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浅析我国缔约过失责任的构成要件和类型 张骏翔 (华东政法大学,上海xx26) 摘要缔约过失责任,是指在订立合同过程中,当事人一方因违反依据诚实信用原则产生的先合同义务,而致另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。本文叙述缔约过失责任理论在国际上的发展,以及我国缔约过失责任制度的现状。笔者将通过对学界不同观点的分析,详细阐述我国缔约过失责任的构成要件,并根据合同法的相关规定,结合其他法律规范,具体分析我国缔约过失责任的四种不同类型。 关键词缔约过失责任；先合同义务；信赖利益；构成要件；类型 DOI10.13939/j.ki.zgsc.xx.04.060 1缔约过失责任理论在英美法系的发展 缔约过失责任理论在英美法系国家的发展,因判例法国家遵循先例的特点而更为曲折一些。1964年,美国学者凯斯勒发表名为交易中诚实信用与契约制度的论文,此文收集了当时美国利用富勒的思想进行判决的案例,表明虽然缔约过失责任理论在美国并未得到正式认可,但已通过判例法在司法实践中得到了运用。通过长期的司法实践,美国形成了一套与缔约过失责任功能相似的理论制度,即允诺禁反言原则。在1981年美国第二次合同法重述中将允诺禁反言原则归纳为：“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担,并确实引起了此种行为和负担的情况下作出的话,如果只有通过允诺的履行才能避免不公平,则该允诺必须得到履行。对因违背诺言而给予的救济应限制在正当范围之内。”可以看出,允诺禁反言原则对当事人的救济与缔约过失责任制度有着相同的作用。 2我国的缔约过失责任制度 20世纪90年代,我国经济的迅速发展对有效依法规范合同行为提出了迫切的要求。我国于1999年颁行的合同法第42条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同,恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”另外,合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”合同法的颁布和实施,标志着我国在立法上确立了缔约过失责任制度,为缔约过失责任理论在我国司法实践中的应用提供了法律依据。 3我国缔约过失责任的构成要件 通说认为,缔约过失责任,是指在订立合同过程中,当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务,致使另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任的构成要件是作为判断缔约过失责任是否成立的理论依据。对于缔约过失责任的构成要件,学界有着多种观点：一是三要件说,要件一是合同当事人遭受利益的损失,要件二是合同当事人一方或者双方具有过错,要件三是当事人的过失与利益损失之间存在因果关系。二是四要件说,要件一是合同当事人一方违背依据诚实信用原则应负的先合同义务,要件二是他方当事人有信赖利益的损失,要件三是一方当事人违背先合同义务的行为与他方当事人的损失存在因果关系,要件四是违反先合同义务的一方当事人具有过错。三是五要件说林燕：缔约过失责任的制度探析,华东政法大学xx年硕士学位论文。,要件一是合同当事人一方或者双方具有过错,要件二是合同当事人一方或者双方意思表示不真实,要件三是合同的相对人误信合同成立,要件四是该合同尚未有效成立,要件五是合同的相对人有利益损失。 笔者认为,三要件说未表明存在过错的合同当事人是违反了何种义务,以致该三要件说亦可符合违约责任的构成要件；五要件说中要件二并不可取,在合同当事人意思表示真实的情况下,仍可能因为过错而违反先合同义务致使另一方遭受损失,因而产生缔约过失责任。根据我国合同法的规定,上述的四要件说最为合理,并且符合法律责任的一般构成要件,具体而言： 3.1合同当事人一方违背依据诚实信用原则应负的先合同义务 缔约过失责任作为一种法律责任,必定以违反一定的义务作为前提。缔约过失责任要求有先合同义务的存在和违反,先合同义务又称先契约义务,也就是耶林理论中所谓“积极义务”。与后合同义务相对应,先合同义务是指在缔结合同的过程中,并在合同成立之前,双方当事人所应承担的义务。先合同义务的法理基础为民事法律的诚实信用原则,在合同尚未成立之前,当事人之间以各自的信用维系相互之间的关系,诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时,应当诚实守信,正当行使民事权利并履行民事义务,不实施欺诈和规避法律的行为,在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。具体而言,先合同义务包括相互协作、相互照顾、通知、注意、保守秘密等义务,但先合同义务具有不确定性,随着合同缔结的过程而不断变化,要根据个案情况而加以确定。违反先合同义务既包括积极地损害欺诈行为,也可以是怠于履行先合同义务。 3.2他方当事人有信赖利益的损失 损害结果作为法律责任的构成要件,在缔约过失责任中表现为信赖利益的损失。信赖利益是指在因一方当事人违背以诚实信用原则应付的先合同义务,致使合同不成立、无效或被撤销的情况下,另一方当事人因信赖合同有效成立、不会被撤销而发生的损失。信赖利益的损失不仅包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用这样的直接损失,也包括丧失与第三人另订合同的机会所造成的间接损失。赔偿前述信赖利益的损失一般以履行利益为限,但若相对人的人身或财产因缔约过失造成损害,则损失赔偿不受合同履行利益的限制。