新劳动合同法的重大变化解读与企业应对策略(讲义).doc

新劳动合同法的重大变化解读与企业应对策略一、我国劳动合同法的出台背景、调整思路和深层次原因分析劳动法对于劳动合同的规定过于原则和抽象，实践中难于操作。我国劳动力市场供大于求，用人单位随意解除劳动关系。劳动合同签订率偏低、内容不规范，严重影响劳动合同制度的全面实施。各方呼吁尽早出台劳动合同法，以规范签订和履行劳动合同的行为。1、我国劳动合同制度概述1983年2月22日，劳动人事部发布了关于积极试行劳动合同制的通知，国家开始在国营企业进行劳动合同制度的改革和试点工作。改掉“终身制”、“铁饭碗”、“大锅饭”的严重弊病。1986年7月12日，国务院发布国营企业实行劳动合同制暂行规定（1986年10月1日起施行），我国国营企业全面统一施行劳动合同制度。（2001年10月6日发布的国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定将本文废止）1994年7月5日公布，1995年1月1日施行的中华人民共和国劳动法，其中第三章为劳动合同和集体合同制度，对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及法律责任等作了原则性规定，我国开始全面实行劳动合同制度。劳动法出台后，原劳动部相继出台了企业经济性裁减人员规定（1994年11月14日）、违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月3日）、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月10日）、关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（1995年8月11日）、关于实行劳动合同制度若干问题的通知（1996年10月31日）、关于企业职工流动若干问题的通知（1996年10月31日）、关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知（1997年4月3日）等配套规章。全国有 20 多个省、自治区、直辖市颁布了劳动合同方面的地方性法规和地方政府规章，与劳动合同制度有关的政策法规体系已初步形成。自我国实施劳动合同制度以来，劳动法及其配套规章在规范和协调劳动关系过程中发挥了积极的作用。但劳动法对于劳动合同的规定过于原则和抽象，配套部门规章和地方法规规章又杂乱无章，效力层次低，规定不统一、不具体，存在难于操作和适用冲突等问题，已经不能适应市场经济的发展需要。目前，由于城镇新增就业人口、下岗人员再就业、农村富余劳动力转移，形成了我国劳动力供大于求的基本格局。在此情况下，出现了一些用人单位不与劳动者签订劳动合同、随意解除劳动关系、滥用试用期、为逃避法定义务签订短期劳动合同、限制劳动者自由择业和合理流动，集体合同签订率不高甚至流于形式等问题。2005年全国人大常委会劳动法执法检查情况也表明，由于劳动合同有关规定不具体，对用人单位合同义务的规定不够，使劳动合同签订率偏低、内容不规范，严重影响劳动者合法权益的保护和劳动合同制度的全面实施。在最近几年的全国人大会议上，不少代表提出议案与建议，要求细化劳动法有关劳动合同的规定，尽早出台一部劳动合同法，专门规范市场经济条件下的劳动合同制度，对劳动合同的订立、履行、解除、终止，以及相应的法律责任等作出明确具体的规定。这就是我国要出台劳动合同法的背景。 2、我国劳动合同法的立法过程1998 年国家劳动保障部成立后，便将劳动合同立法列入 21 世纪头十年中期的劳动保障立法规划。2005 年1月，劳动保障部将中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）报请国务院审议。2005年2月18日，全国人大常委会宣布中华人民共和国劳动合同法列入2005年立法计划。2005年6月，国务院对劳动保障部的草案送审稿进行了修改，形成国务院的修改稿。2005年10月28日，国务院原则通过了中华人民共和国劳动合同法（草案），并于 2005 年 11 月 26 日正式提请全国人大常委会审议。2005年12月24日，中华人民共和国劳动合同法（草案）首次提交第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅全文公布了劳动合同法草案，向全社会广泛征求意见，时间为期一个月。2006年4月21日，全国人大常委会办公厅就劳动合同法草案征求意见的情况召开新闻发布会，介绍了这次征求意见的情况。截至4月20日，共收到各地群众意见191849件。2006年12月24日，十届全国人大常委会第二十五次会议对中华人民共和国劳动合同法（草案）进行了第二次审议。这次提请会议审议的二审稿对2006年3月征求意见的一审稿进行了许多修改：一审稿共七章65条，二审稿共八章96条，增加了31条之多。2007年4月24日，十届全国人大常委会第二十七次会议对中华人民共和国劳动合同法（草案）进行了第三次审议。三审稿增加了过渡条款,解决了本法实施前后的老规定和新规定的衔接问题。三审稿共八章98条，增加了2条。2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议四审通过，并于同日第六十五号主席令公布，自2008年1月1日起施行。正式公布稿共八章98条。原二、三审稿第五章“特别规定”第三节的“其他用工形式”，正式稿改为“非全日制用工”。3、我国劳动合同法立法思路的变化和调整我国劳动合同法在其起草和修改过程中，其立法思路和调整思路主要就立法依据、立法宗旨、适用范围、劳动标准等问题进行讨论和调整。从对劳动保障部2005年年初的送审稿、国务院2005年年中的修改稿、全国人大常委会2005年12月24日一审稿、2006年12月24日二审稿、2007年4月24日三审稿及2007年6月29日正式稿的对比可知，劳动合同法的立法思路一直在变化和调整。