【学法37】如何规范运用监察法规定的调查措施？--233.doc

【学法37】如何规范运用监察法规定的调查措施？ 233 为保证监察机关有效履行监察职能，监察法赋予监察机关必要的权限，分别规定了12（谈话、讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、留置）+3（技术调查、通缉、限制出境）种调查措施，这12+3种调查措施有的是将纪检监察机关长期以来实践中运用的执纪审查手段确定为法定权限，有的则直接借鉴吸收了刑事诉讼法有关侦查措施和强制措施的规定。规范运用监察法规定的调查措施是以法治思维和法治方式反对腐败的重要体现，笔者结合个人的学习思考与工作实际，对如何规范运用谈话、讯问、留置、查询、冻结、搜查、技术调查等7种重要的调查措施谈一谈个人观点，希冀对立法完善和办案实践有所裨益。谈话监察法第十九条是有关运用谈话措施的规定。中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写的释义（以下简称监察法释义）在对监察法第十九条进行释义时指出：“规定本条的主要目的是使监察工作与党内监督执纪四种形态的第一种形态相匹配，使谈话成为一种法律手段。”由此可见，监察法规定的谈话措施是与中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）（以下简称监督执纪规则）第四章“谈话函询”规定的谈话方式相呼应，监察法规定的谈话措施针对的是可能发生职务违法的监察对象，监督执纪规则规定的谈话方式针对的是可能发生违纪的党员干部。这里首先需要明晰一个概念即什么是“可能发生职务违法”？根据监察法释义的解释，可能发生职务违法，主要是指监察对象有相关问题线索反映，或者有职务违法方面的苗头性、倾向性问题等。我认为，这一解释过于笼统和原则，实践中不容易准确把握。“可能发生职务违法”，从字面意义上理解，是指存在发生职务违法的可能性。可能性与现实性是对立统一的关系，可能作为事物的潜在趋势，预示着事物的发展方向，着眼于未来；现实作为当下的客观存在，是事物的现状，着眼于眼前。可能包含在现实之中，是潜在的、未实现的现实；现实之所以成为现实，首先是可能的，有着发展成为现实的因素和依据。据此，我认为，实践中认定“可能发生职务违法”要注意把握两点：第一，认定“可能发生职务违法”是一种主观认识和判断；第二，这种主观认识和判断必须有一定依据，不能出于主观臆断或随意猜测，但依据不等于证据，依据的外延更宽。比如，问题线索反映某领导干部与某企业老板关系密切、资产存在异常等，这可以作为认定该领导干部可能发生职务违法的依据，但不能作为证据。准确把握这一点还需要弄清楚“可能发生职务违法”与“涉嫌职务违法”的联系和区别。本质上，“可能发生职务违法”与“涉嫌职务违法”都是一种可能性，从概率的角度讲，都是指发生职务违法的概率大于0但未达到100%，认定“可能发生职务违法”和认定“涉嫌职务违法”都是一种主观认识和判断，区别在于“涉嫌职务违法”比“可能发生职务违法”概率更高；认为“可能发生职务违法”只需建立在一定依据之上，而认为“涉嫌职务违法”必须建立在一定的证据之上，但并不要求证据达到“确实、充分”的程度，因为揭示和查明职务违法或职务犯罪本身需要一个过程。关于谈话措施的运用还有一个问题需要明确。根据监察法第十九条的规定以及监察法释义对该条的解释，谈话措施适用的对象是可能发生职务违法的监察对象，但是否只能适用于可能发生职务违法的监察对象？这需要结合监察法第二十一条第一款的规定进行理解。监察法第二十条第一款规定：“在调查过程中，对涉嫌职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述，必要时向被调查人出具书面通知。”那么，要求涉嫌职务违法的被调查人就涉嫌违法行为作出陈述采取何种形式呢？监察法释义对此虽然没有明确，但监察法释义在对第二十条进行解释时指出：“监察机关调查人员在要求涉嫌职务违法的被调查人作出陈述，以及讯问涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人时，应当首先提问被调查人是否有违法犯罪行为，让他陈述有违法犯罪的事实的情节或者没有违法犯罪的辩解，然后再向他提出问题。”由此可见，要求涉嫌职务违法的被调查人就涉嫌违法行为作出陈述，也是采取监察机关调查人员提问、被调查人回答的方式。采取问答的方式可以是谈话，也可以是讯问、询问，但监察法明确规定讯问只能针对涉嫌职务犯罪的被调查人，询问一般是针对证人。因此，我认为，要求涉嫌职务违法的被调查人作出陈述也可以采取谈话措施，并且采取谈话措施更为适宜。二、讯问监察法第二十条第二款是有关讯问的规定。