硕士学位论文-中国船员劳务派遣法律问题研究.doc

摘 要随着我国航运业的不断发展，船员队伍也逐渐壮大，但是规范船员相关法律关系的法律法规并没有因此而完善，我国至今还没有一部专门的船员法，规范船员劳务派遣法律关系的法律法规也是分布在其他的部门法中。保护船员利益尤其是被派遣船员的利益对我国航运业的发展具有非常重要的意义。我们应该加强对国内劳务派遣市场的监管，完善船员相关法律，更加充分的保护被派遣船员的权利，这不仅是保障人权的需要，也是缓解我国国内就业压力，拓宽我国船员外派劳务市场，增加我国外汇的需要。本文从船员劳务派遣的基本概念入手，提出船员劳务派遣所引发的若干法律问题。然后根据民法、劳动合同法、海商法、国际公约等的原理和法律规范对我国船员劳务派遣的性质、当事人之间的权利义务等问题进行研究，并在此基础上结合我国现行法律法规对我国船员劳务派遣目前存在的问题进行分析讨论，并提出了一些立法建议。本文第一章在介绍船员劳务派遣基本概念的基础上，又深入分析了船员劳务派遣和职业中介服务的区别，论述了船员劳务派遣的特征，最后又对船员劳务派遣这一用工形式的优点和缺点进行了介绍。在第二章中，笔者深入分析了船员劳务派遣中各当事人之间权利和义务，从而明确了各关系方之间的关系。第三章接着分析了船员劳务派遣中的雇主责任，对在船员派遣中发生劳务报酬纠纷和人身伤亡损害纠纷之后谁来承担责任进行了探讨。在本文的最后一部分，笔者首先介绍了我国船员劳务派遣的现状，对派遣面临的机遇和困难进行了分析，之后对我国目前的劳务市场的基本状况进行了介绍，探讨劳务中介机构的应然地位和实然地位，最后结合我国的法律法规，指出我国劳务派遣中存在的法律问题，并提出了完善我国船员劳务派遣制度的建议。关键词：船员派遣，劳动合同，中介机构 ABSTRACTWith the continuous development of Chinas shipping industry, the crew-team is gradually growing, but laws and principles to regulate legal relationship about crew havent been perfected. There is not the Crew Act yet, and regulations regulating to assigned crew are provided in other laws. Protection of interests of crew, especially crew assigned is very important to the development of Chinas shipping industry. The supervision of the domestic crew market should be strengthened and relevant laws to protect rights of crew should be perfected. This is not just the need of protecting human rights, but also important in easing our working pressure, broadening our labor market of crew assigned abroad and increasing our foreign exchange.The article analyzes the relevant concept of crew assigned, proposes some legal issues caused by crew assigned firstly, and then studies nature of crew assigned and rights and obligations between the parties under the principles and legal norms of Civil Law, Labor Contract Law, Maritime Law, and International Conventions. On the basis of Chinese laws and regulations, the author analyzes the existing problems of crew assigned in China and tries to make some