国际工程中争议解决方式的比较分析

!国 际 经 济 合 作 杂 志 !2012-07-02#2012-07-02#2#0#1#2-07-02#国际工程中争议解决方式的比较分析陆建中 卫晓军内容提要国际工程的复杂性和多变性使得合同实施过程中产生争议不可避免。 本文通过对不同争议解决方式的时间、费用、关系、执行四个因素进行比较分析，得出了每种方式的优点与局限，在此基础上对我国的国际工程承包公司应用这些争议解决方式 提出了建议。关 键 词国际工程争议解决 比较分析序利害关系， 争取争议的友好解决，如果不成功则只能走向仲裁或诉 讼 。 主 要 有 ： 调 解 / 调 停 ； DRB/DRE，DAB/DB； 评 判 ； 早 期 中立评价；建议陪审团审判；小型 审判；租借法官等。针对由工程师调解争议的缺 陷（后面的比较分析会给出说明）， 在美国工程实践的基础上，国际组 织 编 写 的 合 同 范 本 中 发 展 出 了 DRB（Dispute Review Board，争议 审议 委 员 会 ），DRE （Dispute Re- view Expert，争议审议专家）世界 银行；DAB（Dispute Adjudication Board，争议裁决委员会），DB（Dis- pute Board， 争议委员会）FIDIC 等 解 决 工 程 争 议 的 方 式 。 DRB/DRE，DAB/DB 虽 然 具 体 条 款的执行天数以及其他方面有所 区别，但它们在总体思路和实施方 式上大同小异， 下以 DRB 为例说一、争议产生的原因工程项目由于自身的复杂性 和多变性加之涉及到参与各方不 同的经济利益，导致在合同实施过 程中不可避免的产生争议；国际工 程作为跨国的经济活动还涉及不 同的国家和民族、 不同的政治、经 济、社会文化背景等，使得合同各 方不容易相互理解与合作，导致争 议的发生更加频繁，更加复杂。由于工程争议和产生争议的 原因普遍存在，人们在实践中不断 寻求解决办法，国际组织编写的各 种合同范本也在不断地寻找、研究 和改进各种方法，以期尽量避免和 妥善解决争议。二、争议解决方式的程序 与比较分析（一） 争议解决方式的一般程1工程师调解(协商解决)协商解决是指在工程师的调 解下，承包商和业主根据合同文件 的规定以及有关法律条例，通过友 好协商达成一致的争议解决方式。 协商解决的一般程序为：当承 包商和业主间产生争议时，将争议 以书面报告提交给工程师；工程师 对合同双方进行调解，以便争议双 方能通过友好协商解决；在此基础 上工程师对争议做复审决定通知 争议双方；若双方均接受该决定则 争议得到解决，若双方中有一方不 接受工程师的决定则可以将争议 提交仲裁；仲裁前还有一段时间工 程师可以再次进行调解以便争议的友好解决。2引入中立第三方进行调解 或模拟审判这类争议解决方式通过引入2012-07-02#2012-07-02#明#2#这0#1类#2争-议0解7决-方0式2的#一#般#实#施#各种不同形式的中立第三步骤。2012-07-02#2012-07-02#2#0#1#2-07-02#DRB；DRB 召开听证会审议争议；DRB 单独开会制定其建议书并将 建议书交给业主 （包括工程师）和 承包商；双方均接受建议书则争议 得到解决，若任一方对建议书不满 则可以申请仲裁。关于其他争议解决方式读者 可以参见文献 4。3仲裁仲裁是指发生争议的合同双 方当事人，根据合同中的仲裁条款 或者在争议发生后双方共同达成 的书面仲裁协议，将争议提交给仲 裁机构，并有仲裁庭按照仲裁规则 的规定进行裁决，从而解决争议的 方法。 前面所讲的工程师直接调 解，DRB 等如果未能解决争议最 终都将转向仲裁（或诉讼）。仲裁的一般程序为：在合同中 订立仲裁条款；当争议不能通过协 商调解等途径解决时合同当事人 申请仲裁；指定仲裁员；进行开庭 审理（仲裁过程中进行调解）；仲裁 员讨论、裁决并写出裁决书；执行 仲裁。除了传统的仲裁外，在实践中 还 存 在 两 种 仲 裁 的 派 生 程 序 即 高低仲裁，最终要约仲裁，以及 仲裁与调解相结合产生的两种新 的争议解决方式，即调解仲裁和 在仲裁中调解。4诉讼诉讼是指当争议发生并且没 有通过其他解决方式解决时，由合 同一方（作为原告）对另一方（被 告）向法院提起诉讼，法院依据一 定的诉讼程序做出判决以解决争 议的方法。庭审理；双方作当庭辩论；法庭做出一审判决；若一方对审判结果不 满意则可依法进行上诉（一般为两 审终审或三审终审）。一般将除诉讼外的其他争议 解决方式都叫做 ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性争议解 决方式）。情况下灵活地看待和处理争议。