硕士学位论文-公民不服从问题初探.pdf

AthesistedtoZhengzhouUniversityforthedegreeofMaster0111theCivilDisobedienceByYabingHuSupervisor：ProfMaoshengShiJurisprudenceSchoolofLawMay2012学位论文原创性声明所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。学位论文作者：锄移日期：纱，少年r月彳日学位论文使用授权声明本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。学位论文作者：1饧承彩哆移日期：伽，y年，月衫日摘要摘要公民不服从之所以是法治社会特有的现象，原因在于法治社会是唯一具有的公民资格的社会，而保障公民权利和制约国家权力是法治社会的目的。不服从是一种无奈选择，其目的是为了维护法治，而不是破坏法治。我国之所以不存在西方学者所定义的公民不服从的实践形式，原因在于中国过历史主要是人治的历史，不同于西方社会的法制传统。但是自新中围成立尤其是改革开放三十多年来，中围公民的法治意识逐渐增强，我国处在有社会向法治社会的转型过程中。在国家颁布的法律法规和政策中，不乏违法或缺乏正义的法律法规或政策的存在，公民可以通过“公民不服从”的迫使围家改变这些法律法规或政策。虽然我国国内不存在西方学者所定义的公民不服从的实践和运动，但出现了反对暴力拆迁等类似西方公民不服从的现象。因此，对公民不服从进行研究，是为了可以从理论上深化人们对法治基木价值的认识，从而能使人们在实践中正确对待该现象，并通过合理方式解决和减少该现象，更为了使国家和公民处于良好互动的状态中，社会秩序更加和谐，人们生活更加幸福。本文分为以下四部分：第一部分，“公民不服从”概述。木部分简要介绍了公民不服从的概念、特征以及其存在的前提。第二部分，法律与道德的关系。虽然公民不服从针对的是不合道德的恶法，但恶法在形式上具有合法性，从而导致了法律与道德之间的冲突。因此，如何看待法律与道德的关系是解决公民不服从问题的理论基础。道德与法律本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，因此道德可以作为法律的基础。第三部分，公民不服从的正当性。西方公民不服从的正当性在于人们认同的自由丰义共有正义观中，它不但是社会认同和制度认同的基础，而且是公民行为的基础，深深扎根于每个公民的心中，成为公民判断行为和事件正确与否的基础和标准。第四部分，公民不服摘要社会整体和社会中的各个部分有一定的影响。木文丰要介绍了治、民主、法律信用的作用和影响。民不服从；法律；道德；法治功能ruleoflawDifferentfromWesternsocietywithalongtraditionoftheruleoflawChinesesocietyisthehistoryoftheruleofman，sothereisnopracticeofcivildisobediencedefinedbyWesternscholars，butafterthefoundingofnewChinaespeciallythe30yearsofreandopeningup，ChinaisintheprocessoftransitionfromtheruleofmalltotheruleoflawandcitizensawarenessoftheruleoflawgraduallyincreasedAmonglaws，regulationsandpoliciespromulgatedbythestatethereismuchcontrarytotheconstitution，lawsandjusticeSocitizensmayforcethestatetochangetheselaws，regulationsorpoliciesby“civildisobedience”AlthoughthereisnopracticeandcampaignofcivildisobediencedefinedbyWesternscholarsinChina，theactionsagainsttheviolentdemolitionaresimilartothephenomenonofWesterncivildisobedienceTherefore，theresearchoncivildisobedienceCandeepentheunderstandingofthebasicvalueoftheruleoflawintheoryandhelppeopletreatthephenomenonproperlyinpracticeandresolvethephenomenonbyreasonablewaysItcanmakethestateandcitizensingoodinteractivestate，thesocietymoreharmonious，andthepeopleSlifemorehappinessThisthesisisdividedintofourparts：Thefirstpartistheoverviewofcivildisobedience，whichbrieflyintroducestheconceptofcivildisobedience，characteristics，andthepremiseofitsexistenceThesecondpartistherelationshipbetweenlawandmoralityAlthoughcivildisobedienceisagainsttheevillawtheevillawhasthelegitimacyinthe，whichlcadstotheconflictbetween1awandmoralityThereforehowto100kattherelationshipbetweenlawandmoralityisthesolutiontothecivildisobedienceproblemintheoryThethirdpartisasocialphenomenon，civildisobediencehaseffectonthewholesocietyandvariouspartsofthesocietyThispaperdescribestheeffectofcivildisobedience011：theruleoflawdemocracyandlegalcreditKeyWords：CivilDisobedience；law；morals；functionoflaw11目录目录1“公民不服从概述311“公民不服从的概念及特征312“公民不服从的前提62公民不服从问题的理论基础821休谟问题及其影响822法律与道德的区别10221哲学界的正统理论1l222对丁正统理论的质疑1223法律与道德的联系1224去道德化面临的法律难题14241审判面临的法律难题14242富勒与哈特之间的论战15243论战的实质与意义183公民不服从的正当性2031正当性的基本含义2032正当性的理性基础2133正义的价值标准2234公共理性与个人理性234公民不服从的法治功能2641公民不服从有利于法治国家秩序的完善26411法治冈何而成26IIIIV26272729构31313340研究成果前言i_上J-刖舌随着我国经济的发展和城市化进程的加快，房屋拆迁在经济建设中越来越常见，因拆迁引发的社会矛盾愈演愈烈。2008年，辽宁本溪拆迁户张剑不满廉价补偿，在强拆过程中刺死拆迁人员，被判有期徒刑三年缓刑五年。2009年5月30日，因不堪忍受拆迁人员逼上门的不断骚扰与折磨，江苏省宿迁市业丰王马玲等三姐弟与拆迁公司员工发牛冲突，最终酿成一死六伤的“拆迁血案”，王马玲最终被判处五年有期徒刑。2009年12月4日，成都市金牛区城管执法局在强拆唐福珍、胡昌明家的三层楼房时，与唐、胡家人发生激烈肢体冲突，唐福珍最终自焚抗拒拆迁。2010年5月27日河南郑州须水镇商户陈先碧为阻止拆迁，被挖掘机从二楼“扯下，当场死亡。2010年6月6日，武汉农民杨友德为了反对强制拆迁，在自己的承包田里搭建“炮楼”，自制火炮两次打退拆迁队。2010年9月10日，江西宜黄县发生强拆事件，罗志凤、叶忠诚、钟如琴三人自焚，两死一伤。这一幕幕由拆迁引起的悲剧，不断地震撼着人们的心灵。随着我国城市化进程不断加快，城市拆迁规模越来越大，暴力拆迁与反暴力拆迁事件时有发牛。这类公权力与私权利纠纷往往产生两败俱伤的结局，严重影响社会稳定和发展。人们用一种近乎极端而又无奈的方式对抗法律(城市房屋拆迁管理条例)的实施。我们不禁要问：人们该不该遵守法律又该遵守什么样的法律在西方民主社会的发展史上，存在公民不服从运动以及其著名领袖，例如印度“非暴力不合作运动的倡导者甘地以及美国民权运动领袖马丁路德金。公民不服从之所以是法治社会特有的现象，原因在于法治社会是唯一一个以保护公民的权利和制约国家的权力为目的的社会，如果没有法治社会就不会有平等的公民资格。公民不服从是一种无奈选择，其目的是为了维护法治，而不是破坏法治。我国困内之所以不存在西方学者所定义的公民不服从的实践形式，原因在于中国过去的历史主要是人治的历史，不同于西方社会的法制传统。但是自新中国成立之后尤其是改革开放三十多年来，中国公民的法治意识逐渐增强，我国处在有人治社会向法治社会的转型过程中。在国家颁布的法律法规和政策中，不乏违背宪法或缺乏正义的法律法规或政策的存在，公民可以通过“公民不服从”的方式迫使国家改变这些法律法规或政策。虽然我国国内不存在西方学者所定义的公民不服从的实践和运动，但出现了反对暴力拆迁等类似西方l2l“公比不服从”概述1“公民不服从”概述11“公民不服从的概念及特征对于“CivilDisobedience”，人们一般认为其出自于亨利戴维梭罗于1849年发表的一篇不服从政府法令的文章的标题。其实这种理解有些偏颇，因为梭罗木人从未提出“CivilDisobedience”，这个标题是后来改动的。西方国家有着悠久的自由主义思想传统和相当完备的民主法治制度，自由主义理念深入人心并是社会的丰流思想，人们认同正义、自由、人权、平等、民主、法治等自由丰义基本价值以及以它们为基础的社会基本制度。