房地产合作开发的商业模式及法律风险防范.doc

房地产合作开发的商业模式及法律风险防范讲座题纲主讲人；上海建纬（长沙）律师事务所 戴勇坚第一部分 房地产开发及合作开发一、 房地产开发及合作开发概念二、 房地产合作开发的法律性质及特点第二部分 合作开发房地产的商业模式设计一、 非法人型合作开发（合伙型合作开发）模式二、 法人型合作开发模式三、 委托建设与经营管理模式第三部分 合作开发房地产合同条款的模式设计一、 合同条款主要内容二、 合作开发合同应注意的法律问题第四部分 合作开发房地产合同的效力及法律依据分析一、 合作开发房地产合同的效力认定二、 房地产合作开发的法律依据划拨土地使用权管理暂行办法第40条、城市房地产管理法第27条、城市房地产转让管理规定第3条、公司法第27条、民法通则第52条、第53条第五部分 合作开发的法律纠纷种类及不属于房地产合作开发合同的范畴一、 合作开发房地产合同七种常见纠纷形式二、 四类合同不属于合作开发房地产合同第六部分 合作开发房地产合同的法律风险防范一、 房地产合作开发经营相关法律风险的防范措施二、 律师在法律培训、商业模式设计及融资操作方案中提供专业法律服务。三、 律师应为合作开发房地产合同提供诉讼与非诉讼专业法律服务第七部分 沟通与交流房地产合作开发的商业模式及法律风险防范主讲人；上海建纬（长沙）律师事务所 戴勇坚第一部分 房地产开发及合作开发一、 房地产开发及合作开发概念房地产开发是指在依据城市房地产管理法取得国有土地使用的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。包括房地产开发完毕后的房地产交易、房地产转让、房地产抵押和房屋租赁的行为。房地产合作开发是指合作各方当事人以提供、出让土地使用权，资金等行为共同投资、共享利润，共担风险合作开发房地产的行为，以此权利义务作为基本内容的协议称为合作开发房地产合同。二、 房地产合作开发的法律性质及特点1. 从合作开发房地产的定义可以看出，房地产合作开发的法律性质属于民法通则所规定的联营，应依据民法通则第三章第四节关于联营的规定以及最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答以及关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）等相关规定执行。2. 合作开发房地产合同的特征：a) 主体的特定性和复杂性b) 合作方式的多样性c) 开发标的特殊性d) 法律效力的不确定性e) 行政干预性强第二部分 合作开发房地产的商业模式设计一、 非法人型合作开发（合伙型合作开发）模式1. 概念： 是指合作开发各方以投资各方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为，不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方直接以一方或者多方的名义进行房地产项目的开发。2. 形式：a) 合作一方拥有土地使用权，另一方拥有资金和技术并具备资质，以双方名义共同开发依约定分配房屋。b) 合作一方拥有资金，另一方拥有房地产开发资质，还有一方拥有土地，三方合作开发。c) 由非法人型合作开发转换为法人型合作开发（混合型合作开发）d) 表现形式以“联建”或“参建”等模式二、 法人型合作开发模式1. 概念：是指提供资金、技术、劳务一方与提供土地的另一方通过组建法人资格的经济实体（通常为有限公司）来合作进行房地产开发的行为，并以项目公司名义办理有关手续，权利义务由公司项目章程具体明确。2. 形式：a) 合作开发房地产成立新的项目公司b) 合作开发房地产增资入股项目公司三、 委托建设与经营管理模式1. 概念：合作一方拥有建设用地，负责办理政府各项报批手续，将项目的设计、建设（销售）等全部委托合作另一方，由另一方负责承担项目的设计、建设等全部费用，并负责承担该项目建成后若干年的管理工作，获得委托经营管理的劳务和报酬。2. 形式：a) 合作双方依据合同法签订委托建设合同以及经营管理合同b) 合作双方依据合同法签订委托建设与经营管理合同第三部分 合作开发房地产合同条款的模式设计一、 合同条款主要内容：1. 当事人条款（合同主体资格）2. 项目概况及现状（建设手续的办理及取得）3. 合作形式条款4. 合作条件及权利义务条款（具体建设工作、建设资金及有关税费的承担）5. 项目的总投资及土地使用权条款（土地使用权及资金技术投入）6. 合作建设计划及工期条款7. 收益分配条款8. 特别约定条款9. 合同解除及违约责任条款（对外法律责任承担）10. 争议解决方式及其他事项条款二、 合作开发合同应注意的法律问题1. 合作各方的主体资格及相关资质应明确（慎重选择合作伙伴）2. 合同中应当对合作模式作出明确的约定。混合型合作开发其承担方式先后不同；更应明确约定先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体；法人型合作开发，要明确注册资本投入方式，以及注册资本与投资总额的差异处理对策及相应的责任（预防签订无效合同）。3. 合同中土地使用权条款作出详细约定。土地使用权入股组成项目公司、土地使用权的取得方式及相关费用和税费应明确，土地使用权须作评估；合作一方以土地使用权作为合作投资，应办理变人、变性变更登记手续，并明确相关费用及税费的承担方式和责任人。4. 以筹建处或联建指挥部等其他名义合作开发的，使之成为独立承担权利义务的其他组织，并应明确合作筹建各方的权利义务和责任承担方式。5. 