商业房屋预租合同这条要点需谨记.doc

商业房屋预租合同这15条要点，需谨记 在讲合同审查时，我经常讲一点，各类合同都有一些业务知识点（包括法律知识点和业务习惯）。这些业务知识点往往也是合同审查的要点，把握了这些业务知识点才会真正地了解一类合同。 房屋租赁合同是常见的合同，包括住房租赁合同、办公楼租赁合同、商业房屋租赁合同等，其中商业房屋的预租合同是比较复杂的一类。现在的商业开发项目，基本都是边建设、边招商。所谓的预租合同，通常的理解就是在商场建设过程中出租人（开发商）与承租人（商户）所签订的租赁合同。根据审查租赁合同的经验，我把其中的一些业务知识点和个人经验写出来，供大家参考。 1、预租合同的效力首先说明一点，预租合同并不是租赁意向书，不是预约合同，而是本约。城市房地产管理法第五十三条规定，房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。依照这样的规定，租赁房屋似乎是要有产权证的，以前的司法实践中的确也有这么理解的。随着这些年司法理念和实践的变迁，关于合同效力的认定也是一步步放宽了。根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二条、最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条等规定，我们认为预租合同并不因房屋尚在建设之中（没有竣工验收、没有产权证）而无效，但建设工程规划许可证还是要有的。所以审查该类合同，除了看土地证，了解现场建设情况，还必须要看到建设工程规划许可证。 2、交付标准依照法律规定，建设工程竣工验收合格才可交付使用，但由于办理开业手续等的需要，大部分项目租赁都是要求取得竣工验收备案证书。除此之外，对于商业房屋的公用部位装修标准、商业房屋内工程条件（给排水、供电、空调、消防、承重等），往往也是租赁双方商谈的重点。工程条件往往都是由工程部门确定，但律师也应该有所了解，并能够有所审查。比如，每个项目的供电容量是限定的，如果要增容，往往是需要支付较高的增容费用，如果承租人要求更高电容量，出租人律师应提醒出租人向承租人收取一定费用或提出其他条件。在约定交付标准的情况下，往往还会进一步约定未能达到交付标准的处理办法（包括承担违约金或者解约等）。 3、租赁面积租赁面积常使用建筑面积、使用面积两种，但在预租合同之中，由于房屋尚在建造之中，不论何种面积，均属于暂测面积。对此双方可参照商品房预售中的做法，约定实测租赁面积与暂测租赁面积不同的处理方式，包括以租赁面积为基础的计费（如租金、物业费等）也相应调整，以及误差超过约定幅度可解除合同等。 4、租赁（交付）期限对于一般的房屋租赁合同而言，租赁期限条款通常比较简单，不用赘言。但预租的房屋是在建设之中，何时可以取得竣工验收备案证书，何时可以交付使用，往往只能是预估，而没法准确确定。但如果完全没有准确性的要求，对于承租人而言往往也不好安排，也是不公平的。所以预租合同往往要预估交付期限，同时约定提前或延后交付、租赁期限相应调整的内容，并据此约定出租人逾期交付、承租人逾期接收的违约责任。 5、租金商业房屋租赁计租的方式主要有两种，其一为按照租赁面积和固定单价计租（称为固定租金），其二为按照承租人营业额和扣点比例计租（称为提成租金）。固定租金计租，大家比较熟悉，在此不赘。但提醒一点，商业租赁的租赁期限往往比较长，由于通货膨胀的因素，长期租赁的固定租金一般要设定租金调整机制。 提成租金并不难理解，只是在操作过程中必须要注意如下一些细节问题，包括：（1）营业额的定义必须要准确，包含哪些内容，不包含哪些内容（比如影院往往是以票房收入作为计租基数，其他销售收入不列入其中），是否含流转税、所得税等等，必须要明确。（2）由于收银方式多样化（尤其是现在移动支付兴盛），承租人在账外收款的事情也是不少的，因此如何确认（监控）营业额就成了租赁合同谈判、履行之中的一个十分重要的问题。