从劳动合同法角度谈如何减少用工风险.doc

精选资料从劳动合同法角度谈如何减少用工风险随着我国劳动法律的不断完善与普及，劳动者的法律意识与维权意识在不断增强。而企业在用工过程中都或多或少的存在不规范之处，给劳动争议的发生埋下了隐患。同时也给一些别有所图的劳动者留下了空子可钻。因此如何规范用工、防范劳动争议的发生显得尤为重要。企业应如何录用员工、如何履行劳动合同、如何解除劳动关系等都有待规范，本文试从用工的全过程剖析用工的风险并提出对策，在法律允许的范围内最大限度降低企业的用风险。1、 在员工的录用程序方面，在决定是否录用前除了对员工提交的工作简历、各种证件信息进行书面审查，还要去认真落实员工的工作经历，包括向之前工作过的单位调查了解该员工的工作情况、工作表现、离职原因、是否存在劳动纠纷等情况。关于工作时间，用人单位可以登录社保系统查询拟录用人员缴纳社保的情况，在一定程度上可以反映出该员工的工作变动情况及工作时间长短。另外务必到裁判文书网查一下你录用人员有无劳动争议案件，如发现其有多起劳动争议案件，用人单位就要加倍小心了，因为该员工很可能一言不合就将用人单位告上法庭，这样的人就算再有能力也不能用。要认真分析劳动案件发生的原因及劳动者的诉请事项，分析其是正当维权还是钻法律漏洞恶意诉讼。如是前者无可厚非，若是后者则敬而远之。2、员工经过了录用前的调查，入职成为用人单位的一员，同样面临着诸多法律问题。员工入职后有哪些问题要注意？第一个问题就是签订书面劳动合同，我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起一个月内要签订书面拉动合同，否则面临支付双倍工资风险。那么作为用人单位必须严格按照法律规定执行，在正式决定录用员工后就要与员工签订书面劳动合同。书面劳动合同签订的时限是用工之日起一个月内，当然越早签订合同越好，最好入职当天便与之签订劳动合同，如员工拒绝签订劳动合同就要书面通知其签订劳动合同。自用工之日一个月内，经用工单位书面通知后，劳动者仍拒不签订书面劳动合同的，用工单位要果断书面通知其终止劳动关系，这种情况下终止劳动关系，用工单位无需支付经济补偿或赔偿，只需支付用工期间的工资即可。第二，用人单位应在职工入职当天即为其录入指纹，每天上下班打卡作为考勤依据。这样在发生劳动争议时，用人单位就可以提供充足的证据证明员工的工作时间。而不至于在员工到底工作多长时间的问题上各执一词而没有依据。3、签订劳动合同后，劳动合同是否应交付劳动者一份呢？很多用人单位担心劳动者拿着合同去维权而不给劳动者合同，却不知这样做违反了劳动合同法的规定。劳动合同法第81条对此明确规定，劳动合同文本要交付劳动者一份，否则由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的还要承担赔偿责任。所以劳动合同签订后，合同文本应交付劳动者，合同明确了双方的权利义务，劳动者手中有合同有助于劳动者更好的履行义务、享受权利。4、劳动者入职以后社保应如何缴纳呢？社会保险法第58条规定，用工单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。故缴纳社保的最长期限是用工之日起三十天，这一期限与签书面劳动合同的期限一致。因此，用工单位应当及时为新入职的员工缴纳社保，如经口头催告员工仍未提交缴纳社保的手续或者将社保转入用人单位账户，用人单位应向该员工下发书面通知，要求办理社保转移或提交办理社保的手续，并留存相关证据。依法参加社保是职工不可放弃的权利，社会保险法规定职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险（俗称五险）。那么职工可不可以放弃参保而从用人单位领取未交社保的补贴呢？答案是否定的，由于参保是职工不可放弃的权利，职工自己放弃也是无效的。用人单位也不能因职工自己放弃而不给职工缴纳社保。一旦发生劳动纠纷，用人单位提出员工自愿放弃缴纳社保是不能作为不交社保的抗辩理由的。社会保险法第86条规定，用人单位未按时足额缴纳社保费，由社保征收机构责令限期缴纳或补足并加收日万分之五滞纳金，逾期不缴纳，处欠缴数额三倍以下罚款。可见不为职工及时足额缴纳保险面临的处罚也是比较严重的。另外，职工在工作期间一旦发生工伤，用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，这比费用是巨大的，远比企业要支付的工伤保险费高得多。所以，用人单位从长远角度考虑，要及时为职工缴纳社保。一方面给员工一份保障，另一方面也给企业一份保障。5、在我们现实生活当中，有很多用人单位都有奖惩制度、考勤制度，这其中当然也有关于罚款的规定。那么公司对员工罚款合法吗？答案是公司制定的罚款规定既不合法亦不合理。