法学本科毕业论文-浅论网络虚拟财产的法律保护问题.doc

AbstractWith the development of internet information technology，many new problems arise from the traditional civil case relationIn China，the number netizens taking part in internet games is quite larger than those game-developed countries，while its related lawmaking logs behindNot only does studying the virtual property benefit the development of traditional theory of civil law in the internet time，but also plays an important role in solving disputes about virtual property in practiceThis article analyzes in detail the meaning，character，legal nature of virtual property in the net based on the concept of the internet society . Through comparing with other countries an Hongkong Taiwan districts，the author sums up the defects in civil law protection of virtual property in the netTo solve it，the author suggests we affirm will autonomy principle，equality principle，good faith principle，security principle，efficiency principle in the civil law of internet to amend or perfect the present civil law，and set fault liability with deduced fault an the principle of liability of tort in the civil law of internet virtual propertyKey words: network；virtual property；Legal protection11浅论网络虚拟财产的法律保护问题浅论网络虚拟财产的法律保护问题广义的网络虚拟财产是一种数字化、非物化的财产形式，它包括网络游戏、电子邮件、网络寻呼等一系列信息类产品。但由于目前网络游戏的盛行，狭义的网络虚拟财产一般就是指网络游戏空间存在的财物，包括游戏账号等级、游戏货币、游戏账号拥有的各种装备等等。其特征有无形性（客观性），可转让性，有价值性，时限性和依附性。同时，它也具备法律意义上财产的价值性，稀缺性和可支配性，应属于法律意义上的财产范畴。随着网络时代的进步，越来越多关于网络虚拟财产方面的纠纷出现，但在我国却仍然没有一部完整的法律对其进行调整，网络虚拟财产的法律保护问题已经成为了一个不容忽视的重要问题。一、对网络虚拟财产进行法律保护的必要性（一）保护网络虚拟财产是我国经济和社会发展的需要不能说不会玩网络游戏的人不是现代人，但凡是玩网络游戏的人肯定是现代人。目前，中国的网民数量已经攀升到6800万,稳居世界第二的位置，其中有三分之一是网络游戏的玩家。