suggestions about legislative proposals.The first chapter introduces the basic concepts of crew assigned, analyzes differences between crew assigned and professional intermediary services, then discusses characteristics of crew assigned and finally introduces advantages and disadvantages of crew assigned in terms of employment.In the second chapter, the author analyzes rights and obligations between each parties of crew assigned and then defines the relationship between them. In the third chapter, the employers liability and responsibility are also discussed in the end of this chapter. In the last part, the author first introduces the status of crew assigned of China and analyzes the opportunities and difficulties relating to crew assigned. Then the author introduces the basic conditions of Chinas current labor market and some researches have been done in labor agencies due position and real position. According to laws and regulations, the existing legal issues in crew assigned in China are pointed, and some suggestions in Chinese crew assigned system are made.The author hopes that through this research, relatively reasonable solutions for the crew assigned can be proposed, which can be referenced by judicature. The author suggests that define the mediators legal status of crew intermediaries in the process of crew assigning, change the profit-making mechanism of the intermediaries, definite the definition of the employer and the assigned employees jobs, and crew assigned units establish procedures and conditions.KEYWORDS：Crew assigned, labor contact, intermediariesIII目 录引 言1第1章 船员劳务派遣概述31.1 船员劳务派遣相关概念31.1.1 劳动合同与劳务合同31.1.2 劳务派遣41.1.3 船员用工方式41.1.4 船员劳务派遣51.2 船员劳务派遣特征81.3 船员劳务派遣的优点与缺点81.3.1 船员劳务派遣的优点91.3.2 船员劳务派遣的缺点10第2章 船员劳务派遣中的法律关系122.1 用人单位与船员之间的劳动合同132.1.1 用人单位与船员之间劳动合同的性质132.1.2 用人单位与船员之间的权利义务142.2 用人单位与用工单位之间的船员派遣协议142.2.1 船员派遣协议的性质152.2.2 用人单位与用工单位之间的权利义务152.3 用工单位与船员之间的劳动指挥管理关系162.3.1 用工单位与船员之间关系的性质162.3.2 用工单位与船员之间的权利义务17第3章 