在我国，对公民的财产行使经济处罚权的主体只能是法律法规赋予的行政机关、司法机关等有授权的主体，且应严格依照法律法规所规定的程序执行。企业设立罚款制度无法律依据。企业作为以营利为目的的经济组织，无权制定罚款内容的内部规定。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者如有一般性违纪，应主要通过批评教育的方式来解决；若严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，用人单位可依法解除劳动合同。企业应当在法律调整的环境下相应的调整劳动用工管理理念和管理方式，采取合法合理的方式来行使用工自主权，对劳动者从压力管理转向激励鼓励，从不平等(从属)管理转向平等(协商)管理，从粗放管理转向精细管理。例如：对于劳动者的严重违纪行为，用人单位可以解除合同或者企业采取复合工资制工资，即多个组成部分的累加，有相对固定的，如岗位、职务、技能工资等，也有相对浮动的，如提成工资、绩效工资、各种奖金等，注重及时考核，强调对员工进行激励；对迟到的员工进行罚款不妥，但可以不发给“全勤奖”，采取扣分、记过、警告等等其他方式，往往更能达到管理的效果。6、劳动合同期满，用人单位可根据职工的表现决定是否续签合同。用人单位应该如何续签合同呢？续签劳动合同，用人单位应维持或者提高原劳动合同约定的条件，如果劳动者不同意续签，此时用人单位无需支付经济补偿。建议用人单位规范续签流程，向职工发出续签劳动合同通知书，并在通知书中明确是维持、提高还是降低劳动合同约定的条件。如降低劳动合同约定条件，劳动者拒签合同，用人单位会面临支付经济补偿的风险，因此续签合同应尽可能的维持或者提高原劳动合同约定的条件。续签劳动合同到期，第三次签合同时用人单位将面临与劳动者签订无固定期限劳动合同的问题。此时如劳动者不存在可以解除劳动合同的情形，除劳动者明确提出签订固定期限劳动合同外，均应该签订无固定期限劳动合同。否则用人单位将面临支付职工双倍工资的惩罚。因此如用人单位不愿与员工签订无固定期限劳动合同，应与员工协商，由员工提交书面的签订固定期限劳动合同申请，方可签订固定期限劳动合同。很多人对无固定期限劳动合同有误解，认为签了无固定期限劳动合同就有了铁饭碗。其实不然，无固定期限劳动合同也是可以解除的。只要职工具备劳动合同法第39条规定的劳动者严重违纪、严重失职造成重大损害等情况及第40条规定的不能胜任工作等情况，用人单位具备第41条规定的条件，用人单位均可以解除无固定期限劳动合同。其中依据39条规定解除劳动合同无需支付经济补偿，其他情况的解除均需支付经济补偿。所以无固定期限合同并非铁饭碗，用人单位也不用谈虎色变。7、用工单位如何提前单方解除劳动合同？用人单位对职工的工作表现不满，欲辞退职工，此时要格外谨慎处理，解除程序也要合法，否则很容易吃官司。用人单位单方解除合同的程序第一步：用人单位将解除劳动合同的事实与理由书面通知工会征求工会的意见；第二步：工会提出意见；第三步：用人单位研究工会的意见，作出处理意见，并将处理结果书面通知工会；第四步：用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具解除劳动合同的证明并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利；第五步：将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并向劳动者出具解除、终止劳动合同的证明。如用人单位因劳动合同法第39条规定的原因与职工解除劳动合同的，无需支付经济补偿；如果以其他原因解除，用工单位还需向职工按工作年限支付经济补偿，支付标准为每满一年支付一个月工资。这里的经济补偿是法律规定的必须支付，否则因此引起劳动争议，企业也很难胜诉。现实中很多企业都是民营企业，规模小、人员流动性大，很多企业都没有成立工会，如何履行提前通知工会的法律程序呢？最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条只是对建立了工会的用人单位解除劳动合同通知工会进行了规定，对于未建立工会的用人单位我国法律并未明确规定如何履行通知工会的程序。目前只有江苏省劳动合同条例第三十一条：“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”工会一般不会对企业解除劳动合同发表意见，更遑论发出不同意见。所以通知工会对用人单位解除劳动合同不会产生阻力，既然法律规定了这一程序，企业就应当遵守。江苏省劳动合同条例的规定虽然只适用于江苏省范围，但是对于没有此项规定的其他省份仍具有重要的借鉴作用。其他省份未建立工会的企业可以事先联系企业所在地的工会组织，索要联系地址和联系人的姓名、电话，将解除劳动合同的理由事先以书面形式通知工会组织，可以采取邮寄方式，留存相关邮