劳动法学期末考查论文-劳动法中的侵权问题研究

贵州大学科技学院2009法学一班劳动法论文贵州大学科技学院期末考查论文2010-2011学年第二学期课 程： 劳 动 法 学题 目： 劳动法中的侵权问题研究教学部： 法管部专 业： 法 学年 级： 2009级班 级： 一 班姓 名： 学 号： 任课教师： 成 绩： 80 分2011年7月小关目 录 摘 要4ABSTRACT5前 言6第一章 商业秘密侵权7一、商业秘密的概述7（一）商业秘密的概念7（二）商业秘密的范畴7二、商业秘密侵权的常见形态7（一）侵犯商业秘密的行为类型7三、商业秘密侵权解决的基本途径9（一）侵犯商业秘密的鉴定9（二）商业秘密侵权行为的归责原则9（三）商业秘密侵权的解决途径10四、商业秘密涉及的法律规定11第二章 劳资矛盾试用期侵权13一、试用期概述13二、试用期侵权的表现13（一）“约定”试用期成为“规定”试用期13（二）试用期不签订劳动合同13（三）单独签订试用期协议14（四）试用期协议摇身变为培训协议14（五）试用期变不定期14（六）试用期成为无保期14（七）试用期非法要求提供担保15（八）任意行使试用期劳动关系解除权15（九）不当限制劳动者的劳动合同解除权15（十）试用期薪酬无保障15（十一）试用期变无培训期16三、试用期的危害16（一）践踏劳动与社会保障法，侵害广大劳动者的试用期的合法权益16（二）违背社会主义本质，妨害和谐社会的构建16（三）激化劳资矛盾，无法形成良性稳定双赢的劳资关系16（四）权益侵害是劳动力廉价的表现，将对我国的经济严重不良影响17四、试用期侵权原因分析17（一）对试用期本身的错误理解17（二）劳动关系中劳资力量悬殊和劳资市场失衡17（三）劳动者者维权力量中劳动者无意识的集体缺位18（四）现有劳动立法比较泛泛，普法执法力度远远不够18（五）错误的人力资本观念18（六）廉价的劳动力为核心的竞争模式19五、劳资矛盾试用期侵权解决的基本途径19（一）劳动者试用期权益救济。19（二）重新定位劳资双方的法律关系。20（三）开拓劳动者权益保护渠道和新形式，附带保护劳动者的权益20（四）树立劳动力价值意识，建立经营者的劳动者待遇改良考核体系21（五）改变靠廉洁劳动者维系经济增长的现状21（六）加强劳动者权益维护的组织性22结 语23参考文献24致 谢25劳动法中的侵权问题研究摘 要 凡是权利都应该受到限制。劳动关系中的双方都应该受到相关法律法规的限制，法律必须防止其侵害处于弱势地位的劳动者的权利。在对劳动关系中双方冲突界限予以界定时，应分被动受害者、主动侵害者以及一般劳动者而应采取不同的衡平原则。在我国经济快速发展时期，劳动中的侵权事件越发明显,已成为当前社会矛盾的一个重要方面，劳动双方间的侵权情形十分普遍。本文主要从商业秘密侵权、劳动者试用期权益受侵害情况为切入点，就具体的侵权表现、危害、原因、分析、救济等方面进行介绍，重点阐述我国劳动者权益脆弱背后的原因。关键词：商业秘密；严格责任原则；劳资矛盾；试用期；侵权；保险。Study on the infringements of labour lawABSTRACTAll rights should be limited. Labor relations of the two sides should be limited by related laws and regulations, the law must prevent the infringement of rights of workers in a disadvantaged position.In both conflicts in labor relations when the boundaries are defined, should be passive victims, and General laborer should take the initiative against the different principles of equity.In the period of Chinas rapid economic development, labor violations have become more obvious, has become an important aspect of current social conflicts, widespread infringement of labour between the two sides. This article from the trial period, labourers rights against trade secret infringement situation from the point on specific performance, damage, cause of infringement relief aspects, analysis, presentation, focusing on workers rights in China vulnerable reason behind.Key words: Business secrets. The principle of strict liability. Labour conflicts. The trial period. Infringement.Insurance.