集团有限公司房地产企业法律事务工作指导意见(WORD12页).doc

。集团有限公司房地产企业法律事务工作指导意见为加强企业管理，规范经营行为，防范法律风险，提高盈利能力，保障鲁能房地产事业持续、稳定、健康发展，根据民法通则、物权法、合同法、土地管理法、城市房地产管理法等法律法规和鲁能集团有关规章制度，制订本指导意见。一、建立和完善房地产经营管理规章制度，强化和规范法律事务及合同管理，不断提高依法经营、依法治企水平。（一）依据有关法律法规，逐步建立统一的房地产经营管理规章制度，主要包括：房地产项目前期策划、项目融资、土地取得、建设工程勘察、设计、施工和监理、物资采购、工程预决算、工程招投标、工程质量和安全、工程价款支付与监控、广告宣传、销售合同、销售流程、售后服务和物业服务、法律纠纷处理等管理制度。（二）配备企业法律顾问。置业集团要设立专职企业法律顾问（法律事务管理兼合同管理）岗位，其他房地产企业设立兼职企业法律顾问。从业人员原则要求法律专业本科以上学历，并要积极参加业务培训和交流，不断提高业务素质。（三）加强外聘法律顾问的聘用和管理。要严格执行集团公司法律顾问管理办法，凡与鲁能所属企业签订顾问合同的律师事务所不能接受与鲁能所属企业利益冲突方的委托，不得作为与鲁能所属企业利益冲突方的代理人办理有关诉讼、仲裁案件。在选择律师事务所担任常年法律顾问或办理其他法律事务时，应综合考察律师事务所的业绩、声誉、专业能力等；律师费用的数额确定要考虑工作量、智力工作质量、工作成果等因素，参照国家和地方有关律师收费的规定，既要充分发挥律师的积极性，确保律师服务质量，又要杜绝出现律师费畸高的情况。（四）强化合同管理意识。合同管理是企业对法律风险进行“事前”、“事中”防范的主要控制手段。要按照集团公司合同管理办法、集团公司合同专用章管理办法和关于加强合同管理的意见的规定，刻制和使用合同专用章；合同专用章要由专人保管；签署合同要履行会签手续，加盖合同专用章和骑缝章；没有法律部门意见不得加盖合同专用章，没有使用合同专用章的合同，财务部门不得付款。要按照集团公司合同台帐、档案管理办法要求，建立电子版和纸版两个台帐，两个台帐内容要保持一致。要严格履行合同上报会签制度，除取得土地使用权、出售商品房、购买原材料等日常经营合同外，凡符合集团公司合同管理办法第七条规定的合同，必须严格履行上报会签手续。（五）加强法律纠纷案件的管理。各企业发生诉讼、仲裁案件以及其他重大法律纠纷的，应当由企业法律顾问参与，并按照集团公司重大法律纠纷案件管理办法逐级上报备案。（六）注意学习掌握最新法律法规和国家政策，特别是有关司法解释，及时调整工作思路，规避法律风险，依法治企，规范经营。二、加强无形资产管理，实施企业知识产权保护策略，保守商业秘密，逐步构建企业知识产权管理体系。（一）采取有效措施，明确归属，防止侵权。1、对于委托其他单位完成的楼盘规划设计、户型设计、结构、立面、景观设计、宣传广告等，应与受托人明确约定著作权的归属，一般要约定著作权归企业所有，受托人不得向第三方提供；约定著作权归受托人的，要相应降低委托费用。2、注意防范招投标和工程施工过程中知识产权的侵权风险。在招投标和工程施工过程中避免使用侵权的技术和产品，一要确认投标方或施工方技术的合法使用权；二要在招标文件和合同中明确约定：因施工方或投标方侵犯第三人知识产权而产生的任何侵权责任，均由侵权的施工方或投标方承担。3、楼盘宣传广告中避免侵权使用他人摄影作品（图片）、音乐作品、商标、地图、广告作品等，要与广告（设计）公司在合同中约定，由其承担该广告侵权全部责任。（二）实施企业知识产权保护策略，逐步建立企业知识产权保护体系。1、商标和域名保护的策略。企业应该尽早将自己的字号（包括中文、英文）以及楼盘的名称注册成为商标；注册商标时，提倡在近似类别上进行防御注册。使用“鲁能”商标的要报鲁能集团批准。企业也应当注意对域名的保护，应当尽早申请相关的域名，并利用该域名扩大影响，防止他人抢注。2、专利保护策略。提倡具备条件的企业及时申请专利。根据IPC国际专利分类表，房地产企业可以在以下技术上申请专利：一般建筑物构造；建筑物的墙、壁墙、隔绝墙的构造、墙的连接；屋顶；楼板；顶棚；建筑物的隔绝或其他防护；结构构件；屋面覆盖层；天窗；檐槽；建筑物的装修工程；桅杆；围栏；在建筑物的开口处用的固定式或移动式闭合装置等。3、商业秘密保护的策略。