船员劳务派遣中用人单位和用工单位的法律责任183.1雇主责任183.1.1 雇主责任概念183.1.2 雇主责任的理论争鸣193.2 用人单位和用工单位法律责任的承担213.2.1 发生劳务报酬纠纷时的法律责任213.2.2 发生人身伤亡赔偿纠纷时的法律责任223.2.3 与船员劳务派遣纠纷有关的船舶优先权27第4章 我国船员劳务派遣现状及存在问题304.1 我国船员劳务派遣的现状304.1.1 我国船员劳务派遣面临的机遇304.1.2 我国船员劳务派遣面临的发展障碍314.2 我国船员劳务派遣中的问题及相关法律研究344.2.1 我国船员劳务派遣中的实务问题344.2.2 对我国船员劳务派遣的法律研究394.3 完善我国船员劳务派遣制度的思考414.3.1 规范船员中介机构424.3.2 完善船员劳务派遣相关立法42结 论45参考文献47附 录502中国船员劳务派遣法律问题研究引 言改革开放以来，随着我国经济的大力发展，我国的海运业也不断发展壮大，直至现在，我国已经发展成为航运大国，而船员作为航运活动的重要参与者，在我国的经济贸易和航运事业的发展中起着举足轻重的作用。俗话说，“行船跑马三分险”，海上活动的特殊性，使得船员处于一个相对弱势的地位，因而对船员利益的保护就显得更为重要。另一方面，随着经济的增长，资本活跃的同时，劳动关系这一领域也受到很深的影响，劳务派遣在我国各地特别是经济发达地区发展起来，劳务派遣也受到劳动法学界的关注，船员劳务派遣是众多劳务派遣中的一种，为我国船员提供更多就业机会的同时，也暴露出我国劳务机构在船员派遣方面的各种问题及我国关于船员保护方面的法律缺失。现阶段我国没有制定专门的船员法，调整船员劳务派遣法律关系所依据的国内法主要有1986年由第六届全国人民代表大会第四次会议通过的中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）、1999年第九届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）、2007年第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）、1992年第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过的中华人民共和国海商法（以下简称海商法）和2007年国务院第172次常务会议通过的中华人民共和国船员条例（以下简称船员条例）等，这些法律都没有对船员劳务派遣的有关事项做出专门的规定，使得被派遣船员的权益得不到有效保障。如何规范船员派遣劳务市场，保护被派遣船员的合法权益已经成为摆在我国政府以及船员劳务派遣经营机构面前的一个迫切需要解决的问题。这个问题能否解决的好，将会直接影响着我国船员劳务派遣业务能否持续健康的发展。本文利用实证法学和比较法学的研究方法，结合我国现阶段船员劳务派遣的现状和目前的法律规定，对我国船员劳务派遣中的法律问题进行分析探讨。本文第1章从船员劳务派遣的相关概念开始论述，第2章进一步分析了船员劳务派遣中各方的法律关系，在第3章中，笔者分别论述了发生劳动报酬纠纷和人身伤亡纠纷时，船员劳务派遣单位和接收被派遣船员的单位分别应负的法律责任，最后一章，笔者结合我国船员劳务派遣现状和我国的立法情况，对船员劳务派遣出现的问题进行分析，并提出了保护船员权益及完善立法的建议。笔者希望本文能对我国出台新的船员法有所裨益。第1章 船员劳务派遣概述1.1 船员劳务派遣相关概念船员劳务派遣涉及普通劳务派遣的相关概念，如劳动合同和劳务合同，同时，作为一种特殊的劳务派遣，本节还将叙述船员、船员用工形式等的相关概念。1.1.1 劳动合同与劳务合同从表面上看，劳动合同与劳务合同存在很多相似之处，在实践中亦经常引起混淆。正确区分劳动合同与劳务合同，不仅具有理论上的重要意义，而且是对保护劳动者的重要求。根据中华人民共和国劳动法第16条规定，劳动合同是“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”，而劳务合同是指“平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务（服务）、另一方接受劳务（服务）并支付对价而达成的明确相互间权利义务的协议，是以劳务（服务）为给付标的的合同”。 詹朋朋：“国际劳务关系法律适用问题研究”（博士学位论文），复旦大学，2008年 两者在很多方面具有一定的共同性，比如，这两种合同都是以给付劳动为目的、都是双务有偿、继续性合同。