前 言随着社会经济的飞速发展，我国劳动者与用人单位之间的冲突也不断增多、加剧。法制虽不健全，但是仍旧有很多高效性的法律没有得到根本上有效的实施，使得劳动者与用人单位之间的利益天平严重失衡。比如企业超时加班“无王管”、 企业强行要求职工签订空白合同、“临时工”无合同与社保、门卫工作“不以工作时间衡量”、 管理人员可随意扣工人工资、工人提前辞职就要被扣工资、要求业务人员搞卫生、要无条件服从工作调整、滥用劳务派遣等问题层出不穷。劳动者作为劳动关系中处于弱势地位的一方，不管从哪一方面讲都需要法律的适当倾斜性的保护。劳动合同问题、事实劳动关系问题、劳动关系与劳务关系问题、双重劳动关系问题、劳动争议仲裁机构的组成问题、劳动仲裁结论的不可诉问题、劳动安全卫生问题等问题都需要我们制定一系列完善、合理的法律法规加以规制。我们不仅要考虑到劳动者的弱势地位，还应该考虑到用人单位天然属性所致而不得不在牺牲小部分劳动者个人权益的基础上争取更大程度上的利益的情形。我们在保护劳动者的同时也要保护用人单位的合法权益，这样才能在劳动关系的双方中找到一个使双方都满意的利益平衡点。第一章 商业秘密侵权一、商业秘密的概述（一）商业秘密的概念指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 杨紫桓 徐杰：经济法学（第五版），北京大学出版社 2008年版，216217页也就是说，受法律保护的商业秘密应当包括四个要件：即“不为公众所知悉”、 “能为权利人带来经济利益”、 “具有实用性”、 “并经权利人采取保密措施”。（二）商业秘密的范畴商业秘密包括技术信息和经营信息。受法律保护的商业秘密应当记录于有形载体，且为保密义务人所感知。如在技术秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的技术信息内容的图纸、光盘、产品等;在经营秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的客户名单资料、具体交易信息的文件、合同等。只有符合相关法律要件，能够定义为商业秘密的相关信息，才受法律的保护。 技术信息的范畴比较容易为普通老百姓所理解，而所谓经营信息，主要表现形式为客户名单和具体的交易信息。客户名单一般是指经营者在经营过程中，通过有意识的调查、收集等活动获取的反映一定数量客户产品需求、价格要求等内容的信息。 二、商业秘密侵权的常见形态（一）侵犯商业秘密的行为类型1.以引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，其行为主体可以是企业内部人员，也可以是外部人员。非法获取商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否公开或者利用。这种侵权行为的一个显著的特点是其手段的不正当性。2.使用或者许可他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密使用不正当手段获取商业秘密的行为使用包括两种方式，直接使用和间接使用。直接使用是指侵权人在生产经营中进行有形使用，这种使用可能与生产活动有关，如利用获得技术秘密生产产品、维修服务、更新设备等，也可能与经营活动有关，如运用所获得商业秘密制作产品销售计划、开展业务咨询等。间接使用是指侵权人将以不正当手段获取的商业秘密用于科研活动中，表面上看不存在使用，实际上可以减少其科研经费、人员的投入，并能以更快的速度创造更大的成果，这也是一种使用行为。许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密侵权人将以不正当手段获取的权利人的商业秘密提供给他人使用，这种许可可以是有偿的，也可以是无偿的，但不管有偿还是无偿，只要是以不正当手段获取的商业秘密，再允许别人使用，就再次构成侵权行为。3.约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者许可他人使用其所掌握的商业秘密.与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人商业秘密业务既包括与权利人生产经营活动有直接关系的业务，也包括与权利人的生产经营活动有间接关系的业务。