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括销售策略、客户资料、成本造价、薪酬制度等，是企业的重要无形资产。企业与内部员工在签订劳动合同时，要规定员工保密的义务。企业与外部的其他单位订立合同时也要签订保密条款，明确规定商业秘密的范围，明确泄露商业秘密的责任。对于企业的高级管理人员或核心技术人才，可以签订竞业禁止协议。4、提高企业知识产权维权意识，加大企业知识产权维权力度。发现侵犯企业商标、著作权、专利权、专有技术、商业秘密等侵权行为的，要及时维权，责成侵权人停止侵害、赔偿损失，协商不成的要通过诉讼手段解决。各企业发现有侵害鲁能集团的商标、商号等知识产权情况的，应及时向集团公司报告。三、正确理解和运用有关法律法规，进一步加强房地产开发经营全过程法律风险防范和控制，提高房地产企业盈利能力和抗风险能力，保障房地产开发经营合法、持续、健康发展。（一）防范土地一级开发中的法律风险。企业在进行土地一级开发项目前期论证考察时，应熟悉当地土地一级开发的政策法规，详细了解当地政府关于土地一级开发的操作流程和工作方式方法，政策法规发生变化时应及时做出相应调整；要注意土地出让价格风险，企业应对土地出让以及开发收益进行科学论证，可视情况不同而采取履约担保、固定开发回报或浮动开发回报等方式，确保政府信守承诺；要注意资金风险，企业要对土地一级开发投资做出科学可行的安排，防范融资担保风险，可以尝试土地一级开发收益权质押贷款等方式融资。（二）防范房地产项目获取土地使用权中的法律风险。1、在土地一级市场，通过“招拍挂”方式竞买取得土地使用权的，要充分调查供应土地所隐含的各种附加条件，并论证附加条件成就的可能性；合理报价，避免因土地成本过大带来的经营风险问题；严格审查出让合同，明确约定土地用途、规划指标、交地时间和条件、地上物拆迁、地块市政配套条件等；竞买成功后，应尽快办理土地使用权登记手续，依法缴纳土地出让金。2、在土地二级市场，以转让方式取得土地使用权的，应该对受让土地的用途、权属、是否存在权利瑕疵、是否存在重复转让、违法转让、是否符合转让条件等情况进行充分、全面的尽职调查；应签订完善的土地使用权转让合同，明确各方权利义务，特别是有关涤除土地抵押权等消除权利限制和瑕疵的问题，应明确做出约定并严格履行。3、通过项目公司股权转让的方式取得土地使用权的，必须对股权转让方及项目公司进行充分的法律和财务尽职调查，做出风险评估；在股权收购合同中必须将各种风险披露出来，并将披露风险的解决作为签订合同前提条件或者生效条件或者解除条件；要求转让方及项目公司提供有效担保，或者采取预留、向第三方提存足够的价款等方式，并可进行债权债务公告，防范未披露的债务、漏债、或有负债风险。4、防范政府收回国有土地使用权的法律风险。应杜绝违法闲置土地的情况，要严格按照土地出让合同约定的期限动工开发，防范政府无偿收回国有土地使用权的风险。若对政府无偿收回国有土地使用权有异议，应通过法律途径，在法律规定的期限内提起行政复议或行政诉讼，防止丧失法律救济的权利。若发生政府因公共利益或实施城市规划旧城区改造收回国有土地使用权，应依法维护自身合法权益，与政府充分协商，获取相应的补偿。（三）防范联合开发房地产项目的法律风险。联合开发房地产法律关系复杂，法律环节多，风险较大，各企业应充分听取律师、会计师等专业人员的意见。1、通过共同出资设立项目公司方式合作开发的，企业应当与合作对方在合作协议书和项目公司章程中明确界定双方的权利义务，对可能产生争议的问题作出明确的约定；对项目公司的公司治理结构做出科学安排，尽量取得公司的控制权。 2、通过共同投资联营但不设立项目公司的方式合作开发的：（1）要明确划分双方的责任。对合同中的关键性条款，如质量、工期、价格支付、竣工验收、违约责任条款和解除合同的条件等，作出明确约定。供地方应提供土地的位置、面积、使用年限、土地使用权性质、批准文件或证书等；提供资金方应对资金支付事宜作出明确承诺。（2）如果采取实物分配方式，应对双方分得房产的面积、位置作出明确约定，对由于规划变更等原因出现约定的面积与实际竣工面积的差异如何处理事先作出约定；避免借联合开发房地产项目之名，而行土地使用权转让、借贷、房屋买卖、房屋租赁之实的无效合同。（3）做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。与合作方共同申请取得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。