效性。有论者指出，“对一种犯罪究竟打击面多大，这取决于犯罪的客观性、惩治的必要性和可行性等多方面因素。从实践中看，确实存在以非物质性利益为贿赂，并且具有严重社会危害性，但从可行性上看，把财产之外以（的）其他一切不正当利益纳入贿赂之中，势必给司法实践具体操作带来困难，其可行性是不具有的。”这种担忧不能说没有道理的，但以此来否定“利益说”则显得力度不够。笔者倒是认为，有必要认真借鉴那些采“利益说”的发达国家的作法，结合我国实情，去解决“可行性”的问题。（5）从我国立法进程看，贿赂之内涵外延并非一成不变，其运动变化的过程表明，任何一种对“贿赂”范围的界定都会随社会生活的变迁而被扬弃。“贿，财也；赂，遗也”的认识及“计赃论罪”的原则，曾是符合当时社会生活的实际情况的，“财物说”自然会被立法者采纳。79刑法中“贿赂”一词虽在今天看来似乎可能涵盖任何形式的利益，但依我国历史传统、立法当时的社会观念及司法实情，贿赂主要还是指“财物”这可从88年补充规定及修订刑法将“贿赂”明确为“财物”以及处刑轻重主要以数额论而得以印证。但随着社会的发展，大量财物以外的财产性利益成为了贿赂犯罪的对象。笔者认为93年反不正当竞争法将“采用财物”以外的“其他手段”作为商业贿赂的一种形式，正是在经济法领域适应了社会生活这一变化的结果。可见，“作为贿赂的利益，其内容未必是确定的或永存不变的。它的实现可能要受以后不同的条件所左右，如果实现了预想的可能性，就成为贿赂所得。”近年来，社会的进步，国家工作人员收入水平的提高，特别是反腐败力度的加大，使贿赂的范围已事实上大量地及于非财产性利益，立法者对之作出必要的回应是顺理成章的。（6）从公约的要求看，缔约国有义务“采取必要的立法和其他措施”使其国内法达到公约的基本要求。对于公约第8条第1款的贿赂罪，公约是采取“均应该将下列故意行为规定为刑事犯罪”这种强制性条款来规定的。易言之，即使仅从履行国际法义务的角度，我们也必须使我国刑法中贿赂罪的构成要件达到公约所确立的基本标准。也就是说，在贿赂罪行为对象的范围问题上，我国刑法中贿赂的范围不得小于公约的相应范围。公约在该款a、b两项中将贿赂定位于“不应有的好处”，而“好处”的范围明显大于我国现行刑法中的“财物”，即使采“财产性利益说”这样的扩大解释来理解“财物”也是如此。从文理上讲，现代汉语的“好处”是指“使人