权利人的职工违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密为保护商业秘密，我国已开始实行合理的竞业禁止制度，企业与职工之间通过签订劳动合同(empioyment contracy)或者保密合同，禁止本单位的职工在其任职期间或离职以后利用本单位的商业秘密从事与本单位相同的业务或其他与本单位竞争的行为，从而有效地保护企业在市场竞争中不因其商业秘密泄漏而遭受损失。但是单位职工的离职，负有保守商业秘密的义务也是不一样的。4.或应知上述三项行为而获取、使用或者披露权利人的商业秘密权利人以外的第三人，明知侵权人的行为违法，如明知或应知某商业秘密是侵权人违反约定或者权利人的保密要求而披露的，该第三人仍然从侵权人处获得、使用或者披露该商业秘密。第三人在不知道或者不应知道他人行为违法而获取、使用或披露权利人的商业秘密的行为，属于善意的行为，不构成侵权。可见，第三人构成侵权必须具备两个条件：一是第三人主观上对他人的违法行为明知或应知;二是第三人也实施了违法行为，即获取、使用、披露权利人的商业秘密。三、商业秘密侵权解决的基本途径（一）侵犯商业秘密的鉴定侵犯商业秘密一般根据概念，先判断要求保护的信息是否属于商业秘密的范畴。这一点主要从构成条件入手，商业秘密在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或者容易获得;由于是秘密而具有商业价值;合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。实践中强调商业秘密的创新性、价值性和秘密性。 佚名：商业秘密侵权浅谈（法律常识网），2010年创新性是指该商业秘密事实上未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性;价值性，是指该商业秘密能为权利人带来利益，具有经济上的价值;秘密性，是指该商业秘密的权利人已采取了相应的保密措施。保密措施可有多种表现形式，如严格限定知悉商业秘密的人员名单，缩小知密范围;制定企业保密规则，或在员工守则中规定保密条款;或是由企业与职工签订保密协议;或是严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所、加强门卫和监控措施等，这些都是通常情况下权利人所采取的保密措施。这些必须由原告负举证加以证明。一旦要求保护的信息被鉴定为商业秘密，则任何违反反不正当竞争法第10条的行为都是侵犯商业秘密的违法行为。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（二）商业秘密侵权行为的归责原则 米健：再论现代侵权责任法的归责原则，1991年归责原则是确定侵权民事责任的依据，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的分配及赔偿方法和范围。从我国立法相关规定来看，商业秘密侵权行为认定为一般侵权行为，适用过错责任原则，举证责任上也适用“谁主张，谁举证”，这显然对商业秘密权属人的保护是不利的。在实践中，商业秘密侵权行为本身就具有隐蔽性，被侵权人同时还要证明侵权人主观上存在过错是十分困难的。我认为，商业秘密侵权是一个比较复杂的问题，单一的采用某一种归责原则 张民安：过错侵权责任制度研究，中国人民大学出版社 2002年版无法解决实践中出现的问题。我建议在立法上将商业秘密侵权案件以过错推定责任为主。通过举证责任倒置、推定、转移等方式，由原告证明被告的侵权行为，而由被告证明自己没有过错，否则就推定被告有过错，并承担侵权民事责任。被控侵权人有机会接触商业秘密，权利人尽到合理的保密义务，此时可以认定被控侵权人主观上存在故意。在推定被控侵权人过失的情况下，还应区别被控侵权人的注意义务，若被控侵权人没有尽到普通人的注意义务，则构成重大过失;若被控侵权人违反与处理自己的事务为同一注意义务，则是具体的轻过失;若违反善良管理人的注意义务，则是抽象的轻过失，相应地被控侵权人的赔偿责任应较低。但对于商业秘密的权利人与第三人通过合同使第三人承担保密义务的，应当执行合同法上的严格责任原则。 彭跃进 余中桂：商业秘密侵权责任归责原则（中国法律网）2010年在举证责任的分配上，原告应当释明属于商业秘密，并证明自己是商业秘密的权利人，而且采取了合理的保密措施，同时证明被告的侵权行为(即使用或披露相同或一致的商业秘密)或采取了不正当手段获取商业秘密的行为。被告则需证明自己主观上不存在过错或者存在阻却违法性的事由。（三）商业秘密侵权的解决途径民法上的救济：法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础合同或者侵权行为。