可以采取在批文、证照中共同列名的方式；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。3、注意国家对外商投资房地产的严格限制，防范与外商合作投资房地产项目的法律风险。各企业在涉及与外商合作投资房地产项目时，应十分注意严格控制外商投资房地产政策带来的主要变化，严格遵守国务院六部委关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房 2006171 号）、商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知（商资函 200750 号）、国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知（汇综发 2007130 号）等文件要求。（四）防范房地产项目工程建设施工全过程中的法律风险。1、依法实施工程招标，规范招投标管理，防范招标风险。（1）企业应根据工程规模、特点和性质，以及企业自身招投标管理能力编制招标文件，审查投标单位资质，组织开标、评标、定标，合理确定招标范围和招标方式。（2）对于公开招标方式，认真考察投标人的资质、技术、经济和管理等综合实力，侧重于其总体能力是否适合招标工程的要求。（3）科学制定工程标底，充分考虑以下因素：适应工期目标的要求，对工期提前因素有所反映；适应工程质量要求，对高于验收标准因素有所反映；适应建材市场的变化，对价差因素有所反映；正确处理间接费等取费标准。（4）评标时以评标价最低，而不是以投标价最低为准选择承包商。评标主要应考虑业绩和信誉、施工管理能力、施工组织设计和投标报价等方面，并以百分制计分。（5）为避免因承包商违约而蒙受损失，应要求承包商提供可靠担保，包括投标保证函、履约保函等。2、防范“黑白合同”的法律风险。有关司法解释明确规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，即所谓建设施工中“黑白合同”中的“黑合同”不能作为结算工程价款的依据。确需另行签订合同的，要尽量协调政府有关主管部门，按照实际的合同办理登记备案手续；合同内容要本着公平合理、实事求是的原则，尽量平衡双方的权利义务关系。3、防范违法分包、转包的风险。在施工合同中要严格限制工程分包，允许分包的要明确分包内容和方式；禁止任何形式的工程转包。企业在工程施工过程中应加强监督，发现承包人违法分包、转包的情况的，要及时按照合同约定做出处理，避免违法分包、转包造成严重后果和重大损失。转包、违法分包合同无效，一般不影响发包人与承包人直接签订的施工（总）承包合同的效力。4、防范工期延误导致逾期交房的法律风险。要加强工程管理，在签订施工合同时明确约定施工方延误工期的违约责任，因施工工期延误而给企业造成损失（包括但不限向业主延期交房产生的违约赔偿责任）的均由施工方承担等；及时取得因施工方原因导致工期延误的书面形式证据。5、防范工程质量缺陷的法律风险。企业应当在施工合同中明确约定：工程必须达到的质量等级，并应通过工程质量监督部门的检验以及竣工验收备案；工程未达到约定的质量等级，承包人应承担修复、返工、赔偿损失、支付违约金等法律责任。应努力减少边设计、边施工、边修改的“三边工程”，在订立施工合同条款时应增加质量分阶段控制的内容，配合分阶段预结算程序，按工程形象进度分项、分阶段进行质量控制。同时，可以在施工合同中约定分阶段质量标准及其约束力、分阶段质量符合标准是分阶段结算的主要依据、分阶段质量控制与分阶段结算直接挂钩等内容。关于隐蔽工程再检验的问题，应该在施工合同中明确约定：无论业主或其代表是否参加验收，当其提出对隐蔽工程重新检验的要求时，施工方应按要求进行剥露，并在检验后重新进行覆盖或修复。检验合格，由业主承担因此发生的费用；检验不合格，由施工方承担因此发生的费用。6、防范工程竣工结算的法律风险。为防范司法解释关于默示认可结算文件规定的法律风险，应当在签订工程施工合同时明确约定比较充分、合理的对结算进行审核确认的时间，承包人提交的竣工结算资料必须经发包人审核完毕书面确认后方可作为工程结算总价款的依据。