（1）立法依据的变化。从立法依据上看，劳动保障部送审稿和国务院修改稿没有根据劳动法制定本法的表述；全国人大常委会一审稿、二审稿都有根据劳动法制定本法的表述；全国人大常委会三审稿、正式稿又没有根据劳动法制定本法的表述。（2）适用范围的变化。从适用范围上看，劳动保障部送审稿的基本思路是适用范围较原劳动法有所扩大，将国家机关、事业单位、社会团体的非公务员人员纳入劳动合同法调整范围，对灵活就业中的“非全日制”、“劳务派遣”进行了专章规定，同时将用人单位法定代表人、主要负责人等排除出调整范围；国务院修改稿范围有所缩小，将国家机关、事业单位、社会团体的非公务员人员排除出适用范围；全国人大常委会一审稿则取消了“非全日制劳动合同”的规定，但增加了民办非企业单位；全国人大常委会二审、三审稿和正式稿的适用范围又有所扩大，将国家机关、事业单位、社会团体的非公务员人员和“非全日制劳动合同”再次纳入劳动合同法调整。（3）立法宗旨的变化。从立法宗旨上看，劳动保障部送审稿和国务院修改稿表述为维护劳动者和用人单位的合法权益。全国人大常委会一审稿、二审稿、三审稿和正式稿表述为维护劳动者的合法权益。根据2006年3月20日至4月20日的征求意见，多数意见赞成劳动合同法关于保护劳动者合法权益的立法宗旨，根据我国现阶段劳动力市场供大于求，劳动者处于弱势地位的现状，应强调保护劳动者的合法权益，适当向劳动者倾斜。但也有意见提出，劳动合同法应当遵循双方平等协商的原则，在保护劳动者权益的基础之上也要保护用人单位的合法权益。（4）劳动标准的变化。先以经济补偿金为例。劳动保障部送审稿规定经济补偿金的月工资下保上封，按离职前十二个月平均工资计算，低不得低于最低工资标准，高不得高于地级市上年度企业职工月平均工资的二倍；每工作一年补一个月工资，满半年按一年计，不满半年补半个月工资。国务院修改稿经济补偿金的月工资也是下保上封，将下保线上移到“本企业平均工资”， 高不得高于地级市上年度企业职工月平均工资的二倍；也是每工作一年补一个月工资，满半年按一年计，不满半年补半个月工资。 一审稿和二审稿则不再规定是否下保上封，一审稿规定月工资由省级人民政府规定，也是每工作一年补一个月工资，满半年按一年计，不满半年补半个月工资。二审稿则不再规定经济补偿标准，只规定按国务院规定的标准支付。三审稿又明确规定了经济补偿标准，每满一年支付一个月工资，不满一年的按一年计算；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的,按职工月平均工资三倍的数额支付,经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。正式稿的规定与三审稿基本相同，不同的是满半年按一年计，不满半年补半个月工资。再以竞业限制为例。劳动保障部送审稿规定竞业限制期限不超过二年，补偿金不低于年收入的二分之一，违约金不得超过补偿金的2倍；国务院修改稿规定，竞业限制期限不超过三年、补偿金不低于年收入，违约金不得超过补偿金的2倍；一审稿规定，竞业限制期限不超过二年、补偿金不低于年收入，违约金不得超过补偿金的3倍；二审稿、三审稿和正式稿规定竞业限制期限不超过二年，但对竞业限制经济补偿的标准不再作出规定，而由用人单位和劳动者双方自由约定。4、 立法思路变化的深层次原因分析为什么劳动合同法的立法思路和调整思路一直在变化和调整中？究其深层次原因，恐怕存在部门利益之争、劳资双方之争、不同学者之争。一审稿向社会征求意见时，媒体还传出有外商要挟“如果实施这样的法律，我们将撤资。”二、新劳动合同法主要条文解读及其与现行规定的主要区别（一）关于适用范围的新规定增加适用主体民办非企业单位等组织及其劳动者事业单位及其聘用制工作人员有条件适用劳动合同法第二条（适用范围） 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条（适用范围的特别规定） 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。新旧区别：增加适用主体民办非企业单位等组织及其劳动者，同时规定事业单位与实行聘用制的工作人员优先适用法律、行政法规或者国务院的特殊规定。与一、二、三审稿的主要区别：一、二审稿有外国企业的驻华代表机构参照适用的规定，一审稿无事业单位聘用制工作人员有条件适用的规定。民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。评析：劳动合同法将民办非企业单位及其员工、事业单位与实行聘用制的工作人员纳入劳动合同法调整，改变了目前这些单位和员工的劳动管理、劳动争议无法可依的状况，使这些员工的权益维护有了明确的法律依据。考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定。问题研讨与案例分析：1、居民委员会、村民委员会、居民小组、村民小组招用劳动者的用工关系是否受劳动合同法调整？2、用人单位招用退休人员的用工关系是否受劳动合同法调整？3、用人单位招用外国人及港澳台居民未依法办理用工手续的用工关系是否受劳动合同法调整？4、中国雇员未经涉外就业服务单位派遣而直接受雇于外国企业常驻代表机构的用工关系是否受劳动合同法调整？5、中国雇员与外国企业签订雇佣合同而被派到国内企业工作是否受劳动合同法调整？（二）关于企业规章制度的新规定规章制度和重大事项决定要经职工参与讨论，通过平等协商确定。工会或者职工有权对用人单位不适当的规章制度提出修改意见。用人单位规章制度违法而损害劳动者权益，应承担赔偿责任。用人单位的规章制度和重大事项决定应当公示或者告知劳动者。劳动合同法第四条（规章制度）用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。