根据商业秘密保密合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，权利人可以违约为由起诉。根据反不正当竞争法第10条规定，其他人以不正当的手段获取，披露、使用权利人的商业秘密，即属侵害他人的商业秘密，权利人可以提起侵权之诉。从民事责任的形式看，最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。关于损失赔偿额的确定，主要有两种方法：一是以权利人的实际损失额计算;另一种是在损失额难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵权所获得利润作为赔偿额。劳动法上的救济:方式只适用本公司雇员或者前雇员，雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。行政法上的救济:据关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定和工商行政管理机关行政处罚暂行规定的规定，当企业认为其商业秘密受到侵害，可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为，企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。四、商业秘密涉及的法律规定1.反不正当竞争法第10条规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密的类型;2.刑法第219条规定侵犯商业秘密的罪状和应当承担的刑事责任;3.国家经贸委关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。4.国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(共12条，以下简称12条规定)对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。5.国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复对商业秘密的构成要件进行了规定。6.原国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。7.劳动和社会保障部违反有关劳动合同规定的赔偿办法第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定;第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。8.劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。第二章 劳资矛盾试用期侵权 程延园：劳动关系，中国人民大学出版社， 2002年版一、试用期概述试用期（probation），是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对人的试用和对物的试用。对物的试用，比如合同法中买卖合同中的试用买卖。对人的试用主要是指人事领域的试用，针对试用对象的不同进行分类，包括劳动者试用期、公务员试用期、事业单位工作者试用期。本文仅分析劳动合同中约定的试用期。劳动部办公厅对的复函中称，试用期是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。二、试用期侵权的表现（一）“约定”试用期成为“规定”试用期根据劳动法的规定，用人单位和劳动者应当协商一致签订劳动合同，但用人单位往往单方面拟订劳动合同的条款，几乎没有劳动者商量的任何余地。根据劳动法的有关规定，试用期是用人单位和劳动者在签订劳动合同中可以约定试用期，是“可以”不是“必须”，但现实中几乎没有劳动合同不约定试用期的，使约定型的试用期成为硬性的规定型试用期。（二）试用期不签订劳动合同用人单位只以口头或以其他形式与劳动者约定试用期，但不签订劳动合同。认为既然是试用期那么就不用正式签订劳动合同，这是违反劳动法关于试用期也是劳动合同期有关规定的，试用期双方发生劳动争议时，劳动者甚至连一纸约定也没有。（三）单独签订试用期协议劳动部在关于贯彻执行若干问题的意见第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。单独将试用期的约定从劳动合同中阉割出来是违反劳动法规定的。（四）试用期协议摇身变为培训协议 试用期的劳动者往往需要培训上岗，因此用人单位需要支付的培训成本，而此时的劳动者不能直接产生效益，于是用人单位和劳动者签订所谓的培训协议，偷梁换柱，以便少支付工资或者不支付工资，利用劳动者需要获得工作经验的心理，将试用期协议扭曲为培训协议。