有资料显示，中国经常玩网络游戏的用户有800多万，偶尔上网玩游戏的有2300多万，网络游戏目前已经达到每年10亿左右的市场规模。这些数字都说明了游戏玩家和游戏规模都在不断扩大，一个不容忽视的游戏产业已经形成，其前景不可限量。在中国，侵犯网络虚拟财产的案件不断发生。调查显示，61%的游戏玩家曾经被盗，超过22%的游戏玩家正在使用各种盗号工具及黑客工具盗取其它玩家的虚拟物品。然而，虽然中国在虚拟财产案件的判决中一般都是承认虚拟财产的财产地位的，但中国不是判例法国家,因而人民法院的司法判例不具有立法的作用,只能在处理相关法律问题时作为参考，而在现行法律中虚拟财产依然没有被明确承认，玩家的利益不能得到切实保障。当然，法院的判决无疑是肯定了网络虚拟财产的合法性，这是一个重要的开端。但仅此还远远不够，玩家的虚拟财产亟需国家立法进行保护。（二）保护网络虚拟财产有利于顺应国际化趋势网络虚拟财产引起的法律问题不独中国，而是全球性的。既然网络已经遍及全球，全球已经开始了网络时代，网络虚拟财产也已成为普遍的存在，因而保护网络虚拟财产也自然是全球性的，至少从发展趋势上看，它是全球性的。就笔者所了解到的情况看，目前,韩国以及中国的台湾、香港等发达国家或地区均明确承认网络虚拟财产的财产属性，并通过立法和司法予以保护。限于工作、资料、时间、精力等条件的约束，笔者没有涉猎西方的情况，但西方保护财产权的传统可谓由来已久，西方是发达世界更是人所共知，由此可以相信，西方对网络虚拟财产的保护不会落后于韩国和中国的台湾、香港。因此，如果我国对网路虚拟财产的保护工作依然维持现状，必然无法与世界接轨，影响到我国经济和社会发展的世界化进程，因为保护网络虚拟财产已成国际化趋势。二、我国虚拟财产的法律保护的现状和不足（一）我国网络虚拟财产的保护现状 面对我国网络虚拟财产纠纷层出不穷的严峻形势，目前我国相关的立法现状却不尽如人意，几乎是一片空白。中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第75条第一款规定:“公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。”其中，“其他合法财产”作为一弹性的语言，如何进行解释目前尚没有明确的依据，是否包括网络虚拟财产就更无从谈起。中华人民共和国宪法(以下简称宪法)2004年修正案第22条，将原宪法第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”修改成为“公民的合法的私有财产不受侵犯国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”笔者认为，这一“合法的私有财产”的修改将原来法律中的列举式规定改为了概括性的规定，无疑为民法通则中“其他合法财产”的解释提供了相当的空间。但是，截止目前，民事法律尚未对宪法的这一变化作出相应的积极回应，即根据“合法的私有财产”作出相应的修改或对“其他合法财产”作出明确的司法解释。中华人民共和国消费者权益保护法(以下简称消费者权益保护法)没有明确对网络游戏及网络虚拟财产的数据资料作出规定。也没有对消费者权益保护法中的“商品和服务”作扩展性的解释。有关互联网权益保护方面的特别立法，如关于维护互联网安全的决定和计算机信息系统安全保护条例在此方面更是一片空白。2002年9月公安部对关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为的请示做出批复。批复称:行为人直接或间接盗用他人网上游戏账号以及利用黑客或其他手段，盗用游戏玩家在网络游戏中获得“游戏工具”等，属网络游戏中虚拟财产的属性及其民法保护未经允许，使用计算机信息网络资源的行为，违反了计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法(以下简称办法)第6条第一项之规定，可在查明事实的基础上，依据办法第20条规定进行处罚，即没收违法所得，对个人可以处以5000元以下罚款，对单位可以处以50000元以下罚款。