论我国《证券法》调整范围的扩大.doc

论我国证券法调整范围的扩大 一、当前我国证券法调整范围 根据所获权利性质的不同可将证券大致分为三种：资本证券、货币证券、财务证券。但就目前来看，我国证券法调整的范围只限于股票、公司债券以及国务院认定的其他证券这三种。 股票是指股份公司发行的所有权凭证，是股份公司为筹集资金而发行给各个股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。公司债券一般指企业为筹集长期资金而向一般大众举借款项，承诺于指定到期日向债权人无条件支付票面金额，并于固定期间按期依据约定利率支付利息。值得注意的是，根据我国证券法第二条第二款规定，政府债券的发行和交易，由法律和行政法规另行规定。 与前述两种证券不同，国务院依法认定的其他证券并没有个明确的定义。般来说，其他类型的证券可以包括证券衍生产品、新股认购权证、投资基金证券等。由于界定模糊，这类证券的认定在实践中比较灵活，但也正因如此，这类证券的认定其有极大的不确定性，缺乏行政规章应有的稳定性，在实践中就有可能出现与现有法律法规相冲突的情况。 二、实践中新型投资行为的定性 （一）股权众筹 根据目前我国相关法律的规定，面向大众募集资金的合法方式只有一种即上市公司公开发行股票，除此之外的任何向公众集资或公开募股的行为都属于非法行为而且有可能被认定为非法集资罪，追究刑事责任。目前我国市场中的这些股权众筹平台其实正处于法律的边缘地带，为了避免制裁，他们通常会限制人数、集资金额等。从本质上看，我国的这种股权众筹更类似于私募行为。 股权众筹作为投资合同的一种，从其本质上看，具有许多和证券相同的性质。同时，股权众筹的投资人也是期望通过前期的资金投注在日后获得一定的利益回报。投资人和发起人由于处于相同众筹项目，也就构成了共同事业。但是，众筹的投资人只参与了一定的项目，投入了资金，对于整个事业的经营与管理并没有干涉，对其实质也没有产生影响。投资者最终获得的回报全部得益于发起人的工作能力与努力程度。股权众筹的投资合同从本质上说是一种凭证，代表投资者有权依据合同在未来获得与其投资对等的收益。因此，股权众筹具有证券的属性，并且符合证券的内涵，应将其界定为证券，与其相关的行为皆由我国证券法调整。 （二）产权式酒店投资与果园投资合同 产权式酒店一般具有两个特征。第一，产权酒店的所有权归投资者拥有，实际经营者为专门的酒店管理公司。作为投资者的个人首先出资买下酒店全部或者部分产权，由此取得所有权。投资者虽然出资，但并不实际参与闲时的酒店管理。双方签订的投资合同具有证券的性质，就共同事业协商管理。但是，投资一方只负责出资，所获收益依赖于管理公司管理。第二，产权式酒店具有投资性，同时兼具一定的风险性，并且这种所有权是可以转让的。从性质上看，这一投资行为和证券的投资是非常相似的，投资合同类似于股票的入股凭着，在投资的酒店获得收益时，投资者凭借合同协议进行分红。 “果园投资”指的是公司通过租赁、承包或其他方式获取果园的使用权或果树的所有权，然后将果树的使用权转让给个人投资者，这些投资者再将果园或果树委托给专业公司经营，最后参与分红，获得公司许诺的投资回报。这是一种典型的企业为了从事经营活动而向公众发起筹资的行为，对于这种行为的定性，学界一直存在争议。 对于上述两种行为代表的一系列新型投资行为到底应归于哪个法律调整，一直没有定论。新型投资行为，在我国银行的监管体系中有零星规定，即非法集资行为包括“利用果园或庄园开发的形式进行”但此规定只针对投资中可能出现的非法集赞情形，局限性非常大。可见，依靠我国银行法的相关规定制约新型投资行为实在不妥。还有部分学者认为，该行为可以由信托法规制。我国信托法第二条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。但是在实践中可能出现这样的情況，转让使用权或所有权的一方与受委托一方为同一公司。对于这种整体的经营行为，运用信托法的相关规定就缺乏理论依据了。 从上述分析我们可以看出，现行的许多法律都无法对新型投资行为进行有效监管，因此应由证券法对其进行调整。首先，从投资者的角度出发，通过证券法监管有利于保护其正当权利。无论是银行法还是信托法，都侧重对于金融机构的保护与发展。证券法保护的是投资者的权利，无论是个人还是企业，一律平等保护。除此之外，这样的规定有利于鼓励公民投资，在活跃资本市场的同时保障了公民正当投资的权利。其次，从监管部门的角度出发，将对新型投资行为的监管纳入我国证券法的范围内可以改进证监会的职能。 三、我国证券法调整范围建议 从整体上说，证券法的调整范围宜宽不宜窄。除了典型的“股票”、“公司债券”等我国法律认定的传统意义上的证券外，还应将所有具有证券性质的并且能够直接适用证券法的证券衍生产品等纳入到证券法的调整范围之内。对于少部分无法直接适用该法的，再由相关部门决定适用其他法律法规。我国证券法制定之初的目的主要是针对股票和公司债券进行监管，但随着资本市场的发展，也应增加一些其他适宜由证券法监管的新型投资行为作为调整对象。具体而言，可以分为两部分。第一，将部分投资证券，如政府债券的上市交易归人证券法调整，但是非上市交易另作规定。第二，对于新型投资行为或者证券的衍生产品的交易，可以纳入到证券法的调整范围。具体来说，证券衍生品种可以分为证券型和契约型。现在来看，这些衍生产品已经成为证券市场上不可或缺的一部分，在未来，新的投资类型还会不断出现。对于这些各具特色特殊的衍生证券，由于目前我们还没有足够的实践经验，所以应由相关部门对这类产品做出专门规定