很多律师事务所雇佣的律师也在试用期不能享受保险等合法待遇，这真是对中国劳动领域权益维护现状的极大讽刺。（五）试用期变不定期用人单位习惯于一律约定为3个月或6个月或者不定期的试用期，而不考虑劳动合同期限的长短。试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。按照劳动法和原劳动部劳部发1996354号关于实行劳动合同制度若干问题的通知的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。地方的劳动规章甚至有更短的要求，但用人单位多不理会。（六）试用期成为无保期根据劳动法的规定，只要建立起劳动关系，就应当根据社会保险规定的缴纳比例为劳动者缴纳法定的各种社会保险，包括医疗保险、失业保险、生育保险、养老保险、工伤保险，住房公积金等。但用人单位多不给试用期的劳动者上社会保险，甚至将劳动合同更名为劳务合同规避缴纳社会保险的义务。（七）试用期非法要求提供担保用人单位对于新招聘的劳动者，由于不熟悉劳动者的品质等具体情况，于是要求劳动者提供保证人或者缴纳保证金，以统一保管的名义变相扣押劳动者的身份证件、学历证件、资格证件等，这些都是违反国家明文规定的。（八）任意行使试用期劳动关系解除权很多用人单位认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。根据劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法律规定了用人单位举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件的举证责任。（九）不当限制劳动者的劳动合同解除权根据劳动法第三十二条之规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动法赋予了劳动者试用期随时无条件解除劳动合同的权力。用人单位在合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任，甚至将一些常规培训的费用也作为解除劳动合同时应当赔偿的内容，或者随意约定大额的违约金。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同有附加条件实际上限制了劳动者的解除权。根据劳动法的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，不需要提前通知。（十）试用期薪酬无保障试用期的工资往往不高，但是最低工资标准有明确的规定，试用期工资再低也不得低于当地最低的工资标准。有的用人单位将最低工资标准和最低生活保障想混淆。甚至有的用人单位认为试用期间属于培养期，所以不支付薪酬，试用期变免费期。（十一）试用期变无培训期试用期不进行上岗培训也是对劳动者权利的侵害表现之一。根据劳动法的规定，用人单位有对劳动者进行培训的义务，劳动者有受到必要的培训的权利，但是用人单位多无训上岗，甚至认为试用期对劳动者进行培训是超前投入，许多劳动者对自己将要从事的工作性质及相关情况或完全不知或知之甚少，这对那些从事有职业病危害工作的劳动者尤其不公平。三、试用期的危害（一）践踏劳动与社会保障法，侵害广大劳动者的试用期的合法权益试用期对劳动者权益的漠视和侵害，是对劳动法的违背，削弱了劳动法的权威，使用人单位违反劳动法的成为家常便饭。很多刚刚走上工作岗位的试用期的劳动者权益受到侵害后，将对其未来的劳动或职业生涯带来严重负面影响，容易对资方和社会主义劳动法制丧失信心。（二）违背社会主义本质，妨害和谐社会的构建由于试用期劳动者权益侵害现象对于社会主义优越性的对比会形成极大的反差，相当多的劳动者利益受到侵害后无法得到救济，忍气吞声，埋怨社会，迁怒政府，严重影响政府的公众形象。社会大量的劳资矛盾纠纷未能妥善得到救济，往往会采取极端的私利救济的办法来解决，劳资矛盾的长期积累将有可能激化，这对社会的稳定和和谐社会的构建都将产生极为不利的影响。（三）激化劳资矛盾，无法形成良性稳定双赢的劳资关系因为在试用期权益受到侵犯后，从一开始便树立了对资方的不满，打击了他们职业的信心，严重挫伤其创造的积极性，因此会发生劳动者流失问题，表面看来，单个或者部分人才的流失不足以影响和撼动一个单位的人才走势，但因此产生的负面效应和对劳动者本人以及其他劳动者的心理打击是沉痛和久远的，无形中减弱了用人单位的发展活力。加上劳动合同期限流行短期化，劳方和资方的利益结合越发脆弱，劳资关系失衡状况将更趋严重。