DRB 等通过引入中立第三方来调解争议，且 DRB 由业内经验丰富的专家组成。 他们从一开始就介入项目并在施工过程中始终保 持与现场的联系，了解现场的情况 和存在的问题，争议发生后通过现 场考察和听取各方意见能较为及 时准确地做出判断，因而能较为及 时有效地解决争议。 但由于这些专 家并不总是待在现场，因而相对于 由工程师直接调解需要有一个详 细了解争议的过程，因而要花去多（二）争议解决方式的比较分析前面简要介绍了各种争议解决方式的程序（具体的天数可参见 相应的合同范本）， 这里将通过影 响工程的四个因素对这些争议解 决方式进行比较分析。 这四个因素 分别是：时间因素：指解决争议所花费 的时间以及解决方式程序的灵活 性；费用因素：包括争议解决的直 接费用和争议解决的其他费用如 管理费用、公关费用等；关系因素：指对在建项目的合 同各方的信誉、关系以及双方未来 继续合作项目的影响；执行因素： 这里包括两点，合 同各方对争议解决结果是否有主 动的执行意愿；争议的解决方式是 否具有强制性。1时间因素：由工程师进行 调解是最节省时间的争议解决方 式，由于工程师在整个施工过程中 一直做现场的监督和指导，对现场 工作安排非常熟悉，对发生的争议 能快速做出反应，及时与承包商和 业主就发生的问题进行沟通、协商 以至解决。 通过协商的方式解决争 议程序简单，此外由于工程师的专一些的时间。但是采用 DRB 可以避免在仲裁或诉讼中浪费大量的时间。仲裁和诉讼由于涉及到复杂 的准备、申请、取证、申诉答辩等需 要从头开始的工作，因此会花费较 多的时间。 相比而言，由于在合同 中已经对仲裁有所规定，开庭前仲 裁员也对争议有一定程度的了解， 并且仲裁实行“一裁终局”制度，不 像诉讼一样有上诉或再审程序，因 而比诉讼节省时间。可以看出， 在时间因素上，工 程师调解少于 DRB，DRB 少于仲 裁，仲裁少于诉讼。2费用因素：通过工程师来 解决工程争议可以简化手续，免去 合同双方采取 ADR 时雇用中立 第三方的费用，以及仲裁和诉讼的 费用。DRB 由 于 涉 及 到 专 家 的 聘 用，因而相对于工程师调解费用更 高一些； 同时由于 DRB 收取的费 用占合同价的比例明显低于仲裁 的相关比例，而且由于在工程现场2012-0诉7讼-的0一2般#程#序#为#：#合#同#当#事#业#性#使2得0他1可2以-灵0活7地-调0解2争#议#，#处#2#理0#争1#议2，-业0主7和-承0包2商#几#乎#不#需#2012-07-02#2012-07-02#2#0#1#2-07-02#DRB 的费用由双方共同承担因此低于仲裁和诉讼。仲裁和诉讼由于涉及开庭审 理的过程因而会有很高的仲裁费 和诉讼费，此外聘请律师或其他代 理人也要付出不菲的金钱，同时由 于仲裁和诉讼不在施工现场进行， 会产生很多间接费用如交通、住宿 费用和隐性费用如公关费等。 对仲 裁和诉讼中失败的一方来说，这些 费用会更高。可以看出， 在费用因素上，工 程师调解低于 DRB，DRB 低于仲 裁和诉讼。3关系因素：在工程师调解 解决争议的过程中，业主和承包商 可以自由、 充分地沟通和协调，这 可以避免仲裁和诉讼中的对立情 绪，不会破坏而且有可能进一步创 造友好、相互理解的氛围，有助于 承包商和业主今后的继续合作。DRB 的选择要经过合同双方 同意， 承包商和业主都不愿意在 DRB 面前显得不合作， 且他们之 间会有较长的时间进行了解沟通， DRB 也会站在中立的角度以自己 的权威和经验公平地处理争议，促 使承包商和业主努力地通过协商 解决争议， 又由于 DRB 解决争议 的保密性， 有助于在双方和 DRB 之间建立一种长期的相互信任的 关系，业主和承包商的关系也不会 受到影响和破坏。仲裁和诉讼作为法律程序，是 在执行其他相对友好的争议解决 方式无果的情况下采取的方式，某 种意义上属于“撕破脸”后的行为， 会对承包商和业主的关系造成影而保证了信息的保密性和双方的商业信誉，有助于双方信任关系的 维持。 诉讼由于公开开庭审理，难 免导致信息曝光和信誉下降，对双 方关系产生更坏的影响。可以看出， 在关系因素上，工 程师调解和 DRB 方式好于仲裁， 仲裁好于诉讼。4执行因素：在工程师调解 下友好协商的结果是由承包商、业 主和工程师共同协商决定的，因而 有助于各方的积极执行；但是由于 其并不是法律程序，所以不具有强 制性。如同前面分析关系因素的过 程中已经讲过的，DRB 的选择需 要承包商和业主共同同意，在解决仲裁，仲裁强于诉讼。在执行强制力上，仲裁和诉讼具有强制力，工程师调解和 DRB不具有强制力。