且不论该条批复对于盗用他人“账号”、“游戏工具”的行为认定为非法使用计算机网络资源的说法是否准确，单就日趋泛滥的虚拟财产偷盗来讲，上述处罚显然也是不具有一定的法律威慑力。2005年8月浙江省金华市婆城区人民法院对一起“网络盗窃大案”进行了审理，法院审理查明:2004年12月，被告人祈建编制了一个截取“传奇”网络游戏用户账号、密码的特洛伊木马程序(cmcc木马程序)，并将该cmcc木马程序发送给被告人陈挥等人。被告人陈挥为了窃取“传奇”网络游戏用户的虚拟装备进而牟取非法利益，雇佣了被告人曾涛非法入侵金华市公安局网吧管理系统的网站，将cmcc木马程序加入其中，严重影响了各网吧内计算机的正常运行，致使大量在各网吧内上网的“传奇”网络游戏用户账号、密码被截取，被告人陈挥利用截取的账号、密码大量盗取“传奇”网络游戏用户虚拟装备，并通过网站交易牟利。金华警方在侦查此案时发现，该案所盗取的网络游戏账号至少十几万个之多，涉案金额近百万元。然而，由于在我国刑法中没有相关法律规定，法院对该案的3名网络大盗只能以破坏计算机信息系统罪定罪，判处刑期最长为一年零六个月。此案在当地的影响力极大，由于cmcc木马程序波及范围广，曾一度造成该市大部分网吧歇业，网吧业主损失惨重。对于这样的判决很多网吧业主不能接受，认为不以盗窃罪论处，太便宜罪犯了 尹祥茹网络虚拟财产的法律保护D青岛：中国海洋大学2006.41。通过上述情况，可见我国目前还没有专门针对虚拟财产保护的法律法规，也更谈不上对虚拟财产进行法律保护的体制。尽管我国有关网络虚拟财产保护的专门性法律还是空白，但有关判例却是一直存在的。2003年“李宏晨诉北极冰公司案”是我国网络虚拟财产第一案。随后又出现诸多有关网络虚拟财产的判例。法院在审理这些案件的依据上，大部分是参照适用民法通则、合同法以及消费者权益保护法来判决的。（二）我国网络虚拟财产法律保护的存在问题网络虚拟财产是随着互联网尤其是网络游戏的发展而出现的一个新词，这个词由于网络游戏虚拟财产的纠纷不断而频繁见诸于媒体。随着网络游戏规模的不断扩大，涉及虚拟财产的纠纷也在不断增加，急需法律来调整，而我国并没有相应的法律或司法解释，因此虚拟财产的法律保护是必需的同时又是存在很多问题的。我国虚拟财产保护存在的问题有：1网络虚拟财产法律地位的空白我国宪法第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。民法通则第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”然而对什么是“其他合法财产”并没有给出明确规定和有关司法解释，因为没有明确的合法的法律地位，使得在对网络虚拟财产实施法律保护时经常出现无法可依的情况，保护显得十分困难。2管理机制不完善目前，可以管理网络虚拟财产的部门有文化部、公安部、信息产业部、国家版权局、工商局等，但各虚拟财产的数量则是由玩家的数量、水平等因素决定的，与开发部门的权限以及职责没有明确分工。网络社会并不虚拟，它与现实社会有许多相似性。随着科学技术的不断发展，网络空间中的虚拟财产保护问题会遇到复杂多变的种种不同情况，如果每件虚拟财产纠纷都必须通过单一的司法途径去解决，去经过漫长的等待、复杂的诉讼程序解决，显然适应不了现实的需要，必然导致法院对此类案件处理效率的低下。3网络虚拟财产丢失，玩家举证困难在虚拟财产案件中如何根据民诉法和最高法院民事证据规则分配举证责任是审理此类案件又一个需要重点解决的问题。由于网上注册资料的真实性较差，玩家在举证时往往想不起来当时所填写的信息，对于虚拟物品的丢失原因，究竟是服务商的过失还是玩家自己的过失玩家往往无法举证，因此，完全按照传统民事案件谁主张、谁举证的规则可能产生不公平不合理的结果。4网络虚拟财产的价值难以确定不同游戏中虚拟物品的价值，跟游戏本身的性质，运营状况等密切相关，很难制定出一个统一的标准。