（内容要合法）用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（制定程序要合法）在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。（规章制度的修改）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（要向劳动者公示） 第八十条 （法律责任）用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。新旧区别：劳动法无制定程序和公示的规定，公司法第十八条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条有相关规定。根据现行规定，制定规章制度，就用人单位的权利而言，属于“单决权”，即用人单位有权单方作出规定，只需形式上听听工会或职工意见即可。而根据劳动合同法的规定，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当与工会或者职工代表平等协商确定，即由“单决”变成了“共决”，不能再由用人单位单方说了算。与一、二、三审稿的主要区别：在制定程序上，一审稿有经职工“讨论通过”的表述，二审稿之后则去掉“通过”两字。在公示程序的表述上，一、二审稿表述为在单位内公示，三审稿之后只表述为“公示”，但二审稿之后则同时增加“发给（告知）劳动者”的规定。另二审稿之后用列举的方法明确规定了“直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项” 的范围。二审稿之后，民主程度减弱，由“讨论通过”变成“讨论”。评析: 根据劳动法的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。劳动合同法规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用人单位一方说了算，这样能好地维护劳动者的合法权益。这是我国劳动立法的一大进步，也是劳动合同法的一大亮点。劳动合同法规定的不足是未明确规定规章制度公示的范围、方式和时间。劳动合同法应当明确规定规章制度公示的范围、方式和时间。实践中，因法律法规对规章制度公示的范围、方式和时间规定不明，以致经常因此发生争议。问题研讨与案例分析：1、何谓民主程序？不经民主程序制订或未向劳动者公示的规章制度是否有效？如何履行民主程序和有效向劳动者公示规章制度？2、哪些属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项？不是直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项应否履行民主程序和公示程序？3、企业规章制度是否一定要备案？向什么部门备案？没有备案的规章制度是否有效？已备案的规章制度是否一定有效？4、可否约定企业规章制度作为劳动合同的附件？规章制度与法律法规、劳动合同、集体合同的规定或约定发生冲突时如何处理？提示：直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项是指：有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或重大事项。平等协商(也称集体协商、集体谈判)，是指企业或企业联合组织与相应的工会组织或职工民主推举的代表，为确定劳动条件、劳动标准及劳动关系相关的问题，依据法律有关规定而进行平等商谈的行为。（三）关于劳动关系的建立、用工手续的办理和书面劳动合同的订立的新规定劳动关系自用工之日起建立。用人单位应当建立招工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用工前订立合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动报酬约定不明的，按集体合同规定或实行同工同酬。超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当支付劳动者二倍工资。满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第七条（劳动关系的建立与用工手续）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条（书面劳动合同的签订）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。/已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。/用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条（不签合同的报酬确定）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十四条第三款（满一年不签合同的处理）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条（法律责任）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。/用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 新旧区别：劳动法无关于用工手续的规定，也无明确建立劳动关系的时间和签订劳动合同的时间。劳动合同法则规定建立劳动关系应当办理用工手续，并明确建立劳动关系的时间和签订劳动合同的时间。与一、二、三审稿的主要区别：一审稿无建立劳动关系的时间和用工手续的规定，二审稿之后规定自用工之日起即建立劳动关系；二审稿的用工手续还有向劳动者发放工作证件的规定。