对上面四因素的分析结果可 用下表表示：另外，对争议解决方式比较分 析需要补充说明几点：第一，在工程师调解下合同双 方友好协商解决争议的过程中，由 于工程师被认为是业主一方的人 员，所以其公正性受到质疑；要处 理的争议一般是工程师在工程实 施过程中已做出的决定，因而解决 争议的成功率较低。第二，DRB 审议专家的组成 中虽然存在第三名双方共同选定 的专家，却不能避免前两名由合同 双方分别选定的专家以某一方的 代理人自居，存在“各为其主”的思 想和行为，这会使 DRB 的公正性、 效率和成功率受到影响。 仲裁中仲 裁员的选定也存在这个问题。第三， 虽然前面通过时间、费 用、关系和执行四个因素对几种代 表性的争议解决方式做了比较分 析，但实际的工程争议的解决却是 一个涉及多方面因素的复杂的过 程，它与业主情况、承包方式、工程 类型、合同类型与金额、项目完成 程度、争议产生原因及所在地的政 治经济和文化法律制度等有着密 切的关系。三、对我国及我国国际工 程承包公司的启示争议的过程中，双方和 DRB 进行了充分的沟通和协商， 同时 DRB因为自身的专家性、权威性和中立 性， 使得争议解决结果公平合理， 合同双方容易接受并且执行。 但和 工程师调解一样，DRB 不是法律 程序，其结果并不具有强制性。仲裁和诉讼作为法律程序，其 结果具有强制性。 但强制性并不意 味着是双方都愿意接受的结果，诉 讼由于法官只是法律专家而非工 程、合同方面的专家，难免会有“外 行”的感觉，无法保证判决结果的 合理性，从而合同双方的执行意愿 会受到怀疑。 而仲裁时仲裁员更加 “内行”，而且仲裁机构以及仲裁员 等的选择由双方共同决定，可以实 现最大限度的私法自治，从而比诉 讼更具弹性，仲裁员能与双方较好 地沟通。 仲裁结果也较诉讼更加合 理，容易接受和执行。（一）认清国际工程的复杂性，树立运用适当方式解决工程争议2012响-和0破7坏-。 0二2者#区#别#较#大#的#一点#是#可2以0看1出2，-在0执7行-意0愿2上#，#工#的#2理#0念#1#2-07-02#表 1 四种因素下争议解决方式的比较分析2012-07-02#2012-07-02#2#0#1#2-07-02#施过程中争议的产生不可避免，这就要求我国的国际工程承包公司 认清这种复杂性，并树立运用适当 的方式解决工程争议的理念，以期 实现自己的利益，这里的利益既包 括短期的利益，如争议解决的时间 和费用上的节省，更包括长期的利 益，如与业主的关系以及在施工所 在地的声誉，树立品牌工程，实现 公司的可持续发展。（二） 学习与研究解决工程争 议的方法现在国际组织编写的各种合 同范本已经提供了很多种解决工 程争议的方法，编制这些合同范本 的专家来自不同的国家，经历过很 多工程实践，由他们归纳总结的这 些合同条件和方法既有高水平的 理念，又能指导具体的实践。 同时 每种方法都有自己的特点和适用 条件，在国际工程争议解决中得到 了广泛的应用。 而在我国除了传统 的协商、调解、仲裁、诉讼外，对其 他争议解决方法无论是理论研究 还是实践应用都才刚刚起步。 这就 要求我们首先认真学习掌握这些 方法， 以便与施工环境相结合，在 发生争议时选取恰当方法解决争 议，争取主动，维护应得利益；同时 进一步在实践的基础上加以总结 创新形成自己的争议解决体系和 程序，在这个过程中，我们不妨从我国传统文化中汲取营养加以融合和运用。（三） 在施工过程中分析争议 产生原因，主动实践和合理应用争 议解决方法本文分析了争议产生的原因， 介绍了争议解决方式及其简要程 序，并对几种代表性的争议解决方 式作了比较分析。 但是，争议的产 生及解决都是一个复杂的过程，受 到很多因素的影响，这就要求我国 的工程承包公司可以结合施工过 程中的具体环境主动实践，当工程 项目中出现争议时，与业主友好协 商充分沟通，建议业主采取适当的 方法来解决争议，实现双方的利益 最大化，为以后进一步的合作铺平 道路。（四）争议解决“专家”的准备 与人才的培养无论哪种争议解决方式，起关 键作用的都是其中的人，如工程师 调解项下的工程师，承包商和业主 的协商代表，各种 ADR 中的“专 家”，甚至诉讼的律师等，这就要求 我们建立相应的争议解决 “专家 库”。 提供不同工程和合同领域的 专家和擅长不同解决方式的专家， 并加紧后续人才的培养，我国和我 国的工程承包公司在这方面才“刚 上路”，专家和人才还很缺乏。 尤其 在国际工程复杂条件下，在不同的 国家民族， 不同的政 治 经 济 制 度 ， 不 同 的 社 会 文 化 背 景， 不同的法律条 件下这些不同方面 的专家和人才的作实施产生至关重要的影响。（五）运用伙伴关系模式，减少 争议的发生虽然已经有了多种解决工程 争议的方法，但是能够减少和避免 工程争议会更好。 伙伴关系模式为 我们提供了这样一种选择。 该模式 是在业主与参建各方在相互信任、 资源