但是二者的区别也是多方面的，比如在法律适用，合同主体限定，国家干预程度等都有所不同。二者最主要的区别，也是导致其它诸多差异的原因在于，劳动合同关系中，劳动者是用人单位的成员，要接受用人单位的领导，服从其管理与指挥，劳动者对用人单位具有人身上的隶属性与从属性，而劳务合同中双方是平等的民事主体，二者之间不具有隶属关系。根据劳动合同法第2条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，都应订立劳动合同。船员条例第27条规定“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同。”据此可以认定，船员与用人单位之间的合同关系应是劳动合同关系，而非劳务合同关系。但是劳动合同法与船员条例对船员劳动合同的确定，都是以用人单位一方在我国境内为前提的。在船员外派过程中，船员服务的船舶为境外雇主所有，他们之间的劳动关系不能援引这两部法律来确定，当然也就不是劳动合同法意义上的劳动合同关系。因此，船员与国外雇主之间应是平等主体之间的民事法律关系，在性质上应属于劳务合同范畴。 常凯：劳动关系学，中国劳动社会保障出版社2005年版，第74页 1.1.2 劳务派遣劳务派遣作为一种雇用和使用相分离的就业制度，最早源于美国，成长于日本及欧洲，目前在许多国家广泛推行。劳务派遣这一用工形式涉及两个合同三方当事人。在我国，劳务派遣又被称为“劳动力派遣”、“人才派遣”、“人事派遣”等，是指由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出这一劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工形式。从全球范围看，虽然与其它形式就业相比，劳务派遣规模比较小，但其发展速度是非常快的。上世纪90 年代以来，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。可以说，劳务派遣是一种工作安排方式，一种社会资源组成形式，一种非正规就业形式。 莫容主编：2003-2004中国就业报告中国积极就业政策的实践，中国劳动社会保障出版社2004年版，第175-176页 劳务派遣在如今竞争激烈的就业形式下对劳务市场起到了一定的调节作用。1.1.3 船员用工方式我国目前船员用工方式主要有两种，第一种是船员劳务派遣用工方式。船员劳务派遣又可分为船员劳务内派和船员劳务外派。劳务派遣单位招收具有船员资格的劳动者，通过与我国水路运输经营者之间签订的劳务派遣合同将船员派遣到我国水路运输经营者经营的船舶上从事船员工作的称为国内船员劳务派遣或船员劳务内派；劳务派遣单位招收具有船员资格的劳动者，通过与外国水路运输经营者之间签订的船员外派合同将船员派遣到外国水路运输经营者经营的船舶上从事船员工作的称为船员劳务外派， 徐安喜：“论我国船员用工法律关系”，载于法学研究，2008年12月第2期，第8-9页 因为根据我国法律现阶段，外国水路运输经营者还不能直接雇用我国船员，只有通过具有船员劳务外派资格的我国劳务派遣机构招收中国船员。第二种是船员直接用工方式。这种用工方式是指我国水路运输经营者直接招收具有船员资格的劳动者，并将船员指派到其经营的船舶上从事船员工作。在我国从事国内水路运输经营的国内船舶运输经营者包括我国企业和个体工商户，从事国际水路运输经营的国际船舶运输经营者只能是我国企业法人。他们都是我国船员用人单位，通常又称为船舶所有人、光船承租人或船舶经营人。劳动合同法对劳务派遣没有做出具体规定，但是在实践中，劳务派遣尤其是船员派遣（外派或内派）非常普遍。早期的船员劳务派遣，用工一方多是外国船东，近年来国内船东也越来越多地利用这种形式招募船员，于是，从事船员派遣服务的机构也越来越多，与此有关的法律问题也越来越凸显。1.1.4 船员劳务派遣船员劳务派遣是以船员的劳动力为经营对象而进行的一种商品交换行为，是指船员劳务派遣单位根据其与船员接收单位之间的派遣协议的约定，将被派遣船员派往接收单位，被派遣的船员在接收单位的指挥和管理下劳动，船员派遣单位从接收单位获取劳务费，并向船员支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。在一般的劳动关系中，用工单位和用人单位是同一个单位，但是在劳务派遣法律关系中，用工单位和用人单位是分离的，因此，在此有必要对用工单位和用人单位做加以分析。