在这种环境下，西方国家不仪存在公民不服从的理论，还存在公民不服从的具体实践，有利于法治的进一步完善。正义论(中译本)中对“公民不服从富有较为详细的论述，受其肩发，国内部分学者开始关注“公民不服从”这一问题。诺齐克认为，“政治哲学家们现在必须在罗尔斯理论的范围内工作，否则就要说个理由。这一点在罗尔斯发表正义论之后，得到大多数学者的赞同。对于公民不服从，罗尔斯在正义论中是如此定义的：公民不服从是一种行为，“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变。通过这种方式的行动，我们诉诸共同体的多数人的正义感，宣称按照我们所考虑的观点，自由和平等的人们之间的社会合作原则没有受到尊重。然后，罗尔斯又对这一定义作了亨利戴维梭罗(HenryDavidThoreau，l8171862)，美国超验主义千1：家、哲学家，1817年7月12只，出生于码萨诸赛州的康科德城，1837年毕业于哈佛大学，是个品学兼优的学生。毕业后他l1至ij家乡以教节为业。1841年起他不傅教书m转为写作。存拉尔犬沃尔多爱默生(RalphWaldoEmerson)的支持下梭罗在康科德住F并丌：始了他的超验主义实践。1845年至1847年，梭罗在瓦尔髓湖边过了鹏年义两个月白耕自食的生活，在这靼写下了著名的瓦尔登湖。在瓦尔移湖生活期间，W为梭罗反对黑蚁制(NegroSlavery)拒交“人头税”ifu被捕入狱。虽然他只有狱t蹲了一宿就被友人在末绛他本人一意的情况F，替他代交了税款保其出狱，仙这。夜却激发他思考了许多I几j题。m米后曾有一些市民问他这样一个问题，为什么有许多人宁愿坐牢也不愿意交税。为解释这一问题，他结合自己的亲身体验，写成了著名的政论抵制|玉I民政府(ResistancelOc，viiGovernment，在他去世4年后的1866年出版的一个在加拿大的茭圈人及其反对奴隶制和改革的论文集收录该文时。改名为CivilDisobedience)。他所宣传的这种依靠个人的力量，“非暴力抵抗”的斗争形式对印度的甘地和美困黑人领袖j丁路德金产生了很大的影响。口正义论(111泽本)的泽者何怀宏等域初将“CivilDisobedience”译为“非暴力反抗”，胍肖阳在“罗尔斯J下义论及其I|1译”一文tl建议应将“CivilDisobedience”译为“公民不服从”，何怀宏按受这建议，并希望更多的人都米使用这。概念，分析它、讨论它、熟悉它，使之渐渐成为一个真正在我们的学术111富有活力、并且约定俗成的重要概念。参见何怀宏：西方公民不服从的传统，吉林人民jH版社，2001年版，笫250263页。固RobertNozick，AnarchyStateandUtopia，BasicBooks，NewYork，1974，p183冒美】罗尔斯：J丁义论，何怀宏等译，中围社会科学出版社1988年版，第353页、31“公K不服从”概述如下解释：(1)公民不服从是违法行为，即使某个法律确实存在被抗议的条件，但那些公民不服从者没有在合法的范围内提出解决方案。(2)虽然它是违法行为，但不要求其违反那个正在遭到抗议的法律。它包含着一些人所说的间接的和直接的非暴力反抗。这个定义确实应该如此，因为有时存在着不去侵犯被认为是不正义的法律或政策的充分理由。(3)公民不服从是政治行为，“这不仪因为公民不服从是向那些拥有政治权力的多数提出的，而且因为公民不服从是由一些政治原则、即用来规定宪法和一般社会制度的正义原则所指导和证明的行动。尽管这些东西可能符合并支持我们的主张，但是我们不依靠个人的道德原则和宗教理论来指导和证明，公民不服从不能单独地建立在集团的或自我的利益的基础上，它求助于大家共有的正义观，而这个正义观构成了政治秩序基础。(4)公民不服从是公开行为，它不仪基于公开原则，而且公开地进行这一活动。它是公开地作为预先通知而进行的，而不是隐藏的或秘密的。(5)公民不服从是一种非暴力行为，它是一种表述深刻的政治信念，是不服从者在尝试过其他手段均无效后，表达其丰张的最后方式，更“是在忠诚于法律的范围内(虽然是在外围的边缘上)表达对法律的不服从。虽然反抗者侵犯了某个法律，但是这个行动的公开的、和平的性质和一种承担行动的合法结果的意愿表达了对法律的忠诚。”这种对法律的忠城有助于向多数人证实不服从行为在政治上确实是认真的、真诚的，证实它确实是打算诉诸公共的正义感。从罗尔斯对“公民不服从”的解释上看，这个定义所代表的反抗形式位于忠诚于法律的边缘，从表现形式上看，在所有可能的抗议形式中它介于以下两者之间：一边是合法性抗议，另一边是良心的拒绝(包括有组织的武力抵坑，虽然它们在某些情况下是正当的，但不属于公民不服从范畴)。罗尔斯指出，良心拒绝是或多或少地不服从法律或行政命令，它是一种拒绝，是政府当局知道的。典型的例子如早期基督徒拒绝执行由异教围家制定的关于虔城的法令，以及耶和华的见证人拒绝向异教徒的旗帜致敬，一个和平丰义者不愿在武装部队中服役，或者一个战士不愿意服从他认为违反了适用于战争的道德准则的命令，或者一个人基于自己的正当理由拒绝纳税。良心拒绝与公民不服从的区别：(1)良心拒绝不是一种诉诸多数人的正义感的请愿形式，一个人并不诉诸共同体的信念，在这个意义上良心拒绝不是一种公开的行为。