一审稿规定未签订书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同，二、三审稿不再作相关规定，改为应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。正式稿又修改为超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应支付二倍工资；满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。评析: 虽然劳动法也规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但对用人单位不签订劳动合同的行为却没有震慑力的相应规范，并且签不签劳动合同法律后果一样，有时甚至不签劳动合同反而让用人单位逃避了法律责任，以致劳动合同签订率低，劳动者的合法权益受到了严重损害。劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法的这一规定，增加了用人单位的违法成本，相信上述规定一旦实施，事实劳动关系将得到有效遏制。这也是劳动合同法的一大亮点。另立法要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决发生劳动争议时劳动者难以证明其与单位存在劳动关系和入职时间问题，有了这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。问题研讨与案例分析：1、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，后因用人单位不录用劳动者而发生的争议是否属于劳动争议？2、不签订劳动合同时的工资争议如何处理？如何理解“同工同酬”？劳动者和用人单位如何就此问题举证？3、员工入职二个月才签订劳动合同，第一个月的工资应否支付二倍？4、员工入职满一年不订立书面劳动合同的，虽被视为已订立无固定期限劳动合同，但是否要支付员工二倍工资？5、员工入职后一个月内签订劳动合同并不违法，但在签订劳动合同之前辞退员工是否违法？是否要支付该员工经济补偿金？如何支付经济补偿金？6、劳动合同法规定企业不签订劳动合同需支付员工二倍工资，但员工拒绝签订劳动合同怎么办？企业可否辞退拒签劳动合同的员工而不给员工任何经济补偿或赔偿？7、入职登记表和招工名册的设计要求及必备内容（此表册设计和填写的好坏，会直接影响今后劳动争议的多少和胜败）。提示：劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。（四）关于用人单位与劳动者知情权和告知义务的新规定用人单位与劳动者双方都有知情权和告知义务。与订立劳动合同无关的个人隐私劳动者有权拒绝回答。用人单位有权了解劳动者与其他单位是否还存在劳动关系。第八条（知情权和告知义务）用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。新旧区别：劳动法无知情权和告知义务的规定。 与一、二、三审稿的主要区别：一审稿有用人单位有权了解劳动者的年龄、身体状况、工作经历、知识技能、就业状况的规定，二审稿之后再无相关规定。评析：劳动者和用人单位双方都有知情权和告知义务，一方以欺诈手段订立的劳动合同可能导致无效，所以知情权和告知义务很重要，但与订立劳动合同无关的个人隐私劳动者有权拒绝回答。问题研讨与案例分析：1、劳动者的年龄、身高、婚姻状况、身体状况是否属于个人隐私？是否与订立劳动合同有关？2、员工提交虚假学历、虚假身份证等行为能否导致劳动合同无效？企业可否据此辞退员工而不给员工工资和经济补偿？（五）关于不得要求员工担保，不得收取财物，不得扣押证件、档案的新规定不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。不得扣押劳动者的身份证和其他证件。违法收取财物或扣押档案、物品的，每人罚款500-2000元。违法扣押劳动者居民身份证等证件的，依照有关法律规定给予处罚。第九条（担保和扣押证物） 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第八十四条（扣押证件的法律责任）用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（收取财物的法律责任）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。（扣押档案、物品的法律责任）新旧区别：劳动法无相关规定，但劳动部有关规章、文件有相关规定。新旧不同的一个明显区别是，旧规定都表述为“招用劳动者时”，而新规定则少一个“时”字。一字之差，意义完全不同。劳动力市场管理规定规定，扣押被录用人员居民身份证等证件、收取保证金或抵押金的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下罚款；对当事人造成损害的，应承担赔偿责任。与一、二、三审稿的主要区别：一、二审稿规定扣押身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。三审稿之后后改为，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。提示：违法收取劳动者财物或扣押劳动者档案、物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并由劳动行政部门实施处罚；违法扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，但不是由劳动行政部门实施处罚，而是依照有关法律规定给予处罚。如根据居民身份证法第十六条的规定，非法扣押他人居民身份证的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款。