网络虚拟财产实际价值的认定,不仅决定了民事纠纷的赔偿问题,鉴于侵害网络虚拟财产的行为具有严重社会危害性,涉及到了刑事犯罪的定罪量刑标准。网络虚拟财产在一般情形下,其价值是不断扩张的。同时,由于网络运营商经营规模、经营方式的不断变化,网络虚拟财产在用户间供求关系上也在不断变化。特定网络虚拟财产的稀缺性以及用户自发交易的感情色彩,往往会导致网络虚拟财产的市场价值与其实际价值不符的情形。个别网络用户之间自发形成的网络虚拟财产市场价格往往是不规范的；而网络运营商一方所确定的价格,因为虚拟财产与其本身利益的联系,也只是单方面的具有商业竞争性的价格,只能作为一定的参考值,并不能成为确定价值的完全依据。在网络虚拟财产的现实价值不容忽视的同时,如何对网络虚拟财产的现实价值进行准确的认定,成为了一个有待解决的问题。三、国外及我国港台地区关于网络虚拟财产的法律保护状况及其借鉴中国的网民数量已经攀升至世界第二，但是相关的立法工作却远远落后于世界发达地区，虚拟世界的法律漏洞亟待尽早填补。作为网络游戏最为发达的韩国、日本、中国台湾地区和中国香港地区立法和司法均明确承认网络财物的价值并加以刑法保护，在美国的电子盗窃禁止法也表明玩家ID可以列入保护范围。在这些国家对虚拟财产进行法律保护的过程和方法中，有许多的东西值得我国在之后的立法过程中借鉴。（一）韩国的法律保护现状及借鉴曾有观点认为既然网络虚拟财产存在着种种难以解决的问题，倒不如以立法的方式禁止网络虚拟财产交易，以此来杜绝这些问题。在网络游戏最为发达的韩国就曾采取通过立法完全禁止网络虚拟财产交易，不承认网络虚拟财产的合法性。韩国在立法禁止网络虚拟财产进行交易后，并未起到解决问题的效果，现实中这类交易仍然大量进行，而且形成了一条完整的灰色产业链，其中也出现了大量的纠纷，众多的用户因法律上不承认网络虚拟财产而导致利益受到侵害后无法救济。这种情况使得韩国有关机构不得不重新审视网络虚拟财产交易，最终在法律上承认了虚拟物品的合法性，网络虚拟财产交易也受法律保护。韩国在立法和司法方面均明确承认网络虚拟财产的价值，规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别，服务商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其肆意进行修改和删除。可见，韩国把网络虚拟财产等同于一种“电子货币”，当然具有物的属性。实践证明，韩国的这一做法是非常成功的，并产生了巨大的现实效应，不仅有效的利用了网络游戏的社会效应，而且促使网络游戏成为韩国经济的有力成长点。目前，网络游戏产业已超过汽车工业，每年已经可以产生数百亿的产值。综上所述，韩国在对虚拟财产进行法律保护的过程中曾采取禁止所有网络虚拟物品交易的过激做法，虽然完全禁止所有的网络虚拟物品交易从一定程度上讲的确可以减少或消除网络虚拟财产纠纷，但是由于网络技术的日益发展，虚拟物品交易变得对人们的日常生活越来越重要，需求的过剩则会导致违法行为的发生，最终导致灰色产业链的形成。因此韩国这种“绝对禁止”的办法是不科学，不可取的。但是，从网络虚拟财产的财产属性定义上说，韩国将网络虚拟财产定义为一种“电子货币”的办法是成功的。这种做法能很好地对虚拟财产进行法律定位，从而能更好地运用相关的法律法规对其进行调整，使之有法可依。解决网络虚拟财产属性定位难，取证难，价值评估难等问题，促进网络事业的发展。（二）我国台湾地区的法律保护现状及借鉴在我国台湾地区，虽然民法学界对网络虚拟财产的性质还有很大的争议，但是刑事立法的成功做法却可以提供借鉴。从台湾最近一次刑法修正来看，在刑事立法上对网络虚拟财产性质的认定，经历过一个变化的过程。第一次刑法修正案:台湾地区刑法第323条原为“电能、热能及其它能量，关于本章之罪，以动产论”。为了规范部分计算机犯罪，1997年10月8日，台湾“立法院”将该条修正为“电能、热能及其它能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论”。