合同解除、违约、履行.doc

合同履行、违约、解除注意问题第一部分 合同履行一、合同履行中的行使抗辩权风险及防范 在合同履行过程中，根据合同一方的履行情况，另一方可行使抗辩权。但抗辩权的行使是专业性很强的，一旦抗辩权行使有误，就会带来不必要的损失。下面就抗辩权的种类、构成要件及相应的法律风险稍作分析，以供参考： （一）、同时履行抗辩权（合同法第六十六条）。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求如“一手交钱一手交货”，你不交钱，我就不交货。 其构成要件为： 1、债务因同一双务合同对应于单务合同，一般合同为双务合同，即双方均应承担相应权利与义务；单务合同如赠与合同，无条件给一方财产，受赠方无义务。而产生；条文里说的互付债务，是指同一合同而产生的债务，而非两个或两个以上而产生类似于反诉，是基于本诉，虽然主体是同一个，但不基于同一法律关系也 是不可以的。 2、履行顺序没有先后；这里的没有“先后”是指合同没有约定或法律没有规定“先后”。 3、对方没有履行或履行不完全；只有在对方拒绝履行或履行不完全时，另一方才能提起。 4、对方给付是可行的。只有在对方能够给付的前提下，才有提出同时履行抗辩的必要性，如果已履行不能，只能通过其他方法处理。 （二）、先履行抗辩权（合同法第六十七条）。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求如“先付款后交货”，交钱后就可以要求对方交货或要求对方先付款。 其构成要件： 1、债务因同一双务合同而产生； 2、履行有先后顺序；合同约定或法律规定。 3、先履行一方不履行或履行不符合约定； 4、先履行一方具有可履行能力。 （三）、不安履行抗辩权（第六十八条）又称保证履行抗辩权，是具有先给付义务的一方当事人，当对方财产明显减少或商业实力与信誉明显受损无力继续履行合同时，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利如“支付部分货款后发全部货物，收货后再支付余款”，出卖方发现买方面临经营困难，无力或有不能偿债的风险，则可拒绝供货。 其构成要件： 1、债务因同一双务合同而产生； 2、先履行一方有权行使； 3、先履行一方有确凿证据必须有充分证据，否则会让对方反咬违约。才能行使； 可分为： （1）有证据证明后履行一方经营状况严重恶化； （2）后履行一方转移财产、抽逃资金、以逃避债务的； （3）丧失商业信誉的； （4）其他可能丧失债务的情形。 以上三种抗辩权的行使，如果准确操作，可以避免企业受到损失，但如操作不当或操作错误，很有可能会背上违约的罪名要承担相应的违约责任，如给对方造成损失，还要承担赔偿责任。 二、合同履行中的保全措施及法律风险 保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施不同于诉讼中的财产保全措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。 1、代位权 代位权是指在债务人怠于行使自己的权利，可能损害债权人的债权时，债权人为了保全其债权，得以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。 根据法律规定，代位权的行使应包括以下要件： （1）债务人履行债务迟延。 即债务人对债权人的债务已届履行期，债务人未履行债务。 （2）债务人对第三人享有到期债权，且其怠于行使该债权。 （3）债务人怠于行使其债权的行为给债权人的债权造成损害。 （4）债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。 债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权，诉讼费用由次债务人债务人的债务人承担。 2、撤销权 撤销权又称废罢诉权，是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时，债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。 主要是不恰当转移财产的行为，在合同之外的婚姻、赠与等方面亦存在相关权利。撤销权的行使，应满足以下条件： 第一、债务人有处分其财产的行为，如债务人放弃到期债务、 无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。 第二、债务人的处分行为发生在债权成立之后。 第三、债务人的处分行为有害于债权的实现，导致债务人无力清偿债权或者不能完全清偿债权。 第四、债务人与第三人主观上有恶意。即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。 撤销权的行使主体包括全体债权人，行使方式是以诉讼方式进行，行使撤销权产生的费用由债务人承担。合同法同时规定了撤销权的行使时间，撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 此时间是除斥期间，不是诉讼时效，不能中止、中断、延长。保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样会给自己带来法律风险，如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。 三、不可抗力的合同法律风险 在法律上，确立不可抗力制度过错责任制度，有过错有责任。的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。 一旦出现了不可抗力事件不能遇见、不能克服、不能避免的客观情况，如自然灾害、战争、政府行为等，按照法律规定或合同约定，当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不可抗力不被认可不能任由扩大，附随义务履行不到位，对扩大的损失承担责任。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应当承担违约责任。 1、通知义务及法律风险 合同法第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时”作为抽象语言，不可抗力发生后能够采取通知的第一时间若双方未在合同中明确为具体的期限，则该法律风险容易引发双方发生诉讼。 不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但若在履行通知义务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知。并注明之前曾以电话或传真方式告知过，现郑重致函。否则因此产生的法律风险应当予以评估。 判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息方式通知对方，至关重要。 2、减损措施及法律风险 按照法律规定，不可抗力导致的损失由当事人自行承担，因此当事人应当采用必要的减损措施。然而，在合同中一方损失的降低，并不一定是该当事人自己可以做到的，可能需要对方协助，甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾，当事人很难愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定，以实现自己利益的最大化。 在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定，应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项，不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险，同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。 