劳动合同法第58条第1款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”劳动合同法第59条第1款规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接收以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”可见，在劳动合同法中，劳务派遣单位被视为用人单位，而接收劳务派遣的单位为用工单位。具体到船员劳务派遣中，船员劳务派遣单位即为用人单位，而接收被派遣船员的单位即船东或船舶管理者为用工单位。 魏敏：“建立和规范船员劳务市场的探索”，载于水运管理，2003年第5期，第23页因此，如无特殊明确指出，以下本文所称用人单位是指船员劳务派遣单位，用工单位是指船员劳务派遣中的船员接收单位。1.1.4.1 船员劳务派遣与船员职业介绍职业介绍又称为职业中介、劳动介绍，是指介绍订立劳动契约的行为。 史尚宽：劳动法原论，台湾正大印书馆1978年版，第499页 1995年原劳动部颁布的职业介绍规定第14条规定：“职业介绍机构应向求职者提供职业需求信息，为求职者推荐用人单位”，第15条规定：“职业介绍机构应向用人单位提供劳动力资源信息、为用人单位推荐求职者”， 第30条规定“职业介绍可收取中介服务费。中介服务费由用人单位和求职者双方交纳”。职业介绍是促进劳动力市场供求双方实现双方选择和劳动力资源合理配置的重要环节，也是促进就业的重要形式支撑和机构保障。与职业介绍相比，劳务派遣虽然与职业介绍一样，都有三方主体之存在，但是，在船员劳务派遣法律关系中，派遣机构、要派船方及被派遣船员，都是劳务派遣法律关系的一方主体。在船员劳务派遣机构为要派船方和受派船员提供的服务中，虽然包含船员职业介绍服务，但职业介绍只是派遣机构诸多服务中的一个小部分。船员劳务派遣与船员职业介绍的区别见表1-1：表1-1 职业介绍与劳务派遣的区别职业介绍劳务派遣三方法律关系居间关系、劳动关系派遣关系、劳动关系、用工关系三方对价表现中介费、工资派遣管理费、工资、不直接体现为对价签署合同性质居间合同、劳动合同派遣协议、劳动合同、用工合同因而，不宜将劳动派遣定性为职业介绍，也就是说，我国目前的船员劳动派遣机构不是劳动中介，不是法律上的居间人而是独立的劳动合同一方当事人。1.1.4.2 船员和船舶（1）船员 对于船员的定义，有广义和狭义之分。广义的船员，是指受船舶所有人、船舶经营人或船舶承租人（以下统称为船舶所有人）聘用或雇佣，包括船长在内的船上一切任职人员。狭义的船员是指，除船长以外的，受船长指挥的船上任职人员。世界各国的立法不同，对船员的定义也不相同，如日本、韩国和德国均采用广义立法例，英国、美国采用狭义立法例。1926年第九届国际劳工大会通过的船员协议条款公约中的船员概念也是采用了狭义规定：“船员，包括以任何资格受雇用或在任何船舶上工作并参与船舶协议条款的任何人员，但船长、领港、培训船上的学生、订有适当契约的学徒、海军人员以及担任政府永久职务的其它人员，均予除外”。海商法第31条规定： “船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。”船员条例第5条“本条例所称船员，是指依照本条例经船员注册取得船员服务簿的人员，包括船长、高级船员、普通船员。”由此可见，我国立法对船员的界定才用的是广义的概念。另外一个需要的注意的问题是船员和海员的关系。韩国和日本的船员法中，都对船员与海员作了区别，规定海员是指在船上工作的除船长以外的船员。国际劳工组织所制定的公约中使用的也是“海员”这个概念，而在我国法律中，海商法使用的是船员的概念。我国原对外经济贸易合作部1999年发布的关于印发外派海员协议范本的通知中使用的却是海员的概念，因此可以看出我国未对船员与海员的概念加以区分，二者是通用的。在本文中，仅以船员称呼，除非明确指出，本文中的船员是指包括船长在内的船上一切任职人员。（2） 船舶海商法第3条对船舶的规定是：“本法所称船舶，是指海船和其它海上移动式装置；但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。船舶，包括船舶属具。” 对于从事捕捞的渔船和沿岸贸易的船舶，船员也可能通过签订劳务合同到船上从事海上作业，为了确保其权利义务有法可依，本文所述船舶也包括这两类船舶。但是吨位很小、一般由家庭承包经营，且不需要雇佣船员的渔船不包括在本文研究范围内。综上，本文所述的船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的船舶，用于政府公务的船舶、总吨不满20吨的船舶和总吨不满20吨的渔船除外。1.2 船员劳务派遣特征船员劳务派遣是一种特殊的劳动用工形式，需要法律的特殊保护。