良心拒绝者没有寻求机会把不服从作为一国【美】罗尔斯：订三义沦。何怀宏等译，fI因利：会科学出版社1988年版。第354页。雪【美】罗尔斯：正义沦，何怀宏等译，f1I圜社会科学出版社1988年版，第355页41“公K不服从”概述种陈述他们的丰张的方式，他们可能不抱有期望(改变法律和政策的期望)。(2)良心拒绝不一定是建立在政治原则上，它可能建立在宗教原则或其它原则之上，这些原则不符合宪法秩序。公民不服从诉诸共有的正义观，而良心拒绝可能有其它的理由。罗尔斯虽然将“良心拒绝与“公民不服从相区别，但同时指出在实际情况中，二者没有明显的区分，而且同一行动或一组行动可能同时具有这两者的强烈因素。所以，罗尔斯为“公民不服从所下的定义是狭义的，在这个狭义的定义中，“公民不服从并不包括“良心拒绝”。认真对待权利发表于1977年，是德沃金的代表作。在这部著作中，德沃金没有直接使用“公民不服从，而是用了“善良违法，但从书中的表述来1“公K不服从”概述类的。显然，拉兹所说的“和平抵抗就是公民不服从，他将“和平抵抗与“良心抵抗相区别说明他对公民不服从所下的定义是狭义的。根据对罗尔斯、德沃金以及拉兹对公民不服从的分析可知，公民不服从是一种不同于合法抗议又区别于革命和违法犯罪的非法行为，它应当指的是在一个民丰法治的国家里，由于某些不正义法律的实施带来了不正义的后果，公民以自己认为正当的理由，通过和平方式公开地不服从、不遵守这些法律，自愿接受因为不服从、不遵守法律的行为而导致的法律制裁，希望国家改变这些不正义的法律，但不反对国家的基本制度和既有的政治权威。12“公民不服从的前提除了存在不正义的法律，公民不服从还需要其他的条件。罗尔斯指出，他提出的“公民不服从”理论只是为了一个接近正义的社会而设计的，接近正义的社会是一个在大多数情况下组织结构良好的社会，只是在这个社会中的确发生了严重侵犯正义的情形，导致宪法权威受到影响，公民基本权利受到侵害。这是一个基木的大前提。罗尔斯认为公民不服从必须符合一些具体条件这就是：(1)涉及到公民不服从抵抗的恰当对象的各种错误的性质。“如果我们把这种反抗看成是一种诉诸共同体的正义感的政治行为，那么在其它条件均等的情况下，把非暴力反抗的对象限制于实质性的和明显的不正义的情形，尤其是那些阻碍清除其它不正义的不正义看来是合理的。具体说来，如果反抗的是平等自由原则和公平的机会原则的被侵犯，并且这种侵犯是很严重的，这是容易鉴别的；而涉及经济和社会地位的差别原则的被侵犯，就很难判断，这是因为在这个原则是否被满足的问题上存在许多冲突而又合理的观点，其原因在于：它主要是用于经济和社会的制度和政策的。一个对这些制度和政策的选择不仪依赖大量的统计资料和其他资料，而且依赖于理论的和推侧的信念，且这一切都要靠明智的判断和清楚的预感来加以处理。鉴于这些问题的复杂性，抑制自我利益和偏见的影响是很网难的；即使有人能做到这一点，要想说服别人相信他的真诚也很不容易。因此，对平等自由原则的侵犯是公民不服从的恰当对象，容易得到证明。(2)假设对政治多数的正常呼吁已经真诚地做过了，但是没有取得效果，法律纠正巳美】罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第360页。61“公K不服从”概述手段业已证明无效。虽然可以重复使用合法的手段，并且自由演说也总是可能的。但如果以前的行动业已表明多数是不可能被感动的或者是冷漠的话，人们就可以合理地认为进一步的尝试是无用的。这只是一个假设，某些情况可能是非常极端的，以致人们没有义务首先仪使用政治反抗的合法手段。譬如，立法机构制定某种严重侵犯平等自由的法令，那么就不能要求那部分人通过正常的政治程序来反抗这个法令：在多数自身业已表明自己具有肆无忌惮的不正义和公开的敌意目标之时，即使公民不服从也太温和了。(3)在某些环境里，正义的自然义务可能要求对公民不服从的范围施加某种限制，使由几个少数组织实行的“公民不服从不致导致严重的无秩序状态、破坏对宪法和法律的尊重，从而产生对所有人来说都是不幸的后果。这些限制不会太多影响公民不服从运动的开展，限制的原因是多方面的：一是公民不服从团体的呼吁可能被曲解，它们诉诸多数的正义感的意图可能被忽视；二是社会存在许多团体，他们每一个都有平等的权利通过公民不服从进行反抗；三是反抗权利的使用像一般权利的使用那样，有时受到具有相同权利的他人的限制；四是人人都行使这种权利便将对所有人都产生有害的后果，这时就要求某种公平的计划。因此，可能需要一个由若T少数组织构成的合作的政治联合体来调节反抗的总体水平；各个欲抗议的少数组织可能有必要约束自己，而不是在任何时候都能进行“公民不服从。国。参见【美】罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第72道德与法律的关系解决公比不服从问题的理论基础2公民不服从问题的理论基础前面已经证明了公民不服从存在的大前提就是一个接近正义的社会，一个法治良好的社会。法治社会中，法律具有至高无上的地位。公民不服从针对的是不合道德的恶法，但是同时这样的恶法具有形式上的合法性，从而导致了道德与法律的冲突。