反之,如果并不存在有信赖利益的损失,即使一方当事人有缔约过失行为,也不承担缔约过失责任。 3.3一方当事人违背先合同义务的行为与他方当事人利益的损失存在因果关系 损害行为与损害结果间的因果关系是法律责任的构成要件之一,缔约过失责任的因果关系中一方当事人违背先合同义务的行为是原因,他方当事人信赖利益的损失是结果,这里的因果关系的评价标准适用民事行为一般因果关系的评价标准。根据本构成要件可以合理推断,虽然他方当事人的利益受到损失,但若其原因并非一方当事人违背先合同义务的行为,这样即使一方当事人存在违背先合同义务的行为,也不构成缔约过失责任。 3.4违反先合同义务的一方当事人具有过错 这一构成要件是缔约过失责任的主要要件,要求违反先合同义务的一方当事人具有过错,表明了缔约过失责任的归责原则。笔者认为,根据这一构成要件,若合同一方当事人在主观上并无过错,而是因为意外事件、不可抗力或者其他不可归结于当事人意志的原因,即使导致另一方当事人的利益遭受损失,也不能构成缔约过失责任,并且该构成要件中所谓“过错”包括故意和过失两种情况。 4我国缔约过失责任的类型 根据我国合同法第42条、第43条的规定,可以将我国缔约过失责任大致分为以下四种类型： 4.1以订立合同为由进行恶意磋商 所谓以订立合同为由进行恶意磋商,是指一方当事人假借订立合同的名义,抱以不订立合同的恶意,与另一方当事人进行磋商。根据国际统一私法协会编撰的xx版国际商事合同通则第2.1.15条第3款的规定,将恶意定义为,特指当一方当事人不打算同另一方当事人达成合意,而仍开始或继续磋商的情况原文：Itisbadfaith,inparticular,forapartytoenterintoorcontinuenegotiationswhenintendingnottoreachanagreementwiththeotherparty.。根据上述定义,可以合理推断出有恶意的一方当事人既可以是在磋商开始前就有恶意,并开始与相对方磋商；也可以是在磋商的过程中产生恶意,但并不讲出意图,继续与对方磋商。例如,甲为阻止乙与丙订立合同,便以订立合同为名与丙进行谈判磋商,当乙与他人订立合同后,甲便停止了与丙的谈判,使丙丧失了与乙订立合同的机会,使其信赖利益遭受损失。在本案例中,甲的行为便是以订立合同为由进行恶意磋商,丙有权请求甲赔偿其缔约过失所造成的信赖利益的损失。国际商事合同通则第2.1.15条第2款也规定了恶意磋商的责任承担规则：“但是,以恶意进行谈判或终止谈判的一方当事人应当对另一方当事人因此受到的损失承担责任。”原文：Itisbadfaith,inparticular,forapartytoenterintoorcontinuenegotiationswhenintendingnottoreachanagreementwiththeotherparty. 4.2提供虚假情况或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 合同双方当事人在为订立合同进行谈判磋商时,根据诚实信用原则,应当将与合同有关的重要情况如实地告知对方,这些重要情况包括当事人的行为能力、履行能力、财产状况,还包括标的物的情况及使用方法等。若当事人出于故意而隐瞒相应的重要事实或者提供虚假的情况信息,则违背了诚实信用原则构成欺诈行为,例如隐瞒了标的物的瑕疵,或者未告知自身会影响履行能力的经营状况等。若善意相对人在谈判过程中发现对方当事人故意未告知或虚假告知的事实而终止谈判,或善意相对人因错误认识而订合同后发现上述事实致使合同被撤销后,善意相对人可就其利益损失请求对方当事人依据缔约过失责任进行赔偿。 4.3泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密 根据我国反不正当竞争法第10条的规定,所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是一种无形资产,在现代商事活动中,商业秘密作为权利人商业能力的体现,在合同缔结的过程中,往往可以作为谈判的筹码,有时商业秘密的权利人不得不基于合作的需要向谈判相对人透露其商业秘密,但由于商业秘密与专利权、著作权等知识产权不同,一旦商业秘密泄露,不论其泄露方式是否合法,都不能再受到保护。商业秘密的泄露,并将造成商业秘密的权利人利益的损失,这就要求在谈判中双方当事人都负有不向外界披露对方商业秘密的义务。在合同不成立时,披露或不正当使用对方的商业秘密,将会产生缔约过失责任与侵权责任的竞合,遭受损失的一方可以选择缔约过失责任或侵权责任请求对方予以赔偿。若泄露或不正当使用发生在合同成立后,则作为附随义务的违反,构成侵权责任与违约责任的竞合。在泄露或不正当使用他人商业秘密的情况下,不仅会产生民事责任,也存在构成刑事责任的可能。 国际商事合同通则中也有与我国合同法相类似的规定,第2.1.16条：“在谈判的过程中,一方当事人提供了应当保密的信息,无论此后该合同是否成立,另一方当事人有义务不泄露或者为其自身目的而不适当地使用该信息。在适当的情况下,违反本义务的救济可以包括基于另一方当事人所获利益来给予赔偿。” 4.4其他违背诚实信用原则的行为 合同法第42条第3款实际上是一项兜底条款,因为法律无法一一累述实践中所可能产生的先合同义务,而给予法官一定的自由裁量权。在司法实践中,其他违背诚实信用原则的行为主要有：其一,违背初步的协议或承诺,在合同正式订立前,双方当事人就合同的主要条款或内容达成初步的协议或承诺,如因一方的过错而违背了该协议或承诺,应当承担缔约过失责任；其二,违反强制缔约义务,强制缔约义务是指依据法律规定,一方当事人负有与另一方当事人缔结契约的法定义务。违反强制缔约义务的一方,应当承担相应的缔约过失责任。其他违背诚实信用原则的行为还有很多,要根据个案具体分析,但是要把握住违背诚实