（四）权益侵害是劳动力廉价的表现，将对我国的经济严重不良影响郑杭生：社会学概论新修(第三版)，中国人民大学出版社,2009我国的货币、出口商品和劳动力在国际上都是非常廉价的，无需不断提高生产技术水平也可以苟活，但廉价是赔本赚吆喝，让大部分利润外流，国内的资方的发展在相当程度上是以牺牲劳动者的利益代价换来的。这种廉价打造了中国这个世界工厂以廉价为核心的竞争力，这种廉价是不值得提倡的，是以损耗生态环境和资源、损耗劳工健康为代价的。加入世界贸易组织后，不少国际经销商已经开始在与中国的贸易往来中附加工时、工资、劳动保护等条款，这意味着如果劳动者应有的权益得不到保护，加工制造业的产品出口将可能会受到影响。长期依赖低素质劳动力资源阻碍了人口素质的提高，依赖廉价低级劳动力构建自己的经济支柱势必引发一个恶性循环。四、试用期侵权原因分析（一）对试用期本身的错误理解试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期。试用期是为了维护劳资双方的利益。从用人单位角度来讲，用人单位可在试用期内考察职工所具备的德能，看其是否符合用人单位的目的。从劳动者来角度说，劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的内部真实状况，看其工作条件和福利待遇是否能够兑现，了解自己是否适合目前的工作。如果彼此发现不合适，则可以解除劳动合同。（二）劳动关系中劳资力量悬殊和劳资市场失衡劳方和资方利益的非完全一致性决定了劳资矛盾难以避免，在现有的市场经济条件下这些都无法掩饰的，劳动者在资源拥有方面处于弱势，缺乏充分的话语权和讨价还价能力，而用人单位即劳动力使用者却是强势力量，资方追求剩余价值最大化的本能容易将不合理的成本转嫁给劳动者。另外，市场化的劳动关系容易导致的一个后果，就是劳动者权益受到损害。加上目前劳动力呈现出严重的过剩，失业率的居高不下，劳动力市场供大于求使劳动者维权顾虑重重，使劳动者保护自己权益的愿望减弱（甚至失望），难度增大，为了一个饭碗，选择忍受劳动权益的被侵害，必然进一步加重劳动者的弱势地位。（三）劳动者者维权力量中劳动者无意识的集体缺位在文化传统上，我国向来强调个体的服从意识，法律意识是片面的义务意识，他们的劳动权益在夹缝中生存，新中国以后实现全面公有制以后，劳动者被认为是企业的主人，企业对于劳动者的管理方式也是行政化的，劳动者一直没有形成一个坚强的权利观念，因此导致改革开放以后劳资争议中维护劳动者权益过程中缺少了一个真正主角即劳动者自己。虽然人数众多，贡献作用巨大，但他们权利意识淡漠，缺少自我权利救济的自觉性、勇敢性，也缺乏组织手段的支持，工会在无法与资方割断利益脐带的情况下劳动者是没有指望的，发挥劳动者在维权过程中的主体作用，才是解决问题的关键。（四）现有劳动立法比较泛泛，普法执法力度远远不够劳动法的法律规范比较宽泛，缺少操作性是一个不争的事实。目前的劳动法规，大多是行政法规规章，行政意见或通知等，多为试行或暂行，缺乏系统性、权威性。权益规定于宽泛，不具有操作性。目前劳动者权益屡遭侵犯除了法律不完善外，更重要的是公务人员的歧视性执法和劳动保障部门的消极行政所致，亟待解决的还是执行力度、监督力度的加强，不能一味强调是劳动者自己维权意识不够。如果执行力度或者劳动者权益救济机制失灵，劳动者更没有学法的积极性，没有维权的积极性，劳动者不懂法，不知自己该怎么办，常常错失诉讼时效，法律规定责任由劳动者自负，可是这种处理结果可以解决劳动争议吗？加强法律实施力度，这是一项艰难的工程。（五）错误的人力资本观念在生产过程中投入的凝结在商品中的劳动量最终体现在企业销售收入中扣除生产资料转移价值之后的新价值，即v+m之中，这个新价值才是劳动力使用价值的真正体现。马克思主义基本原理概论，北京:高等教育出版社,2009年版工资性所得根本就不是收益的分配，而仅是与生产消耗掉的生产资料需要扣除、补偿一样，是消耗掉的人力的补偿价值。如果只给工资性补偿而不进行剩余产品的分配，就无法实现人力资本的保值增值，劳动者得到的劳动报酬除了按市场工资率确定的工资收入以外，还应该分享到一部分企业利润。劳动者有权凭借人力资本所有权参加按要素分配。长期以来人们将个人收入分配理解成工资分配，个人收入分配理论等同于工资理论的观念是错误的，是将马克思批判的纯资本主义的按劳分配误用到社会主义制度中的结果。 （六）廉价的劳动力为核心的竞争模式长期以来，低成本一直是我国企业赢利的法宝，劳动者的收入(人工成本)越高，用人单位所获得的利润就越低，因而后者具有压低前者收入的利益驱动，不少企业为了最大限度地谋求利润，以牺牲员工的合法权益为代价，拼命压低成本，其中压低工人工资是最简单、也是最奏效的方法。对用人单位对劳动者采取的多是“少给马吃草，多让马快跑”的薪酬激励制度，在管理上指望着宣教式安慰式的小恩小惠强调奉献发挥凝聚作用，甚至采用拿来主义如同撒胡椒面一样的搞一些所谓的企业文化是不能解决问题的根本的。