同法第352条亦增列第二项“干扰他人电磁记录处理罪”。另外，台湾地区刑法第220条第3项规定“电磁记录是指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录而供电脑处理之用者”。因此，虚拟宝物或货币，在刑法上均应当被认为属于“电磁记录”，而电磁记录虽为无体物，仍为盗窃罪及毁损罪之客体。第二次“刑法”修正案:台湾地区刑法第323条在2003年6月25日再次公告修正，并将该条有关“电磁记录”之规定予以删除，修改为“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论”。同时新增刑法第36章“妨害计算机使用罪”，以处罚变更、删除、干扰或破解他人计算机程序及电磁记录等犯罪形态，且该法第363条明文规定“第358条至第360条之罪，须告诉乃论”。因此，行为人盗窃网络游戏虚拟财产如成立犯罪，依据现行台湾刑法之规定，己无法依盗窃电磁一记录罪论处，而应成立新修正刑法第359条“无故取得他人电磁记录罪”之规定，“无故取得、删除或变更他人计算机或其相关设备之电磁记录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金”，且此罪属于自诉案件。这一次修正的理由认为，基于电磁记录具有的可复制性，与电能、热能或其他能量经过使用后即消耗殆尽的特征不同，因此，将电磁记录盗窃纳入窃盗罪章规范，与台湾刑法传统的窃盗罪的构成要件有所不同。一方面，由于电磁记录所具有的可复制性，另一方面为了使计算机和网络犯罪规范体系更为完整，将其刑法第323电磁记录部分删除，改纳入新增的妨害计算机使用罪章中 赵秉志，于志刚计算机犯罪比较研究M法律出版社2004.91102。可见，台湾地区的立法对电磁记录的态度经历了三个阶段:非动产动产非动产，最后的落脚点仍然是“非动产”。所以，现在台湾“刑法”并不是把电磁记录认定为动产，而是增订了电磁记录的单独保护罪名。而且台湾地区学者普遍认为，刑法规定的“电磁记录”应当包括所有虚拟世界的账号、点数等网络虚拟财产。（三）我国香港地区的法律保护现状及借鉴在香港，真正对网络虚拟财产问题的关注始于2002年11月中旬，香港葵涌16岁的游戏玩家梁某因为不能忍受在游戏中辛苦“练功”换来的虚拟装备被偷而跳楼自杀。这一案件的发生，使得香港警方严重关注网络游戏中虚拟财产的法律保护问题。2002年香港警方收到这类报案有20多宗，警方认为，网络游戏的武器已经变为可以转移以及具备金钱价值的东西，警方将会时刻关注偷取网络游戏工具的行为。2002年6月10日，香港地区一名16岁男孩发现自己游戏账户内15件“武器”被他人私自转移到其他游戏账户内，于是报警求助。警方侦查后在港岛区拘捕了3名16至19岁的青少年，指控他们非法侵入他人的网上游戏账户，窃取15件武器，这是香港警方首次就“擅取网上游戏武器”展开的拘捕行动。但是，对于此类案件如何适用香港地区现有的法律定罪，由于缺乏先例，理论界和实务界的意见也不一致，争议的意见包括:（1）网络虚拟财产属于一种权益，因而盗窃网络虚拟财产构成刑事犯罪。换言之，游戏中的武器等装备涉及金钱利益，使用这些装备可视为一种权益。因此，以偷窃手法取得网络游戏虚拟物品的，无论金额多少均属违法，情节严重的属于刑事犯罪，一经定罪，最高可被判入狱5年至10年。（2）香港缺乏对网络虚拟财产的法律保护机制，但窃取虚拟财产的行为仍然可能构成犯罪。香港警方负责人指出，盗窃的目标通常为财物，但网络游戏中的武器装备是一组数据并且可以复制，按目前香港法例的规定不算是财产，不符合“财物”的定义，一般很难构成盗窃罪。换言之，按现行法例电脑数据不能当作财产，况且亦很难衡量它们的价值，因此即使在玩家眼中网络虚拟物品很值钱，在法律上也不算偷窃。但是，犯罪人通常是盗用其他人的账号，化身用户的角色再向其他人兜售用户的虚拟物品，之后再将角色毁灭，令用户不能再登入账号。