四、交易习惯的法律风险 合同法解释二第7条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法是双方以往一直这么做，而非单方一直如此。 但是，并非实践中所有的行业惯例都能被认定为交易习惯，如违背诚实信用原则或者公序良俗原则的行业惯例就不能被法律认可。 如果企业要依交易习惯对合同进行确认，那么企业要负举证责任，企业要证明所你的行为是交易习惯合同约定最保险，诚信有危机。，如果不能则要承担举证不能的法律风险，所以建议企业能签订书面合同的一定要签订书面合同，最大限度的减少企业合同风险。五、合同约定不明的风险及防范： 根据合同法的规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充补充协议与合同具同等法律效力；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定维权倒置，正常应为：合同、补充合同、其他书面约定、交易习惯；然而现实中经常将交易习惯置于首位，谈合同或者将合同搞仔细反而认为是影响双方感情的，骗子就是利用了这一心理。 如果无法达成补充协议且无法按照合同相关条款或交易习惯确定的，可根据以下规定执行： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 在这里要注意：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行价格标准如何参照？谁公布的价格为依据或有权威？。第二部分 合同违约违约是指合同生效后，合同当事人未按照合同约定履行合同约定义务的行为。具体表现：预期违约；不能履行；迟延履行；履行不适当。这里我们主要分析一下预期违约，因大部分企业不懂的如何用这个制度来维护自己的权益，另外这个制度操作起来难度比较大，风险大，如果操作不慎就会成为对方认定企业违约的证据。1、预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同明示违约，或者以自己的行为表明将不履行合同默示违约，即构成预期违约。（合同法第108条）预期违约具有以下特点： （1）未来不履行义务，非现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。（2）侵害的是期待债权非现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，预期违约侵害的是守约方的合同期待权。（3）救济方式特别。债权人可以选择救济方式：一给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行，如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。为了更好的理解预期违约，我们再来分析一下明示毁约和默示毁约地构成要件： 明示毁约构成： （1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示何为明确的肯定的？书面？； （2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务； （3）表示将不履行合同的主要义务； （4）毁约无正当理由。 默示毁约构成： （1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约； （2）一方的预见有确切的证据， （3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。 在分析预期违约的特点及构成后，作为企业在实践中，一定要严格把握对方是不是构成预期违约，如果构成，该出手时就出手，如不构成则不要出手，否则可能伤及自身。 以上的不能履行、履行不行当、延迟履行等都是实际违约的形式，企业可根据合同的约定要求违约承担相应违约责任。 2、违约责任承担的主要方式 （1）继续履行 继续履行的前提是：1、守约方同意继续履行；2、违约方能够继续履行、3、合同能继续履行、4、合同履行有意义。 合同继续履行一般适用以下情况：1、违约方无正当理由拒不履行合同；2、违约方履行合同不适当，如给付数量不足，仅为部分支付；3、违约方延迟履行合同，如房屋买卖合同中，卖方一直拖着不办过户手续等。（2）违约金 违约金是指合同双方约定或法律直接规定，如合同一方违约应向另一方支付的金钱。 违约金数额的确定： 一是双方直接约定一定的数额；二是约定计算方法。 违约金数额的调整： 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加1、依申请；2、不依职权；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 调整的标准： 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 违约金支付的后果： 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 （3）赔偿损失 违约责任中的赔偿损失，又称为违约损害赔偿，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。赔偿损失的种类： 合同法中规定了两种违约赔偿：一是约定赔偿，一是法定赔偿。 合同法第114条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，这是约定赔偿的法律依据，约定赔偿是一种附条件的从合同，当违约损害发生时，条件成就，则安合同约定进行赔偿。如果约定赔偿数额大于实际发生的损失，应按合同约定的数额赔偿。 合同法第113条第规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，这是对法定赔偿的法律依据。法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的计算方法。法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿，在有法定赔偿的情况下，不宜再行约定赔偿，如果约定后发生冲突，则优先适用法定赔偿。 与继承相反，遗嘱优于法定。赔偿损失的范围： 赔偿损失额应包括直接损失和可得利益的损失。(在这里需要说明的是，如果合同中约定了赔偿损失的范围，则从约定，比如约定赔偿范围只包括直接损失，而不包括可得利益。)直接损失指现有财产所减少的数额，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未获得。 直接损失容易确定，但可得利益的损失确定，是一个比较棘手的问题。合同法对可得利益作了一定的限制，即：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规定是对违约方一种保护，一般情况下,预见需符合以下三个要件：一是预见方是违约方，而非守约方；二是预见时间点为签订合同时，而非违约时；三是签订合同时预见到的损失，而非是预见不到的损失。第三部分 合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。一般而言，合同解除过程中的法律风险，主要包括以下几个方面： 1、合同解除通知义务履行不当 在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力1、通知的形式？2、到达生效。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。 采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履行合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，应当采用书面形式通知，对方能够签收的尽量取得对方的签收 方式：快递，留好解除通知的寄出联及回执联。 2、合同解除后续事项约定不明 合同解除不是一经解除就万事大吉，通常合同