五、劳资矛盾试用期侵权解决的基本途径（一）劳动者试用期权益救济。从立法上加强对劳动者权益的保护政府与企业应从理论上认识到保护劳动者权益的重要意义，政府应建立并完善保障劳动者权益的法律、法规，并保证实施。当务之急在立法上解决以下问题：1.通过制定劳动合同法，明确劳动关系双方对等的权利、义务，规范劳动合同的内容和签订程序，强化管理和改进管理手段、方式，加快现有劳动法规政策的清理，弥补和整合现有劳动法规政策的散乱和不系统，要加强可操作性，比如劳动法对解除劳动合同的情形中的“严重”没有明确的规定，给用人单位留下了极大的空间，这对于劳动者的极为被动不利。2.缩短劳动者权益救济的司法期限。现有法律规定劳动争议仲裁申请的时效为60天太短，建议规定为6个月，当然也不宜过长。建议取消现有的先仲裁后诉讼的救济方式，事实上属于司法裁判资源的浪费，建议在人民法院专设劳动审判庭。3.目前劳动者在劳动争议纠纷中负有的举证责任特别重，不利于劳动者权利的保护，建议采取类似行政诉讼的举证模式。建议全面采取“举证责任倒置”办法来保护劳动者的合法权益，职工与所在企业发生劳动纠纷，将由企业承担举证责任，职工仅就基本事实进行举证（其实事实上劳动者即使证明其与用人单位存在劳动关系都很难证明，因为没有劳动合同，没有用工登记，没有其他劳动者愿意为其作证）凡是职工提起劳动仲裁，明确规定职工所在单位必须提供相关的证据来证明劳动者的诉讼请求不能成立。4.规章制度一律实行备案制，劳动合同范本必须在劳动监察部门鉴证明确规定企业的规章制度应当经过劳动与社会保障部门的审核备案才能生效，劳动合同范本必须在劳动监察部门鉴证，以解决目前企业滥用规章制定权和劳动合同草拟强势导致对劳动者权益的损害问题。（二）重新定位劳资双方的法律关系。现有法律框架下的劳动关系有着浓重的依附性，即劳动者必须服从于用人单位的指挥、监督和管理，个人以为如此定性劳动关系的性质更不利于保护劳动者的权益，现代企业的管理完全可以通过平等的民事关系来实现目前的所谓的准行政化的管理，认为劳动合同的性质完全可以定位为受国家干涉较强的民事合同。当然，中国的法律体系在保护劳动者权益方面取得了很大进步，正在逐步适应新的社会环境以及发生深刻变革的劳动关系。但法律的严格执行仍需较长时间的努力。（三）开拓劳动者权益保护渠道和新形式，附带保护劳动者的权益劳动者在一份工作面前是弱势的，他没有能力和企业讨价还价，可是任何一个企业都无法避免和政府部门打交道，那么可以利用这些机会和渠道附带性地加强劳动者的权益保护，例如，侵犯劳动者权益的企业工商部门可不给他通过年检。要想申报资质，要求附带提交给劳动者上保险的证明材料，保证劳动者权益得到及时、有效地保护，就目前的情形，靠执法者对法律的严格执行，积极作为，改善现有的劳动者权益保护现状，要进一步发挥劳动监察职能，要加强劳动法的宣传，要加强劳动侵权举报机制的建设。 （四）树立劳动力价值意识，建立经营者的劳动者待遇改良考核体系只有社会主义才能真正实现劳动者的主人翁地位，承认人力资本的所有权。人力资本的所有权隐含着劳动力的使用权、自主流动权、补偿保全权和收益权等。人力资本的收益权是指人力资本的所有者在补偿了其劳动消耗，即得到了工资性收入的前提下，对于人力资源的盈余价值-税后纯收益，有参与分配的资格。在企业内部强调人本管理，就是要以职工为根本，以职工为资本，努力实现企业劳动者两主体利益要求上的“双赢”，否则，在劳动者完全处于强制性的被管理地位的情况下，发挥积极性和创造性是不可能的。应真正建立健全平等协商和集体合同制度，通过该制度来维护劳动者劳动力价值补偿及其它方面的合法利益，规范双方的行为，增强双方的合作，共谋发展。要引导企业确立以人为本的观念，实行人性化管理，把职工权益保护纳入企业经营者考核甚至是地方官员政绩考核当中，最终实现劳资关系的健康和谐发展。（五）改变靠廉洁劳动者维系经济增长的现状长时期低工资、低价格导致的最终结果是中国普通劳动者的生活水平长时期得不到改善，我国的劳工始终处在一种贫穷和健康缺损的状态。不能再以劳动力廉价为手段打造自己的国际竞争力了。我国只是一个从事加工组装的世界工厂，缺少核心技术和核心部件制造能力这些竞争的真正要素，当管理和技术的优势都完全丧失的时候，支付给劳动力的廉价不能维持多久，应该着力改变企业的固有发展模式，逐步停止目前低水平、平面式的扩张，减少对廉价劳动力的过度依赖。 （六）加强劳动者权益维护的组织性新公司法试图加强劳动者在公司运作中的作用，赋予劳动者以话语权。首先要顺应新公司法的要求，要在企业的董事会中增加了职工代表，在监事会中必须有职工民主选举的代表。其次，要重视发挥职工代表大会制度的作用在建立现代企业制度的过程中，为了更好地维护职工的经济利益，保障职工的民主权利，应进一步提高职代会的质量。目前，在企业中管理人员更多地进入职代会，工人代表的比例大大低于他们占总人数的比例，工人