规范运用讯问措施，需要特别注意把握三点：第一，讯问只能针对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，对涉嫌职务违法的被调查人，无论违法程度轻重，都不能进行讯问。第二，讯问必须以立案为前提，这是讯问与谈话的重要区别之一。立案标志着监察机关调查程序的开始，是初步核实与调查的分水岭，为什么说讯问必须以立案为前提？我们只要细心研究监察法就会发现，在立案之前监察法表述涉嫌职务违法犯罪的主体用的是“监察对象”一词，立案之后用的是“被调查人”一词，也就是说立案之后，涉嫌职务违法犯罪的监察对象身份才转化为被调查人。讯问针对的对象是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，因此必须以立案为前提。第三，讯问必须符合刑事诉讼法的有关规定，这是讯问与谈话的重要区别之二。监察法第三十三条第二款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”刑事审判关于证据的要求和标准适用的是刑事诉讼法及相关司法解释，这就意味着监察机关收集证据的要求和标准要符合刑事诉讼法的有关规定。讯问是获取“被调查人供述和辩解”（进入刑事诉讼程序称“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”，是八类法定证据之一）这一重要证据的调查措施，讯问的过程和内容以笔录形式体现，讯问笔录是法定证据的载体，因此，讯问的主体、时间、地点、程序以及讯问笔录的制作、同步录音录像等不仅要符合监察法的规定，还要符合刑事诉讼法的有关要求，否则将不能作为证据使用或者作为非法证据予以排除。留置监察法第二十二条是有关留置措施的规定。留置是监察法赋予监察机关最重要也是备受社会各界关注的调查措施，规范运用留置措施需要重点理解和把握以下几点：第一，留置的对象。根据监察法第二十二条的规定，留置的对象包括两类，一类是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的被调查人。这里需要注意两个问题：（一）职务违法犯罪行为主要是贪污贿赂、失职渎职，针对其他职务违法犯罪行为一般不采取留置措施；（二）职务违法犯罪行为必须达到严重的程度，轻微的职务违法犯罪行为不能采取留置措施。另一类留置的对象是涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员。这里需要明确一个问题，对这一类留置的对象采取留置措施是否应当先予立案。有观点认为，严格按照监察法第三十九条的规定，监察机关立案的对象仅限于涉嫌职务违法犯罪的监察对象，无权对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员立案，因此，监察机关对此类人员可以采取留置措施，但不能对其立案。我认为，上述观点理解有误，理由是：（一）从立法技术上分析，监察法第二十二条第一款是针对留置措施的一般原则性规定，第二款则是对第一款一般原则性规定的补充性规定，补充性规定是对原则性规定的延伸和充实，同时依赖于原则性规定。既然补充性规定依赖于原则性规定，而对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的被调查人采取留置措施应当以立案为前提，那么对涉嫌行贿犯罪或者共同犯罪的涉案人员采取留置措施也应当以立案为前提。（二）从立法意图上探究，监察法第二十二条第二款类似于刑事诉讼法并案处理的规定，将行贿犯罪、共同职务犯罪纳入了监察机关的管辖范围，实际上赋予了监察机关对行贿犯罪、共同职务犯罪立案调查的权限。（三）留置虽然不同于刑事强制措施，但作为监察法赋予监察机关唯一的暂时限制人身自由的一项调查措施，以立案为条件符合尊重和保障人权的宪法理念。第二，留置的条件。根据监察法第二十二条的规定，留置必须同时具备三个条件：被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪；监察机关已经掌握部分违法犯罪事实及证据，且仍有重要问题需要进一步调查；具备4种法定情形。可见，采取留置措施的条件非常严格，那么实践中如何把握呢？我认为，有权机关应当尽快制定出台配套制度，明确以下几个界定标准，以防止采取留置措施的自由裁量权限过大：一是严重职务违法或者职务犯罪的标准。建议标准设定多元化，以可能作出的政务处分或判处的刑罚为主要标准，兼顾违法犯罪情节、社会影响等。二是已经掌握部分违法犯罪事实及证据中“证据”的标准。设定的标准既不能过高，要求达到起诉或判决的标准，也不能过低，孤证不能作为采取留置措施的依据，建议参照逮捕的证据标准。