而盗用他人账号属于黑客活动，根据香港刑事罪行条例161条的规定，警方依然可用“有犯罪或不诚实意图而取用电脑”，去控告那些侵入他人游戏账户盗取虚拟物品的人，最高判刑5年。基于香港警方的上述认识，2002年香港一法庭即裁定一名骗取他人虚拟武器的18岁青年诈骗罪名成立，并判入劳役中心。同时，香港地区国际刑警组织表示，在网络游戏中盗取虚拟武器属于刑事罪行，一旦被证明有跨境犯罪成分，不论案件大小，国际刑警一定会协力打击，直至全球追辑嫌疑犯归案 于志刚虚拟空间中的刑法理论M中国方正出版社2003.133137。可见，香港虽然没有在法律上承认网络虚拟财产的价值，但仍然将盗窃等侵犯网络虚拟财产的行为视为犯罪行为而予以打击。四、对网络虚拟财产进行法律保护的若干建议（一）改善网络虚拟财产的立法现状1出台司法解释笔者认为在没有进行虚拟财产法律保护正式立法之前,为了弥补法律空白,确保网络产业的健康成长,可以先出台一些相关的司法解释,而且司法解释应做到以下几点:第一,确立虚拟财产法律上的地位,明确虚拟财产属于公民合法财产的一种形式。第二,设立虚拟财产价值的认定标准,如取得虚拟财产所花费的时间与劳动投入的大小、虚拟物品在游戏中和现实中的交易价格以及虚拟物品在游戏中的地位和作用等等。2制定网络单行法,把网络虚拟财产法律保护单独一章网络经济已经成为了一个产业,有必要专门制定一部网络法或者信息法,对与网络有关的各种相关纠纷进行规范。在虚拟财产法律保护这一章应明确规定网络虚拟财产的定义、性质、范围、网络虚拟财产关系主体、客体、内容,对侵犯网络虚拟财产的行为定性,确定哪些行为构成犯罪而哪些是一般的民事侵权。笔者认为这是从根本上解决网络相关问题的有效手段。（二）建立完善的网络虚拟财产管理机制1明确各部门职责首先，要明确政府部门的职责。网络虚拟财产纠纷主要发生在交易过程中，这种交易目前没有法律政策的保护与支持，政府部门也对新型交易缺乏必要认知和引导，没有监管、引导机构，使大量用户在虚拟财产交易过程中上当受骗，遭受经济损失。因此，应明确政府部门职责，积极了解网络虚拟财产交易特点，对交易予以积极有效地引导、监管、约束，防患于未然。其次，要明确公安机关的职责。纠纷发生后，游戏用户往往投诉无门，财产受到损害时无法得到保护。应将网络虚拟财产纳入到公安机关受案范围，明确公安机关责任，有利于对纠纷的管理，加大保护网络虚拟财产力度。尽管网络虚拟财产比传统交易难以管理和保护，但不能将其置于公安机关责任范围外。再次，要明确司法机关责任。随着公民自我保护意识的提高，网络虚拟财产发生纠纷后请求司法援助日益增加。应明确司法机关在虚拟财产纠纷方面的责任范围。司法机关应该配备有资格的电子技术专家、网络游戏专业人员，在受理纠纷后，可以公正处理案件，维护法律公正、公平及社会稳定。2加强仲裁程序在网络虚拟财产纠纷方面的运用“为快速解决纠纷，可以设立网络仲裁制度。”笔者建议运用计算机和网络技术，设立网上仲裁机构，进行在线仲裁。争议双方在不能和解的情况下可以选择网上仲裁机制来解决。和诉讼程序相比，网上仲裁提供了一种不受时间和空间限制的快捷、灵活和经济的解决争议的方法。借鉴域名的争议解决方式，我们可尝试建立一种新型的虚拟财产网络仲裁制度。其初步构想如下：其一、仲裁机构的构建：由各游戏运营商组成一个仲裁联盟，下设仲裁委员会，创建统一的网络游戏纠纷仲裁网站，在网站上建立实时仲裁平台。从网络游戏资深从业人员、法律专家中选取合格的仲裁员，建立仲裁员名册，以供当事人选择。其二、仲裁方式：运用网络会议等即时通讯技术，实现在线开庭，审理网络游戏纠纷，以电子邮件等电子数据方式送达仲裁文书。如果当事人不具备参与在线开庭的条件，则在仲裁委员会所在地开庭审理。其三、仲裁程序：虚拟财产网上仲裁程序的具体步骤大体上可以参照传统仲裁程序的具体步骤。由于网络空间中数据信息的流动性、不确定性和易删改性，双方举证上会遇到很大的困难。