因此，如何看待道德与法律的关系是解决公民不服从问题的理论基础。在法律技术尚不发达的前现代社会，法律与道德的界限并不十分清晰，法津的道德化和道德的法律化在前现代社会乃是一种常态，这一点在古代中国表现得尤为明显。而随着近代启蒙运动的产生，法律作为一种社会治理的主要力量迅速获得发展，同时，围绕法律与道德的传统观念也发生了重大变化。特别是自从休谟问题提出后，法律的道德性这样一个不容置疑的命题面临巨大的挑战，法律的去道德化似乎成为法学界的主流话语。21休谟问题及其影响哲学上所指的休谟问题，事实上包括两个方面的内容，一个是认识论上的“归纳问题”，另一个伦理学上的“是应当”问题，也就是通常所说的“事实价值”问题。后一个问题对于后世伦理学和法哲学的影响巨大，未加特别说明的情况下，本文所指的休谟问题仪指后一个问题。休谟认为，所有的道德论证都犯了一个简单的逻辑错误，也就是经常从“是的判断推导出“应当的判断，从“事实推导出“价值，这样一种逻辑上的错误跳跃，导致了推导结果的无效。“休谟问题蕴含着整个“现代性或现代世界观的基本特征事实与价值的分离，在法哲学上就表现为法律与道德的分离。事实上，休谟对“是与“应当”之间的推导关系并没有作出绝对否定的回答，而只是认为从“是到“应当之间的推导是需要说明的，类似道德学家的那样一种逻辑断裂的跳跃式论证在逻辑上是无效的。客砚上说，休谟并没有肯定从“是不能推导出“应当”，首次明确在这个问题上不可能的是摩尔。摩尔在其著作伦理学原理中以“自然丰义谬误尖锐地指出了传统伦理学的根本失误，他认为由“是”推导“应当”不仪不可能，而且是完全的错82道德与法律的关系解决公【心不服从问题的理论基础误。摩尔通过“善”这一概念的不可定义性来揭示“自然丰义的谬误”，他认为怎样给“善下定义是全部伦理学中最为根本的问题。因为伦理学的丰要目的，就在于给这样或那样的“善”的判断提供正确的理由。但是如何给“善”下定义，却不是一个咬文嚼字或“换一个说法”的问题。“一个定义确实常常意味着用其他的一些字眼儿来表达一个词的意义：然而这并不是我正在探求的那种定义。除在词典编纂法上外，这种在任何学科中都永远不能具有根本性的重要意义。而摩尔所说的定义是希望发现这一“客体或观念的本性”，对此摩尔给出的是一个令人失望的答案：“如果我被问到怎样给善下定义，我的回答是，不能给它下定义；并且这就是我必须说的一切。然而这些答案虽(看)似令人失望，却是极其重要的。圆摩尔认为，“善之所以不能被定义，是因为它不同于“善者”善的东西，“善是形容词，而“善者”是名词。“善是行为或事物的某种性质，而“善者则是行为或事物本身。“善的东西”可以下定义，而“善”本身却不可能下定义。摩尔把自古希腊以来西方的伦理学流派分为两类，一类是自然主义伦理学，即以各种各样的自然属性去规定或说明“善，例如快乐丰义、进化伦理等。另一类是形而上学的伦理学，其特点是用超验的判断作为伦理或价值基础，如斯多葛派、斯宾诺莎、康德、新黑格尔主义伦理学等。而无论是自然丰义伦理学还是形而上学伦理学，都犯了“自然主义谬误。摩尔认为，“伦理学的目的在于发现什么是属于一切善的事物的其他各个性质，这是事实。然而许许多多的哲学家认为：当他们说出这些别的性质时，他们实际已经在给“善”定义，并且认为这些性质事实上并不足真正是“别的，而是跟善性绝对完全相同的东西。我打算把这种见解叫做自然毛义的谬误。当代著名伦理学家麦金太尔反对摩尔开创的元伦理学，他通过对肩蒙运动带来的现代性的检视和反思，丰张复兴亚里士多德所代表的传统德性伦理。麦金太尔对于休谟问题进行过专门研究和精辟的论述，他把休谟问题放入到西方伦理哲学历史的背景中，敏锐地指出休谟问题之所以在近代出现，完全是因为西方哲学拒斥亚里士多德传统的结果。也正是因为这个原因，他对于启蒙运动给予了负面评价，认为它必将遭受失败。他这样描述了西方道德理论和实践在西【英】摩尔：伦理学原理，长河泽，上海人民出版礼2005年版，第lO页。英】摩尔：伦理学原理长河译，j：海人民出版社2005年舨，第11页。固【英】摩尔：伦理学原理，长河译上海人民出版社2005年版，第：5页。92道德与法律的关系解决公氏不服从问题的理论基础当代所面临的困境：“我们身处其中的现实世界的道德语言处于一种严重的无序状态我们所拥有的就只是一个概念构架的诸片段，并且很多已缺乏那些它们从中获取其意义的语境。我们诚然还拥有道德的幻象，我们也继续运用许多关健性的语汇，但是无论在理论上还是在实践上，我们己极大地(如果不是完全地)丧失了我们对于道德的把握力。州D他认为，正是因为随着肩蒙运动和个人丰义的全面胜利，目的论背景不复存在了，于是才会有休谟法则的存在。对于休谟问题，麦金太尔的总结无疑具有极为重要的肩示作用：“是前提不能生出应该的结论，对于那些其文化只拥有极贫乏的道德语汇的哲学家来说，是一种不可避免的真理。把这个原则视为永恒的逻辑真理，乃是当时历史意识极度缺乏的一种标志，但至今仍深刻地影响着道德哲学。因其最初的宣言本身就是一个严重的错误，它既是与古典传统最终决裂的信号，又是18世纪在继承传统留下来的不再融贯的残章断篇的语境中论证道德合理性的筹划彻底失败的标志。”麦金太尔将当前道德混乱和灾难的症结，归结于把道德变形为个人爱好的情感丰义。