三是仍有重要问题需要进一步调查中的“重要问题”的标准。四是4种法定情形中“涉及案情重大、复杂”的标准。第三，留置的程序。关于留置的程序，需要注意把握以下几点：一是必须先予立案。二是必须监察机关领导人员集体研究决定。三是市级、县级监察机关采取留置措施必须报上一级监察机关批准，省级监察机关采取留置措施必须报国家监察委员会备案。四是留置的时间不得超过三个月，特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关延长留置时间必须报上一级监察机关批准。这里需要强调的是，留置的时间原则上以三个月为限，特殊情况才可以延长，至于哪些特殊情况可以延长需要有权机关进一步明确；留置的时间包括案件调查、审理的时间，如果涉嫌犯罪需要移送检察机关审查起诉的，还包括检察机关提前介入、审查决定采取刑事强制措施的工作时间。五是必须在24小时以内通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。这里需要注意的是，采取留置措施通知是原则，不通知是例外；必须同时通知被留置人员所在单位和家属，而不能选择其中一个通知；通知的形式和内容监察法虽然没有明确，但一般应当采取书面形式，应当告知被采取留置措施的原因。查询、冻结监察法第二十三条是有关查询、冻结措施的规定。根据该条规定，查询、冻结措施适用于监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪。我认为，该条将查询、冻结措施的适用条件均限定为监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪欠妥。查询与冻结措施的最重要的区别在于，查询不限制涉案单位和个人的财产权利，而冻结涉及限制涉案单位和个人的财产权利。因此，查询措施的适用条件较之于冻结措施的适用条件应当更宽，而不宜适用同一条件。实践中，无论是过去的检察机关还是纪检监察机关，在查办违纪违法犯罪案件过程中，运用最多最广的就是查询措施，并且查询措施不仅适用于立案后的侦查或调查，在初查或初核阶段也可以适用，如果对查询措施适用的条件设定过于严苛将不利于监察机关有效开展调查工作。搜查监察法第二十四条是有关搜查措施的规定，该条规定完全借鉴吸收了刑事诉讼法有关搜查的规定。根据该条规定，搜查措施必须以立案为前提，并且只能适用于监察机关调查职务犯罪案件，调查职务违法案件不能采取搜查措施；搜查时，应当出示搜查证，并有被搜查人或者其家属等见证人在场，也就是说搜查时，只要有被搜查人或者其家属等见证人一方在场即可，而不需要同时在场。关于搜查措施，还有一个问题需要明确。监察法释义在对监察法第二十四条进行解释时指出：“对于查获的重要书证、物证、视听资料、电子数据及其放置、存储地点应当拍照，并用文字说明有关情况。”这一解释也是完全借鉴吸收了人民检察院刑事诉讼规则（试行）中有关搜查的规定。如果对于查获的书证、物证、视听资料、电子数据以及涉案财物需要调取、查封、扣押是否需要另行出具法律文书并按照采取调取、查封、扣押措施的规定履行相应手续。我认为理论上是需要的，过去公安机关、检察机关在办案实践中也是这样操作的。技术调查监察法第二十八条是有关技术调查措施的规定。关于规范运用技术调查措施，需要注意把握以下两点：第一，根据监察法第二十八条的规定，技术调查措施仅适用于监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪。这包含三层含义：一是技术调查措施只能适用于监察机关调查职务犯罪，调查职务违法绝对不能采取技术调查措施；二是技术调查措施一般只能适用于监察机关调查贪污贿赂类职务犯罪，对失职渎职等其他职务犯罪原则上不得采取技术侦查措施；三是技术调查措施只能适用于监察机关调查重大贪污贿赂等职务犯罪，即被调查人涉嫌的贪污贿赂等职务犯罪必须达到“重大”的程度。这又带来一个问题，“重大贪污贿赂等职务犯罪”的标准是什么？监察法释义在对监察法第二十八条进行解释时指出：“重大一般是指犯罪数额巨大，造成的损失严重，社会影响恶劣等。”我认为这一解释过于原则，实践中不易把握，还需要有权机关进一步明确，但有一点值得注意，即有权机关在进一步解释明确时要处理好“严重”与“重大”的关系，以保证立法的整体性、协调性。从立法文义上理解以及从立法意图上探究，我认为“重大”的标准应当高于“严重”的标准，建议参照刑事诉讼法、人民检察院刑事诉讼规则（试行）的有关规定，以涉嫌贪污受贿数额300万元或涉嫌贪污受贿数额150万元并具有法定情节（即可能判处十年以上有期徒刑）作为认定重大贪污贿赂犯罪的标准。第二，采取技术调查措施要遵循必要性原则。监察法释义在对监察法第二十八条进行解释时指出：“虽然本条规定