船员劳务派遣关系不同于船员与接收单位（实际用人单位） 建立的劳动关系，但也不同于一般的民商合同关系，它是因船员劳动力派遣而在用人单位、用工单位与受派船员之间形成的特殊劳动关系，具体说来，船员劳务派遣具有以下几个特征：（1）劳动力的雇佣和使用相分离。受派遣船员（劳动者） 和接收单位（实际用工人单位） 不存在合同关系。虽然派遣合同内容涉及船员的权利义务，但船员不是派遣合同的主体。对于劳务公司（也是劳务派遣职工的用人单位）来说是“有关系没有劳动”，而对要派单位来说，恰恰是“有劳动没有关系”。（2）船员劳务派遣涉及用人单位、用工单位和船员三方之间的关系，不适用民商领域中的合同相对性原则。外派船员的就业途径决定了船员劳务派遣法律关系的复杂性。我国船员外派时需要通过国内特许设立的船员外派服务机构进行，这样就在船员与国外雇主之间加入了第三方当事人，使得原本应建立在雇主与受雇人员之间的雇佣合同关系，演变成为船员与船东，船员与外派服务机构，以及外派服务机构与船东三种关系并存的局面。（3）被派遣船员的利益需要特殊保护。船员特殊的海上工作环境以及与船东相比明显的弱势地位，使得船员的利益极易受到侵害，需要法律的特殊保护。 （4）船员劳务派遣具有较强的涉外性。外派船员工作场所即服务的船舶是外籍船舶；一同工作的船员也可能来自不同的国家，有人形容一艘雇佣外籍船员的船舶就像一个“小联合国”。因此，不同国籍的船员以及船员与船东之间发生纠纷时，在法律适用的问题上则会具有涉外性，可能会基于国际私法上的“最密切联系原则”与“意思自治原则”而适用外国法。1.3 船员劳务派遣的优点与缺点如同劳务派遣一样，船员劳务派遣这一用工形式在我国自出现以来一直是毁誉参半。一些人认为船员劳务派遣作为一种新型用工形式，有其自身的优势，应该大力推行，而另外一些人则认为，这个市场经济发达国家的泊来品，更多的是损害了船员的利益，应当缓行。 黎剑飞：“派遣劳动应当缓行”，载于法学家，2005年第5期，第23页 鉴于此，本节将对船员劳务派遣的优点与缺点进行论述。1.3.1 船员劳务派遣的优点作为一种新型而灵活的用工方式，船员劳务派遣的优势可以从以下方面看出。（1）有利于用工单位高效的雇佣员工通过船员劳务派遣机构，要派单位也即船东或船舶经营者，在其所需求信息搜寻成本、治理成本和培训成本上的费用基本减低为零。船东或船舶经营者只需将需用船员的条件向派遣机构提出来即可，具体的招聘、管理和培训工作都由派遣机构负责完成。船东或船舶经营者只需根据工作标准、任职要求与派遣机构谈判总体费用，具体每位船员的工资和福利等生产成本以及合同的谈判、签订、履行和违约的处理等管理成本，均由派遣机构确定。从这方面讲，船员劳务派遣为企业降低了生产成本和人事管理成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。另一方面，船员劳务派遣可以使船公司的用工制度更加灵活。船公司可以根据具体情况随时灵活的增加或减少船员的数量。在传统的固定用工模式下，船公司即使在航运低谷时期，也不能轻易辞退员工；而在航运市场繁荣时期，又难于临时聘用船员。为适应市场的新变化，船公司需要更加灵活的用工机制，从而可以减少其“ 应雇而未雇”或“应多雇而少雇”现象的发生，提高雇工效率。（2）为船员带来更多机遇船员劳务派遣这一用工方式对其供给方船员来讲也具有其独特的优势。主要从两方面来讲：一方面，增加了船员的就业机会。船员劳务派遣机构的出现，将原有零散的外出务工形式变成了有组织成规模的派遣形式，形成船员职业介绍、岗前培训、输出安置的用工流程，并负责社会保险的缴纳、工资支付、权益维护等事宜。另一方面，提高船员的自身素质。传统就业方式下，船员服务的同事基本上都是自己公司的员工，从企业文化、管理方式等方面来讲相对比较单一，通过船员劳务派遣，船员到一个更复杂的环境中工作，尤其外派船员，能够和国外船员一起学习国外航运业的先进技术和管理经验， 熟悉国际航运业务和国际惯例，从而提高我国船员的自身素质。（3）调节劳动力市场，增加外汇收入作为一种非正规就业形式，船员劳务派遣个功能之一即是能够调节劳动力市场的供求。当船员就业形势比较严峻时，正规部门就业岗位相对减少，会促使更多的船员通过非正规部门寻求就业，使严峻的就业形势得到缓解；当船员供不应求时，通过船员劳务派遣又可以实现社会对船员的分享，实现劳动力资源的有效配给。船员劳务派遣还有一个显著的优点是可以增加我国的外汇收入。船员劳务外派作为船员劳务派遣的一个主要形式，其船员工资可以增加我国的外汇收入。