出租人常用的防范措施包括接入统一收银系统、设置监控、进行抽查、委托第三方审计等。（3）无论如何监控，但也还是可能存在营业额数据作假的问题。通常站在出租人的立场，我们还会针对承租人的作假而约定严厉的违约条款。 6、物业费和公用事业费物业费本身没有特别之处，但对于租期比较长的商业租赁合同，需要考虑物业管理费的调整条款。水、电等公用事业费，则需要明确相关分摊，尤其是电容费的分摊。对于餐饮之类，还需要考虑餐厨垃圾清运，隔油池清理等问题。 7、保证金履约保证金的缴纳、使用、退还，都是租赁合同常用的内容，不用赘言。除了履约保证金外，一般还会有装修保证金、经营性保证金。虽然相关规章和政策要求不得收取装修保证金，但由于具有一定的合理性，实践中一直是存在的。 8、税费我一直说合同审查者一定要懂业务，其中很重要的业务就是税费。很多合同之中都会这么约定，“产生的税费由双方依法各自承担”，这样约定本身没有错。但这其中到底是哪些税，税率又是多少呢，就不是每个合同审查者都知晓的。如果不愿意满足于“税费依法各自承担”的层面，则必须要去好好了解租赁双方的税收。就出租人（业主）而言，持有房屋及租赁的税收有增值税、房产税（免租期亦有房产税）、城镇土地使用税、所得税、印花税。就承租人而言，除了印花税外，租赁本身并没有税收。但由于增值税是属于价外税，为避免疑义，租赁合同中的租金、物业费等，都应该明确包含了增值税。 9、装修商业房屋装修除了考虑业主同意、消防报批之外，需要明确的是，在各种解约情形下承租人装修的拆除及赔偿或补偿。另外，但对于长期租赁合同，往往还需要考虑中期装修问题。 10、开业运营基于商场运营的特质，租赁双方都是要求统一开业。开业的一个重要条件就是商场开业率。双方往往会约定开业率（通常为70%-80%），以及商场不能达到开业率时，承租人是否有开业的选择权（承租人选择开业的，往往会要求免租金、减免物业费）。至于开业时间，双方也会约定一个初步开业时间、合理的调整机制以及双方逾期开业的违约责任。商业运营业务，诸如餐饮、影院的开业经营，必须办理相应的许可，出租人需要给予承租人必要的配合（提供相关材料）。双方还会进一步约定，无法办理开业许可的责任问题。开业运营之中，比较强势的承租人还会要求约定，商场经营惨淡时的减租、退租问题（俗称“逃生条款”）。由于商业经营落地的要求，承租人需在租赁房屋内注册经营实体（分公司或子公司），双方往往会在合同中约定租赁合同主体的变更。对于出租人而言，租赁合同主体的变更，要注意不应因此影响承租主体的偿债能力，否则应该增加担保措施。 11、广告和品牌对于商户而言，广告和宣传是非常重要的事情，所以通常会约定广告位、招牌的位置、费用，以及广告发布等相关问题。除了广告问题，商业租赁合同中还会约定经营品牌问题，承租人保证合法使用品牌，且不得擅自更换经营品牌。租赁双方也会要求相互尊重对方品牌的知识产权。 12、租赁限制房屋在租赁之前发生查封或抵押，对于租赁而言属于一种限制。在房屋被查封的情况下，承租人一般不会愿意签订租赁合同。但预租房屋有抵押则是常态，依照法律规定，抵押在先，对于承租人是不利的，所以在这种情况下，承租人往往会要求出租人提供抵押权人出具的同意房屋租赁承诺函。 13、财产保险相比住宅、办公，商业房屋损毁风险（比如火灾）要大一些，且责任方（往往是承租人）无力承担责任。所以，出租人通常都会为商场购买财产保险（我们一般都建议客户购买）。 14、违约解除所有的租赁合同都会涉及违约解除问题，商业预租合同也不例外。除了一般办公楼宇所适用的违约解除条款之外，商业项目往往还会承租人擅自停业的解约条款。除了违约解除条件之外，双方关注的还有解除后的赔偿，包括违约金以及损失问题。就损失而言，出租人主要关注原先免租期是否补缴租金、空关期的租金损失问题；承租人主要关注的装修损失赔偿（涉及折旧）、人员遣散、预期利润等。 15、房屋交还不论是合同到期终止还是提前解除，都存在房屋交还的问题，包括：（1）房屋交还的时间，往往给合理交还期限（不同于