还可在专用条款部分明确约定不适用施工合同示范文本通用条款第32条、第33条；在合同文本中适用法律和法规一栏，不填写建设部的建设工程价款结算暂行办法、建筑工程施工发包与承包计价管理办法；在履行合同中，无论是否能在约定期限内完成结算报告审核工作，均应书面答复承包人（可就结算的某些具体事宜提出答复意见），并应取得承包人已经签收或知悉该书面答复的证据。7、防范工程建筑材料设备供应的法律风险。应严格遵守工程施工合同对承发包双方各自供应的材料设备的约定，凡未经检验检测合格的材料设备不得用于工程，并应当严格按照施工标准规范和设计要求使用材料设备，防止因材料设备影响工程质量，明确因材料设备质量不合格导致工程质量问题的责任；签订材料设备供应合同（买卖、租赁）应与施工合同衔接一致，严格履行材料设备供应合同，防止材料设备供应延误施工进度，并防止不当使用材料设备导致工程质量问题延误进度。8、加强工程签证和工程索赔管理，控制工程施工成本。工程承包人在实践中往往采取“低中标、勤签证、高决算”策略，应加强工程签证和工程索赔管理，由专人负责管理工程签证和工程索赔。工程签证时一定要取得合法授权，原则、内容要符合原合同约定，不得对原合同做根本变更；同意顺延工期的，一般要对如何追究违约责任做出明确约定。应注意GF-1999-0201范本通用条款有关索赔的规定，可以在施工合同专用条款中约定，若承包人未按照合同约定的期限向发包人提出索赔报告即视为放弃该项索赔。9、采取合法有效措施应对工程承包人行使优先受偿权。法律规定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。买受人交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。10、注意工程施工合同解除、合同无效、被撤销的处理。谨慎行使施工合同的解除权。按照GF-1999-0201范本通用条款第44条的规定，双方合意、不按约定支付进度款等其他根本违约、转包或不合法分包、不可抗力等构成解除事由。行使解除权应书面通知对方；合同解除后，双方应按照合同的结算和清理条款，对已完工程部分进行结算，并妥善办理已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，承包人应安全有序地撤出施工现场。除非有特别约定，对方有过错给我方造成直接和可得利益损失的，要向对方提出索赔要求。11、确保工程施工安全生产，防范安全责任事故。严格遵守安全生产法、建设工程安全生产管理条例等相关法律法规，并采取有效措施监督各施工单位在施工过程中严格执行施工安全技术规范规程，加强施工现场的安全管理，防范安全生产事故，防止因建设工程施工重大安全生产事故追究企业及直接负责人的刑事责任。企业应在施工合同中明确约定安全生产的具体要求，凡因施工单位的原因造成任何人身、财产损害的民事责任，均由施工单位承担。必要时可投保建设工程或者安装工程一切险，在施工合同中应约定施工单位为从事危险作业的职工办理意外伤害保险以及其他必要保险，并监督施工单位投保情况。12、加强工程竣工验收管理，防范竣工验收的法律风险。（1）防范默示认可竣工验收报告的风险。在签订施工合同时，应约定不适用GF-1999-0201施工合同范本通用条款中关于发包人收到承包人提交的竣工验收报告逾期不答复即视为认可验收合格的条款；并应在竣工验收过程中做好验收资料工作，及时反馈、答复竣工验收的具体整改等意见。（2）注意各地方竣工验收的具体要求，在交房前应及时做好竣工验收备案。应熟悉和掌握当地有关工程竣工验收及竣工验收备案的具体规定和操作流程，并严格按照法律规定和地方规定按时完成工程竣工验收。为确保顺利有序向购房人交付商品房，应在交房时提供工程已经竣工验收合格的证明，包括建设单位(开发商)、勘察、设计、施工、监理等各方对竣工工程进行验收后出具的竣工验收报告以及建设工程竣工验收备案表。（五）依法规范商品房交易的各个环节，防范商品房交易过程中的法律风险。1、规范房地产项目广告宣传，防范广告风险。按照有关司法解释规定：商品房的销售广告和宣传资料就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。应当严格遵守房地产广告发布暂行规定的有关规定，制作和发布商品房销售广告和宣传资料，内容要经法律人员严格把关，要生动形象但不得有夸大和不实宣传，更不得有虚假欺骗的成分；要避免在销售广告和宣传资料中对房屋的价款等做出具体、明确的说明和允诺；对销售人员进行必要的培训并设立考核指标，避免出现为了提高销售业绩而夸大其词甚至欺骗客户的情况。