对合作开发房地产过程中各种审批程序及证照办理的义务应作出明确的约定。一个地块涉及几个性质不同的合作开发项目，应分别立项、分别报建、审批并办理不同的证照手续。6. 合同中应当对合作条件及收益分配作出明确的约定。合作开发的投资回报的方式有不同的规定，若投资回报系采取分房的，应明确房屋的具体面积、位置。户型及分配的具体方法；投资回报分配利润的，应约定利润的计取方式。7. 合同中应明确约定投资数额增加，建筑面积减少时的分配方式。对此内容双方应签订补充协议，合作开发合同应约定建筑面积增加时，政府批准手续的办理义务人和造成各种成本增加的分担方式，且面积的分配方式都应作相应的规定。8. 合同中应当避免约定“保底条款”，对共同承担风险应作出明确约定。9. 合作开发合同处于效力约定时，合作各方应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。10. 双方当事人应当在合同中如实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之名，而行借贷之实，避免非法集资的刑事风险。11. 合作开发合同应约定一方或双方做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。12. 合同中应当对项目资金的监管作出约定，避免一方完全控制账务的情况发生，应当建立共管账户。合同应对每一事项的履行主体、方式、时间、地点等内容作出详细具体的约定，避免不明确、不具体的词语，建议使用附件、附图、备忘录、补充协议等作出补充描述。第四部分 合作开发房地产合同的效力及法律依据分析一、 合作开发房地产合同的效力认定1. 房地产开发企业资质对合同效力的影响 解释第15条规定，合作开发房地产经营合同中要求，合作双方至少有一方当事人具有房地产开发经营资质，如果合作各方都不具备房地产经营资质，合作合同无效，但在起诉前一方已经取得房地产开发资质或者各方当事人已经合作成立房地产开发资质的企业除外。2. 划拨土地使用权作为投资对合同效力的影响 解释第16条规定，未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为出资与他人订立合作开发房地产合同，但是起诉前已经办理批准手续的除外。3. 出让土地使用权转让的限制条件对合作开发合同效力的影响（审批与登记对合作合同效力的影响）城市房地产管理法第38条以及第39条规定，没有完成开发投资总额的25%，属管理性规范，不属于合同无效效力的强制性规定及效力规定4. 未取得土地使用权证对合同效力的影响。见解释第14条二、 房地产合作开发的法律依据划拨土地使用权管理暂行办法第40条、城市房地产管理法第27条、城市房地产转让管理规定第3条、公司法第27条、民法通则第52条、第53条第五部分 合作开发的法律纠纷种类及不属于房地产合作开发合同的范畴一、 合作开发房地产合同七种常见纠纷形式1. 投资额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例纠纷。见解释第17条。2. 房屋实际建筑面积少于合作开发合同的约定，对实际建筑面积的分配比例的纠纷。见解释第18条。3. 依法需经有批准权的人民政府批准但未经批准，没有取得建设工程规划许可证，擅自变更建设工程规划的情形。见解释第19条。4. 房屋实际建筑面积超出规划建筑面积时对超出部分的房屋分配比例的纠纷。见解释第20条。5. 违反规划开发建设的房屋被拆除后，对损失承担比例的纠纷。见解释第21条。6. 出资不足时，利润分配比例的纠纷。见解释第22条。7. 禁止当事人将房屋预售款作为投资而要求参与利润分配。见解释第23条。二、 四类合同不属于合作开发房地产合同1. 因提供土地使用权的当事人不承担经营风险，应当认定为土地使用权转让合同的情形。见解释第24条。2. 因提供资金的当事人不承担经营风险，应当认定为房屋买卖合同的情形。见解释第25条。3. 因提供资金的当事人不承担经营风险，应当认定为借款合同的情形。见解释第26条。4. 因提供资金的当事人不承担经营风险，应当认定为房屋租赁合同的情形。见解释第27条。第六部分 合作开发房地产合同的法律风险防范一、 房地产合作开发经营相关法律风险的防范措施1. 关于合作方主体资格的风险控制。解决措施，慎重选择合法主体，防止无效合同2. 关于合同名不符实的风险控制。解决措施，一定要名实相符的合同内容，共同投资，共享利润，共担风险一定体现，防止无效条款。3. 关于房地产合同开发合同内容不完善的风险控制。解决措施，一定要注意签约管理，签订一份有效，内容完备的合同，若不完备，在履行中应签订补充协议、备忘录等相关附件。4. 关于合作开发房地产合同中出资方的风险控制。解决措施，合同中应尽量完备出资方权利（投资权、经营权、收益权、债权变物权）设定的条款及履约过程中相关制度的制订，建议建立有效的担保机制。5. 关于划拨土地使用权投资合作开发的风险控制。解决措施，应完善政府及相关的批准登记变更手续。6. 关于合作开发房地产合同的解除及违约风险控制。解决措施，建议在合同中约定在一方当事人不履行合同义务或者履行不符合约定，或者在合同解除后，守约方都有权要求对可得利益获得赔偿的权利。二、 律师在法律培训、商业模式设计及融资操作方案中提供专业法律服务。1. 帮助委托人防范开发过程中的民事、刑事及行政风险。2. 防范红头文件对于合作开发经营房地产合同的影响。三、 律师应为合作开发房地产合同提供诉讼与非诉讼专业法律服务。1. 专业律师在签约阶段提供非诉服务a) 开展律师尽职调查，出具律师尽职调查报告b) 提供法律