问题研讨与案例分析：1、员工入职之后，在员工自愿的前提下，企业对财务、采购等特殊人员可否收取风险抵押金或者要求员工提供担保？当地户口担保协议是否有效？2、用人单位违法扣押劳动者居民身份证的，由哪个部门实施处罚？最多可罚款多少钱？提示：劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第24条的规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。劳动部办公厅对关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示的复函（劳办发1995150号）规定：至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。（六）关于订立无固定期限劳动合同的新规定无固定期限合同是无确定终止时间的劳动合同。双方协商一致可以订立无固定期限劳动合同。连续工作满十年可要求单位订立无固定期限劳动合同。满一年不签合同视为已订立无固定期限劳动合同。应签而不签无固定期限合同需支付二倍工资。劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款（法律责任）用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。新旧区别：劳动法只规定劳动者在同一用人单位连续工作满十年，双方同意续延劳动合同，且劳动者提出订立无固定期限劳动合同的才订立无固定期限劳动合同。而劳动合同法则规定连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，并且规定连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的也应当订立无固定期限劳动合同。与一、二、三审稿的区别：本条关于无固定期限劳动合同的规定，从二审稿、三审稿、四审稿到正式稿一直备受争议。虽然每一稿都有所修改，但始终未能将本条修改得明白而简炼。第一项、第二项在二、三审稿还有“延续劳动合同时”的条件，正式稿则改掉了，唯独第（三）项“续订劳动合同的”这个条件没有改掉。评析: 目前，劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。根据劳动法第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。实践中，一般只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就不同意续延劳动合同，导致无法签订无固定期限劳动合同，甚至十年以上工龄的劳动者也要被迫终止劳动合同，这是劳动法对签订无固定期限劳动合同规定的缺憾。劳动合同法关于签订无固定期限劳动合同的规定有鼓励和强制用人单位签订无固定期限劳动合同的双重作用，旨在解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定，这是劳动合同法的又一亮点。相信劳动合同法的新规定，一定有利于无固定期限劳动合同制度的建立和推行，有利于劳动关系的和谐稳定。 在此，特别提醒用人单位和劳动者，注意理解“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的含义，作为用人单位，当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件而劳动者提出订立固定期限劳动合同时，一定要保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据，否则，发生劳动争议时，可能因无法举证，而被裁判自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资（劳动合同法第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”）；作为劳动者，当自己符合签订无固定期限劳动合同的条件时，最好不要提醒用人单位订立无固定期限劳动合同，而与用人单位订立固定期限劳动合同，发生劳动争议时，你便可根据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向你每月支付二倍的工资。（哈哈哈哈） 问题研讨与案例分析：1、既然员工入职满一年不订立书面劳动合同已视为订立了无固定期限劳动合同，那么还要不要签订书面的无固定期限劳动合同？如果不签订，能否视为企业违法不与员工订立无固定期限劳动合同，而应当向员工每月支付二倍的工资？2、如何理解劳动合同法第十四条第二款第三项的规定？连续订立二次固定期限劳动合同后，员工提出签订无固定期限劳动合同，企业是否一定要签订无固定期限劳动合同？企业能否终止第二次合同而不续订第三次合同？3、在本单位连续工作十年以上的员工，能否要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同？企业如何应对员工提出签订无固定期限劳动合同的要求？4、如何确定应当订立无固定期限劳动合同之日？如何理解“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的含义？劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，续签劳动合同时却不提出（甚至故意不提出）订立无固定期限劳动合同，而与用人单位订立固定期限劳动合同，劳动者可否根据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资？