2、正确使用认购书，理顺与商品房买卖合同的关系。在签署认购书后，如果因企业一方原因未能订立商品房买卖合同，企业应当双倍返还定金；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，企业应当将定金返还买受人；如果商品房认购书具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且企业已经按照约定收受购房款的，该认购书应当认定为商品房买卖合同。3、科学拟订交房时间，采取有效措施避免发生逾期交房。应科学论证交房时间，对工期做出具体可行的安排，约定的交房期限应与实际可以交房的期限之间留有适当的弹性和伸缩空间；在逾期交房违约责任的约定上，应当在法律允许的范围内合理确定，并尽量降低约定违约金比例；切实监督执行，确保按期交房，避免因逾期交房而违约赔偿。若发生逾期交房，如果不符合合同约定可顺延交房时间的条件，应依据法律和合同规定及时承担逾期交房违约责任；防止激化矛盾，杜绝因逾期交房与购房人发生群体性纠纷，维护鲁能品牌和社会形象。4、约定适当的交房标准，防止发生交房标准争议。在拟定销售合同中商品房的交付标准包括装饰、设备标准、配套设施交付标准等条款时，应经充分论证，凡是企业不能确定能够实现的交房条件，一律不得在合同中约定；凡是企业能够实现的交房标准，可以在合同中做出约定，但应避免过于精确和细致，对各种材料、设备的品牌、型号、颜色、材质等细节尽可能不作约定（但业主要求必须明确且企业可以履行达到相应标准的除外）。5、租售结合，提高开发项目的综合效益。在企业资金流充裕情况下，尽量以出租而不是出售的方式处理商铺，并适当限制商铺用途，避免因其他业主与商铺业主产生纠纷，避免商铺从事各类商业活动降低小区的品位，减少对小区房价的不利影响。6、合理、对等约定商品房买卖双方的违约责任。要控制购房人逾期付款的风险。对于现房买卖的，可以在商品房买卖合同中约定不高于同期银行贷款利息率4倍的违约金；对于期房买卖的，考虑违约金的对等性，违约金比例不宜太高，以同期银行存款利息率或者贷款利息率的标准为宜；同时应当约定买受人逾期支付购房款达到一定期限的，出卖人有权解除买卖合同或顺延交房时间。应当要求售房人员在协助客户签订合同时，对逾期付款违约责任条款尽到审慎的提醒注意义务。7、采取必要措施，有效防范按揭贷款担保的法律风险。（1）在办理按揭出售商品房时，为避免出现购房人无力支付后期贷款导致企业房款被银行直接划扣后企业难以追偿等问题，企业在办理按揭时，应当与银行、购房人做出明确约定，若购房人逾期不能偿还贷款本息达到一定期限或数额，企业有权解除商品房买卖合同，扣除给企业造成的损失、违约金，并提前偿还放贷后，解除企业的担保责任，将剩余房款退还购房人。（2）及时办理商品房产权登记和抵押权登记，及时解除出卖人承担购房人逾期不能偿还贷款本息的阶段性保证担保责任。企业要坚持只为购房人贷款提供阶段性保证，即保证期间截止于购房人房屋抵押登记完成即银行取得抵押他项权证时。无论是银行还是购房人原因迟延办理抵押登记，企业均应通过书面方式及时催告其办理抵押登记，并应在贷款担保合同中约定，银行和购房人负有及时办理抵押登记的义务，若银行或购房人怠于办理抵押登记，开发企业有权解除贷款担保合同，不再承担保证责任。企业应当在按揭合同中与银行、购房人约定，银行直接从企业帐户划扣房款前，应把抵押权转让给企业；同时约定购房人无力支付按揭贷款时，企业购买银行的债权（而不是企业获得了追偿权），但是在购房人全部清偿企业房款前，主债权不消灭，抵押权转让给企业。 提倡企业与银行协商尝试采取替代责任方式，即由专业的担保公司为购房人提供连带责任担保；当地商品房登记管理部门接受预售商品房的抵押登记的要办理商品房预售抵押登记。 （3）要提防购房人欺骗贷款行为。要防止购房人提供虚假的法律文件资料、伪造变造文件资料、以他人名义申请贷款等情况。应完备事先防范程序，在实际中，可以采取先向银行提供资料的办法，在银行初步审查无问题后，企业再与购房人签订合同，正式向银行申请贷款；必要时委托专业机构审查购房贷款人的资信状况等真实情况，审慎提供保证担保。 8、依据法律规定，明确房地产项目建筑区划内的车库、车位等配套设施的归属。要遵守物权法第73条、74条的规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。如果企