为了使纠纷得到及时公正的解决，在举证责任上，被异议人应负有证明其合法拥有所争议的虚拟财产的举证责任。在证据保全上，可以借鉴现实司法制度中“无利益关系第三人”的模式，在网上设立专门提供电子文件保管服务的第三方，使用某些技术手段保证所保管数字文件的原始真实性和有效性，24小时不间断地向玩家提供接受委托保管数据文件的服务，在需要时依用户的指令提取相关文件作为原始证据向仲裁庭提供。通过这种方式，玩家可以主动对重要信息进行保存，以防止服务商误删或一定期限后删除信息造成的举证困难。（三）明确规定网络虚拟财产纠纷举证责任的分配民事诉讼中的举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人就其主张的事实负有提供证据证明的责任，即对有利于自己的案件实体事实，当事人有责任提供证据加以证明；结果意义上的证明责任是指在事实真伪不明时，由主张该事实的当事人承担不利的诉讼后果的责任。在我国许多学者认为：“承认民事举证责任具有双重含义并不意味着二者可以等量齐观，二者在举证责任中的地位并不相同，只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任依附于结果责任。”举证责任的分配主要涉及两个问题：一是由何方当事人来证明；二是证明何种事实。证明责任的分配必须遵循法律和诉讼的公正及效率等价值，并且有助于实现保护权利和解决纠纷等法律目的、价值。“谁主张，谁举证”是从罗马法沿袭下来的举证责任分配的一般原则，实际上指的是行为责任，即提出主张者应就其主张提供充分的根据，否则该主张将不被人们所承认和接受，尤其是对主张者提出有利于自己而不利于对方的主张时，则更强调“谁主张，谁举证”这一正义要求。但是，随着现代社会经济的发展，单纯适用这一原则可能会造成实体上的不公正。基于公平的考虑，各国均规定了“举证责任倒置”的规定。我国最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第4条及其他一些实体法中也规定了举证责任的倒置。证据规定第7条规定：“在法律没有具体规定依本规定以及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。”由于虚拟财产的特殊性，在有关虚拟财产纠纷的诉讼中，对传统的举证责任理论产生了很大的冲击。虚拟财产产生于网络游戏，网络游戏存在于一个虚拟的世界里。“虚拟财产与传统财产有较大区别：一方面它本质上只是一组数据，必须依附于网络游戏；另一方面是虚拟财产的所有权人既没有也无法对该财产实际占有，必须将其存储在运营商处”。在网络游戏中，玩家是消费者，相对于游戏运营商来说，玩家是弱势的。服务商在网络游戏合同中，不但具备了经济、技术上的优势，而且在游戏的维护经营中也起着操控全局的作用。在实际生活中，一旦发生玩家的网络虚拟财产丢失的情况，“因为技术上与经验上的弱势，玩家根本无从判断自己的网络虚拟财产丢失是因为服务商外的第三人侵权还是因为服务商的过失操作所造成的，玩家无法判断对自己利益的侵害是由于服务商的违约还是第三人的侵权所致，这时，玩家往往将诉求本能地投向服务商。”此时，根据公平原则，服务商基于技术、人力、财力、游戏运营控制上的优势，应当对其自身不存在游戏维护、管理上的过错而承担举证责任，若非举证不能，应当推定服务商存在过错，要承担败诉的后果。相反，若服务商可以证明自己不存在任何过错或者证明用户存在故意或者重大过失，则相应的应该免责。在这种情况下，服务商承担的是一种类似于“过错推定”的责任。笔者建议法院在处理虚拟财产纠纷案件中对于举证的分配，可以采取以下原则：（1）对涉及虚拟财产的诉讼，服务商应配合法院的取证的工作，提供相关的电磁记录数据；（2）对玩家证明其游戏主体身份的证据，服务商否认的，由服务商负责举证；（3）因虚拟财产灭失引起的玩家起诉服务商的侵权诉讼，由服务商就其致使虚拟财产灭失的行为的合法性承担举证责任。（四）明确网络虚