（七）关于劳动合同的生效时间、文本持有、必备条款和约定条款的新规定劳动合同经双方在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同除必备条款外，可以约定其他条款。劳动报酬约定不明又协商不成的适用集体合同规定或同工同酬。劳动条件等标准约定不明又协商不成的适用集体合同规定或国家规定。合同未载明必备条款而损害劳动者权益的应负赔偿责任。未将合同文本交付劳动者而损害劳动者权益的应负赔偿责任。第十六条（劳动合同的生效时间）劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（文本持有） 第十七条（劳动合同必备条款）劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（新增）（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（新增）（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（工作地点为新增）（五）工作时间和休息休假；（新增）（六）劳动报酬；（七）社会保险；（新增）（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（职业危害防护为新增）（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（新增） 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（劳动合同的约定条款）提示：工作内容包括工种、岗位、职务、工作任务；劳动保护是为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施；劳动条件是指用人单位为劳动者提供的物质条件和工作环境；职业危害防护是指预防职业病危害的防护措施。第十八条（劳动标准约定不明确的处理）劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。第八十一条（法律责任）用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。新旧区别：劳动法没有劳动合同生效时间和文本持有的规定，也无关于劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时的处理规定。新法增加了当事人基本情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护条款，取消了劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任条款。与一、二、三审稿的区别：一审稿规定，双方在劳动合同文本上签章，合同仅是成立；二审稿之后改为双方在劳动合同文本上签章，合同即生效。关于必备条款，二审稿比一审稿增加了社会保险和劳动保护、劳动条件；三审稿之后取消了劳动合同终止的条件；新法则增加了职业危害防护。评析：劳动合同法关于劳动合同必备条款、约定条款和免责条款的规定比现行劳动法的规定更为全面和合理。当事人基本情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等条款的增加和劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等条款的取消，体现了劳动合同法侧重于对劳动者的保护。问题研讨与案例分析：1、劳动合同法第十一条与第十八条对工资约定不明的处理有何区别？2、劳动合同可否约定劳动合同的终止条件？3、劳动合同可否约定工作地点为集团内部各成员单位所在地？如果有此约定，某集团内部的A公司能否将员工调到集团内部的B公司？4、不具备劳动合同必备条款的劳动合同是否有效？劳动合同无效，企业应如何支付员工工资？企业解除因其本身过错而无效的劳动合同，应否支付员工经济补偿金？5、岗位和工资（含加班工资）约定中的常见误区与运用技巧。关于“工资总额已包含加班工资”的约定是否有效？关于“企业可根据经营状况和员工能力、表现，合理调整员工的岗位和工资” 的约定是否有效？（八）关于劳动合同试用期的新规定三个月以上不满一年的不超过一个月；一年以上不满三年的不得超过二个月；三年以上的不得超过六个月。 以完成一定工作为期限的合同或者合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期工资不得低于同岗位最低工资或者合同约定工资的80%，并不得低于最低工资标准。试用期不得随意解除劳动合同。违法约定的试用期已履行的，以期满工资为标准，按已履行的超过法定的期间支付赔偿金。劳动合同法第十九条（试用期）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条（试用期工资）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条（试用期辞退限制）在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第八十三条（法律责任）用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。新旧区别：劳动法只规定劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。关于实行劳动合同制度若干问题的通知第三条规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；六个月以上一年以下的，不得超过三十日；一年以上两年以下的，不得超过六十日。/试用期包括在劳动合同期限中。/用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。