而情感丰义的要害，就在于否认有任何客观的和非个人的道德标准。于是价值多元丰义和相对丰义逐渐盛行于当今西方世界，而情感主义的道德观就渊源于休谟。麦金太尔对于休谟并无好感，认为休谟“本质上是一个不了解2道德与法律的关系解决公【屯不服从问题的理论基础规制法律与道德的关系，不仪仪是法哲学的局部问题，也是涉及法哲学的全局性问题，这个问题自近代以来，一直成为法学家与哲学家争论不休的焦点。自休谟问题产牛之后，“是”与“应当”在法哲学上的具体争论，很自然地集中在法律与道德的关系问题上。可以说，休谟问题产生之前，法律与道德的关系问题并不成问题，实在法应当受到自然法的规范已经成为不证自明的事实，是无须再去争辩的。而自从休谟问题产牛之后，人们也开始对作为事实与价值关系的法律与道德的关系重新进行检视和反思。221哲学界的正统理论康德最早从哲学层面意识到法律与道德的这种危机，他试图通过划分法律与道德的规范领地来解决这个问题，他首先提出法律与道德的区别。康德认为，与作为内在命令的绝对命令(道德)不同，权利的普遍法则(法律)是一种外在命令。因此，法只涉及人的外在行动，而道德则必然包含内在动机。康德上述关于法律与道德的区别的观念，对于后来的法哲学发展产牛了重大的影响。围绕康德的理论，法哲学领域形成了关于法律与道德的正统理论。按照正统理论的观点，法律与道德的区别在于这样一个基木事实，即法律调整人的外部关系，而道德支配人的内心生活和动机。根据这样一种观点，法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的法律规则，而道德则诉诸人的良知，道德命令要求人们很据高尚的意图行事，它还要求人们为了善而去追求善。穆尔对于这样一种正统理论的阐述，正是康德理论的继续和深入：“道德规范并不威胁适用外部的强制手段，有关执行道德规范要求的外部保证，对于它们来讲并不存在。它们能否得到执行，完全在于有关个人的内心。它们唯一的权威是以人们对它们的认识为基础的，即它们指明了行事的正当方式。使道德规范得以实现的并不是外部的物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信念。因此，道德信念所诉诸的乃是我们的内在态度、我们的良知。穆尔进而指出，不论特定的个人是否同意法律的规则和命令，法律都要求人们绝对服从它们。法律总是威胁适用物理性的强制手段，这样一个事实是法律的特征。根据这一观点，道德是自律的，而法律则是他律的。4转引自美】博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正米译，中国政法大学出版社1999年版，第371页。112道德与法律的关系解决公比不服从问题的理论基础222对于正统理论的质疑奥地利法学家凯尔森对于传统理论中法律与道德的区别提出了批评，他指出，法律和道德的区别与它们强制人们实施的行为无关。很多人拥护的法律规定外部行为，道德规定内部行为的理论也不合适。这两种秩序的规范都既规定行为的内在方面，又规定行为的外在方面。当代著名法学家博登海默也不同意正统理论中对于法律与道德所作的区分。在法律的其他领域，善意的表示可能是承认权利的前提，而权利享有者出于纯粹恶意而行使权利的做法，也会致使该权利行使者承担不利于他的后果。因此，博登海默坚持反对那种仪仪将法律与外部行为相联系的做法，因为从法律的角度来看，动机与精神状态在决定法律行为的性质和所承担的法律责任过程中，有着极为重要的作用。正统理论中关于法律与道德的谬误应该是显而易见的，在法律与道德的区分上，凯尔森的见解更有意义，他认为：“法律和道德的区别不在于两种秩序所命令或禁止之事，而在于它们命令或禁止一个特殊的人类行为的方式。我们只有把法律看做试图通过把社会的有组织的压迫行为归于一个相反行为，以产生出一个特珠的人类行为的强制秩序，即规范秩序，才能基木上把法律同道德分开。而道德是一个没有规定这种制裁的社会秩序，即一个其制裁仪仅表现为对符合道德的行为的赞许和对违反道德规范的行为非难中的秩序。圆23法律与道德的联系与法律与道德的区别相比，法律与道德的联系更加成为学者激烈争论的问题。如果说前者仅仪只是关系到法律与道德的概念界定问题，其目的只是为了满足法律科学与道德哲学之间研究的确定，那么后者就涉及整个法律帝国的基础。随着社会的发展和人类的进步，法律与道德的区别已经作为一种社会事实存在着。但是围绕法律与道德的联系，学者们的分歧仍然十分严重。凯尔森坚持反对在内容上将法律与道德联系在一起，因为他担心，如果坚持认为法律实质上有道德内容，或构成一个道德价值，那么人们就可以丰张，法律在道德范围内有效。人们又可以据此丰张说，法律只有在道德上被证明是参见张艾显：二十世纪两方法哲学思潮研究，法律出版社2006年版第337338页。HKclscn，EssaysinLegalAndMoralPhilosophy(edByWeinberger)，P87122道德与法律的关系解决公民不服从问题的理论基础正当的、合理的情况下才有效力。根据这种逻辑，只有符合绝对的道德，从而构成这个绝对的道德价值准则的规范，才能够被看做是法律。这也就是说，法律是道德秩序的一部分，或用流行的格言描述为，“法律是最低限度的道德”。