外派船员的工资一般分为船领薪和家汇薪两部分，船领薪是船舶所有人直接支付给船员，至于家汇薪，无论是船舶所有人直接给船员家属，还是船舶所有人将薪酬给劳务中介或船员所在公司，由他们再支付给船员家属，该报酬最终均来自外国的船舶所有人，而且现在外派船员的工资货币单位通用的都是美元。因此，劳务外派是增加一国外汇收入的重要来源，占据船员劳务外派市场龙头的菲律宾，每年大约就有近20的外汇收入来自其外派船员。 刘红：“关于我国外派船员权利保护问题的研究”（硕士学位论文），大连海事大学，2008年1.3.2 船员劳务派遣的缺点任何事物都有它的两面性，船员劳务派遣当然也不例外。作为一种新型的劳务用工方式，船员劳务派遣在我国主要表现为以下不足：1.3.2.1 船员自身综合条件不高外国船东及船舶经营人通常都承认中国的高级船员和普通船员具备良好的船舶操纵技术，但他们同时认为中国船员的综合素质不高，主要表现在：（1）语言不过关，交流成为一个问题。普通船员对英语知之甚少，高级船员能够熟练地与国外代理、货主、理货工头等进行业务交流的数量不多，遇到特殊情况如搁浅、触碰、货损货差等时，能够依照国际法规据理力争者则更是少之又少，给工作造成极大被动。（2）缺乏勤勉的工作态度和职业道德，对工作不够负责任，劳动态度存在一定程度的松懈、散漫。（3）不能很好地适应现代航海的高科技要求。现代航海已向计算机配载、卫星通信、电子技术及无人机舱方向发展，在这方面我国不少高级船员有很多不足。（4）我国外派的高级船员不注意仪表风度，服从意识差，等级观念淡薄，不遵守纪律。（5）普遍缺乏对国际法规和惯例以及经营业务、管理科学的了解，对港口国监控和基本的安全意识淡薄，英文书写和打字能力差等。 李享：“中国船员在国际劳务市场竞争力分析及对策”，载于世界海运，2004年第2期，第13页1.3.2.2 派出机构不规范（1）船员劳务派遣市场秩序不规范，劳务派遣单位的设立条件、组织形式混乱，承担责任能力比较差。目前，现有的派遣单位的组织形式多种多样，成员结构复杂，水平不一，管理混乱，致使国内船员劳务输出出现相互压价、越权经营、自毁市场等现象而且从正规的有限公司到个体组织，参差不齐，相当的劳务派遣单位资金少，承担责任的能力较差。此外，我国开展船员劳务信息渠道不够畅通，与国际组织和各国航运界联系不够密切，致使了解信息迟缓，不能随时掌握市场最新动态。从而也就严重损害了被派遣船员的利益。（2）船员劳务派遣方面的法律不健全。目前我国还没有专门的立法，对船员劳务派遣方面的法律相应的也就存在着缺失，船员劳务派遣降低了用工成本的同时，企业也因此规避了劳动法加与用人单位的诸多义务，是对劳动法的挑战。另外，船公司因使用劳务派遣船员事实上规避了劳动法规定的责任。我国劳动法规和劳动制度对正规用工保护程度比较高，对非正规用工保护程度相对较低，用人单位使用劳务派遣工可以规避许多应尽法律义务。 吴宏洛、陈月生：“劳务派遣的规范与发展”，载于东南学术，2007年第2期，第17页从以上劳务派遣机构存在的不足可以看出，在现有的市场环境和法律条件下，船员劳务派遣在一定程度上还存在着侵犯船员权益的情况，但是同时我们也可以看出，我国的船员劳务市场具有很大的潜力的发展前景。52中国船员劳务派遣法律问题研究第2章 船员劳务派遣中的法律关系雇主义务的强制履行是劳动法的基本功能，也是劳动关系法律规制的传统。但是，在船员劳务派遣的法律关系中，却出现了船员劳动力的“雇佣”与“使用”相分离，此时就出现了一个问题：这种交错的三方关系怎样来理解？谁是实质意义上的雇主？谁又是形式意义上的雇主？劳动法上的雇主责任由谁来承担？这也成为船员劳务派遣法律规制的问题所在。如果没有特别指出，本章所称船员是指劳务派遣中北派遣的船员。关于船员劳务派遣中船员劳务派遣单位的法律性质，我国有如下规定：劳动合同法第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。按照原商务部外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定，从事船员劳务外派业务的单位必须是中国企业法人。因此，在我国从事船员劳务派遣业务的单位必须是企业法人，它是我国劳动合同法所规定的用人单位。实践中通常称为船员公司或船员管理公司。船员劳务派遣涉及三个主体，一是实际从事工作的劳动者船员，二是派出船员的船员劳务派遣单位，三是实际使用船员的船东或船舶管理者。这也导致了船员劳务派遣这种用工模式同时涉及三个法律关系，即船员劳务派遣单位与船员之间的船员劳动合同关系、船员劳务派遣单位与船员用工单位之间的船员派遣协议、船员用工单位与船员之间的劳动指挥管理关系，见图2-1：图2-1 船员劳务派遣关系图2.1 用人单位与船员之间的劳动合同在劳动合同法实施之前，对于船员派遣单位与派遣船员间的合同性质，有的人认为这是一个劳务中介合同或劳动服务合同，也有的人认为是劳动雇佣合同，还有的直接认为这就是一份劳动合同。 