与一、二、三审稿的区别：一审稿根据岗位技术性含量（非技术性、技术性、高级专业技术）高低确认试用期长短；二审稿之后改为按劳动合同期限长短确认试用期长短。评析:关于试用期的规定，劳动合同法与劳动法相比，劳动合同法有重大突破，多项规定旨在防止用人单位滥用试用期，从而保护劳动者的合法权益。这也是劳动合同法的一大亮点。劳动法对试用期的规定，太过简单，以致实践中一些用人单位滥用试用期，如试用期过长、随意约定试用期、试用期工资过低、试用期内随意解除劳动合同等。劳动合同法的新规定，对于防止用人单位滥用试用期，保护劳动者的合法权益有积极意义。实践中，要求用人单位证明劳动者不符合录用条件难于操作，并容易产生争议，而试用期本身就是一个双向选择的较短期限，劳动者在试用期内一般有充分的心理准备（有可能过不了试用期），即使规定试用期内只要用人单位提前一定期限通知劳动者就可解除劳动合同而不必证明劳动者不符合录用条件，对劳动者也没有多大的损害。为避免和减少不必要的争议，个人认为，立法可规定试用期内只要用人单位提前一定期限通知劳动者就可解除劳动合同，而不必证明劳动者不符合录用条件（提前通知期限可与劳动者试用期解除合同的通知期限相同，即提前3天）。问题研讨与案例分析：1、企业对工作岗位发生变化的同一员工能否再次约定试用期？2、对于约定过试用期曾离过职的员工，重新录用时能否再次约定试用期？3、没签劳动合同，入职登记表上约定的试用期是否有效？4、如何证明劳动者试用期不符合录用条件？证明劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形之一，是否就是证明了劳动者不符合录用条件？ 5、劳动者在试用期的工资不低于本单位相同岗位最低档工资，但却低于劳动合同约定工资的百分之八十，这样是否合法？（九）关于培训费用与服务期的新规定只有提供专业技术培训才可以约定服务期。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位应当按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。劳动合同法第二十二条（培训与服务期）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（违约责任）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。（工资调整机制）第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。新旧区别：劳动法无服务期相关规定。与一、二、三审稿的区别：一审稿规定脱产培训六个月以上才可约定服务期；二审稿将六个月改为一个月；三审稿虽无一个月限制，但却规定在国家规定提取的职工培训费用以外提供培训费用的，才可约定试用期。评析: 劳动法没有关于违约金问题的规定，劳动部关于企业职工流动若干问题的通知则规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金，但对可以约定违约金的情形和数额没有规定，以致实践中用人单位动不动就用高额违约金来限制劳动者的合理流动，剥夺了劳动者依法解除劳动合同权和自主择业权。劳动合同法规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有积极意义，这也是劳动合同法的一大亮点。用人单位只能对接受专业技术培训的劳动者约定服务期的规定不合理，对享受住房、户口、专车等特殊待遇的劳动者应允许约定服务期。另对培训费用和培训期限没有规定最低下限不合理，容易给用人单位滥用。问题研讨与案例分析：企业可否对员工只出资200元，培训两三天，就约定服务期和违约金？（十）关于商业秘密保护和竞业限制的新规定劳资双方可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。双方可以约定竞业限制条款或签订竞业限制协议。竞业限制经济补偿和违约金标准可由双方自由约定。竞业限制经济补偿应按月支付。竞业限制仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者依法约定。竞业限制期限不得超过2年。违反保密事项或者竞业限制约定，对单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。劳动合同法第二十三条（保密事项的约定）用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（限业补偿和违约金）第二十四条（竞业限制人员的限制）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。（竞业限制范围、地域、期限的约定）在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（竞业限制的期限）第九十条（法律责任）劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。新旧区别：劳动法无竞业限制和经济补偿的规定，原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知有相关规定，竞业限制的期限为三年。与一、二、三审稿的区别：一审稿竞业限制的期限为2年，经济补偿为年工资收入，违约金不得超过补偿金的三倍；二审稿之后规定经济补偿和违约金由劳资双方自由约定。评析: 掌握用人单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位工作，侵犯原单位权益的情况时有发生，这给相关企业特别是高新技术企业造成很大的损失。由于我国目前对此规定不明，导致这种情况发生后，用人单位难于追究劳动者的责任。劳动合同法对竞业限制的规定，对用人单位与劳动者双方都会起到制约和保护的双重作用。但因劳动