凯尔森对于这样一个结论是坚决反对的。因为在所有的道德体系中唯一的共同因素是：它们都是社会规范。这些作为社会规范的道德只具有形式上的共同性，而缺乏内容上的一致性。如果承认这一点。那么“法律实质上是道德”这种丰张就不能指法律有一个特殊的道德内容，而仪仪意味着它是一种把特殊的人类行为规定为义务性行为的社会规范。从这种相对意义上说，所有的法律都是道德的，所有的法律都构成一个相对的道德价值。但这只是意味着，法律和道德的联系不是关于法律的内容问题，而是关于法律的形式问题。因此，我们绝不能接受法律是“最低限度的道德”，一个强制秩序为了能够算作法，必须符合最低限度的道德要求这种理论。基于上述原因，凯尔森提出纯粹法学的丰张，他主张法学仅仪应当研究作为实然法的实在法，对于应然法的道德应当排除在法律之外。按照凯尔森的话说，纯粹法学之所以称为“纯粹，原因就在于对于一切与实在法无关的因素，纯粹法学都设法将它们从对实在法的认识中排出了。当代著名学者张文显认为，凯尔森从纯粹法学和极端的价值相对主义的角度，对法律和道德的联系所作的论述完全否认法律和道德在内容上不符合历史和现实的，在逻辑上也是站不住脚的。此外，凯尔森的重要的方法论错误，即他不是把法律和道德的关系放在其体的历史察。而我们所说的“关于法律和道德的关系，总是指特定的法律与的关系。凯尔森关于法律与道德的观点，与近代法律逐渐从其他科学中运动是相契合的。凯尔森致力推动的纯粹法学事业，取得了重大括法律概念、原则在内的研究成果极大地丰富了法律学科的内容，导的法律纯粹运动后来拥有许多的支持者。然而，凯尔森的学说也与道德的分离。事实上凯尔森也丰张法律与正义无涉的。他认为：“等同起来的倾向是为了一个特定社会秩序辩护的倾向这是一种是科学的倾向。”凯尔森的观点导致了后来纳粹审判中的法法律难题，法律真的张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社2006年版，第340页。盘f奥】凯尔森：法与田家的一般原理。沈宗灵译，11I国大百科全书出版社1996年版，第132道德与法律的关系解决公L屯不服从问题的理论基础说的那样与道德兀涉吗严重违反人类公认的道德原则的“恶法”是否产牛服从的义务不难看出，凯尔森所主张的纯粹法学运动，实际上就是休谟问题在法哲学领域的翻版。24去道德化面II缶tlO法律难题两次世界大战给人类所带来的灾难，促使学者们开始重新审视法律的正当性问题，特别是在“二战结束后的审判问题上，法学界面临着知识资源上的危机。希特勒时代纳粹对人类所犯下的罪行，有相当一部分是以法律的名义所实施的。法律作为一种政治上强者对付弱者的工具，也可能存在不正义，法律会成为某些掌握政权的人追逐个人利益和实现个人目的的手段。“二战给人们所留下的问题是：法律如果真如霍布斯和凯尔森等人所说的那样，完全属于主权者的命令，是与道德无涉的，那么，如何从法律角度来追究那些按照纳粹法律行事的人的责任在“二战后的纳粹审判中，凯尔森所侣导的纯粹法学运动，以及后来受其影响的实证法学，很快就面临严重的理论危机。这使得包括法学家在内的杜会成员，开始重新反思法律的道德性这一古老的命题。241审判面临的法律难题纽伦堡大审判被史学界誉为辉煌的纪实文献，在该书中，作者详细记录了负责起诉纳粹战犯的两名检察官杰克逊与马克斯韦尔在拟定起诉书时所面临的困境。杰克逊问马克斯韦尔：“如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那么该怎么办”对此，马克斯韦尔回答：“这祥的辫护理由不能成立，否别所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒治下的德围人依据领袖原则行事，在领袖原则的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用上级命令的理由辩护，那么就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”精通刑事诉讼的杰克逊向他的秘书艾尔斯表达了他的优虑，他拦心他们所。【荚】约瑟夫E玎1雨科：纽伦堡大审判，刘巍等译，J：海人民出版社2000年版，第33页。【美】约瑟夫E玎西科：纽伦堡大审判，刘巍等潭，上海人民出版社2000年版，第3335页。142道德与法律的芙系解决公【七不服从问题的理论基础面对的最大难题，是他们正在制定一种溯及既往的法律。而古罗马人早就说过：没有法律就谈不上罪与惩，而制定溯及既往的法律本身就是一种暴行。显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了什么法呢检察官可以援引哪部法律来起诉他们呢直接引发当代关于哈特与富勒之间关于法律与道德论战的，最早源于对于“告密者案件的审理依据，原因是法律实证丰义关于法律与道德分离的丰张在现实中陷入了一个困境，即恶法到底是不是法律。242富勒与哈特之间的论战围绕告密者案件和其他一系列战后审判的法律适用问题，哈特和富勒展开了一场旷曰持久的学术论战。两人从不同的视角出发，对于法律的道德性这一世纪难题展开一系列全面的分析和论证。富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，但是他的自然法学不同子以往的自然法学说。他不仪强调法律与道德不可分，而且强调法律本身的存在也必须以一系列法制原则作为前提。这些法制原则就是法律的“内在道德，也就是富勒所说的“程序自然法”。为了论证法律与道德是不可分的，富勒丰张将道德分为两种，即“愿望的道德”和“义务的道德”。所谓“愿望的道德，是指关于幸福生活、优良以及人的力量的充分实现这些方面的道德。背离这种道德是指一个人没有实现他的全部能力，一个人在这种情况下之所以受到谴责，最由于他的失败而不是背叛了义务，是缺陷而不是行为不当。“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。共寻找可行的裁断标准，法律必须转向它的表亲义务的道德”。而“义务的道德所指的是一个有秩序社会所必不可少的一些基本原则，比如说不许杀人有抓住充分富勒认田例妙2道德与法律的关系解决公L屯不服从问题的理论基础直接的联系。当有人没有达到“愿望的道德要求时，我们不是去控告他，而只是加以惋惜，或是蔑视。法律没有办法强迫一个人做到他力所能及的优良程度，“没有办法强迫一个人去过理性的牛活。我们只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活”。嗵、但是，虽然“愿望的道德”和法律没有直接关系。但与法律的普遍含义却有联系。现代法律制度代表了这样一套规则体系：它旨在使人们摆脱命运的盲目摆布，能安全地走在从事有意义的、创造性活动的道路上。一句话，我们_无法强迫一个人过理性的牛活，但却可以创造出人类的合乎理性的存在的必要条件。为了论证法律和道德的不可分，富勒进一步提出了真正的法律制度所必须具备的一系列条件，也就是他极为珍视的“法治原则。富勒认为，实在法缺少“法治原则中的任何一个条件，并不单纯导致坏的法律，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。富勒认为作为一套真正法律制度前提的八项原则是：法律的一般性，法律的公布，适用于将来的而非溯及既往的法律，法律的明确性，避免法律中的矛盾，法律不应要求不可能实现的事情，法律的稳定性，官方行动和法律的一致性。圆在法律和道德的关系方面，哈特完全继承了边沁和奥斯丁的观点，并没有向前走一步。哈特认为，法律与道德的关系说到底还是偶然的，不是必然的。哈特之所以主张法律实证主义的法律与道德的分离，更重要的是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德而形成的暴虐。因为在他看来，道德是相互冲突的，即使是正义这样的道德标准，在不同的时代其具体内容是不同的。哈特认为，尽管法律与道德之间具有关系，但是，法律与道德之间没有“必然的关系。法律的内容有可能和道德是一致的，“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。法规可能仪是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”法律实证主义不会否认这些事实，法律的稳定性依赖于这种与道德的一致性。如果所谓道德与法律的必然联系指的是这种内容上的一致性，那么应当承认这种必然联系的存在。但是，如果法律与道德的关系是指不符合道德的法律就不是法律的荚】富勒：法律的道德性，郑戈泽，商务印书馆2005年版第12页。参见胡qE冰：“法律与道德关系的再审视哈特与富勒之论战解读”，载公民与法(法学版)2011年第5期。霄英】哈特：法律的概念，张文显等译，中困大肖科全书出版社1996年版，第199页。162道德与法律的关系解决公比不服从问题的理论基础话，哈特是绝不会承认这种“必然”关系的。如果我们将这两种“必然”关系加以区分的话，我们就会看到哈特反对的是丰张不符合道德的法律就不是法律的恶法非法论，赞成的是丰张法律实际上反映了道德的内容，但是法律即使不符合道德也是法律的恶法亦法论。不过，问题的关键是我们能否找到这样普遍的道德原则，如果存在，那么法律必须服从这样的原则。正是在这个意义上，哈特提出了“最低限度内容的自然法”，通过“最低限度内容的自然法”来支撑整个实在法的规则体系。尽管哈特的“最低限度内容的自然法”与古典自然法在内容上大致相当，但哈特的这些丰张和观点不但不能归入自然法之列，反而恰到好处地反映了他与自然法学说的决裂。“最低限度内容的自然法与古典自然法之间一个很重要的区别是，哈特认为“最低限度内容的自然法”是从人类生存的经验中应经实际存在的，并非通过人类理性发现的，因而，这种必然反映在法律之中的内容显示了一种“自然的必需”，而不是人类理性的必需。换句话说，“最低限度内容的自然法”不是来自真善美的自然过程或道德命令，而是人类牛存事实体现出来的必然要求。这一点“说明了为什么不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点作出的法律和道德定义，会证明是不适当的。”刍因此，尽管哈特承认具有普遍的道德原则，而且这些道德原则是法律所必须遵守的，