徐安喜：“论我国船员用工法律关系“，载市场周刊-理论研究，2008年12月号第2期，第10-12页 随着劳动合同法及2008年国务院第25次常务会议通过的劳动合同法实施条例（以下简称实施条例）的实施，笔者认为，船员派遣单位与派遣船员间的合同是劳动合同， 劳务派遣单位与派遣船员之间形成劳动关系。船员劳务派遣单位与船员之间签订劳动合同，两者之间从用工之日起成立劳动关系。船员劳务派遣单位是船员在法律上的雇主，从双方之间存在劳动合同关系的角度来看，船员本应向船员劳务派遣单位给付劳动，但是由于劳务派遣情形的存在，事实上船员给付劳动的对象并不是与之有劳动关系的劳务派遣单位，而是按照派遣单位的指示，前往要派单位的船上提供劳务，然后再由船员劳务派遣单位向船员支付劳动报酬，并对船员履行劳动法上的义务。2.1.1 用人单位与船员之间劳动合同的性质船员条例第28条规定：“船员用人单位应当与船员订立劳动合同。” 2008年交通部通过的船员注册管理办法（以下简称管理办法）明确“船员用人单位”是指依法与船员建立劳动关系，可使用、调配、派遣船员的单位。因此可以看出，用人单位与船员之间成立的是劳动合同关系，但却是一种特殊的劳动关系。之所以说它特殊，是因为一般所说的劳动合同是指劳动者与用人单位签订劳动合同，并在劳动合同中就双方的权利和义务予以规定。传统的劳动合同具有从属性的特征，从属性一般可以分为“人格上的从属性”和“经济上的从属性”，而在船员劳务派遣关系中，这种特征有所变通和转换，“名义”的劳动关系与“实质”的劳动关系同时集中反映在被派遣船员身上。 黄越钦主编：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第81页其一，人格上的从属性。所谓人格上的从属性，是指船员在劳动合同过程中，不能自行支配劳务给付的内容，并且必须听从用人单位的决定；船员劳务派遣单对船员除了具有劳动内容的决定权以外，还有惩戒权，即对船员有某种程度上的干涉和强制，这也是人身属性最强的部分。其二，经济上的从属性。经济上的从属性，是指船员在给付劳动的过程中，经济上并不具备独立性，是在雇主提供的工作环境即雇主船舶上提供劳动。经济上的从属性关键在于船员并不是按照自己的计划为了自己而进行营业劳动，而是从属于他人，为他人的目的劳动。 黄越钦主编：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第81页 船员提供劳动的过程中，相关的责任与危险将由雇主承担。在劳务派遣法律关系中，经济上的从属性却是在用工单位那里体现出来的，这也是与传统劳动关系有所不同的地方。因此可以说，用人单位和船员之间的劳动合同是一种区别于传统劳动合同的特殊劳动合同。2.1.2 用人单位与船员之间的权利义务用人单位和船员之间的权利义务受劳动法的调整，双方的权利义务应当符合劳动法的规定。双方的义务包括主给付义务和附随义务。被派遣船员的主给付义务是提供劳动，亦即被派遣船员必须亲自到用人单位指定的船舶上提供劳动，但给付对象为用工单位。附随义务包括：第一，忠实义务。未经用人单位同意，船员不得再与第三者签订劳动合同或者建立劳动关系。第二，执行用人单位关于劳动安全卫生规程的义务。第三，遵守用人单位规章制度和劳动纪律义务，以及遵守职业道德的义务。作为被派遣船员的雇主，用人单位的主给付义务是向船员支付劳动报酬、缴纳社会保险金。劳动报酬的支付标准、支付方法等皆应在劳动合同中约定，并不得违背国家和地方有关最低工资和工资支付方面的规定。用人单位的附随义务主要有提供劳动安全、卫生保护和进行职业培训等，履行这些义务时，用人单位和用工则要按照法律法规的规定和劳务派遣协议的约定，并且承担其相应的法律责任。2.2 用人单位与用工单位之间的船员派遣协议用人单位与用工单位作为两个独立、平等的民事主体，在资源、协商的基础上订立船员劳务派遣协议。船舶派遣协议，又称船员配员协议，是处于独立法人地位的用人单位与用工单位就为船员用工单位管理的船舶来配备船员而签订的协议。 吴焕宁主编：海商法学，法律出版社1988年版，第126页 由用人单位向用工单位派遣提供合乎要求的船员，而用工单位则向用人单位支付服务费及管理费用。船舶配员协议具有以下特点：（1）该协议是以为船舶提供配员服务为内容的合同。该协议的内容通常会涉及到船员在船上的劳动，工作和加班，休息、休假，工资，伤亡赔偿和劳动保护等内容。船员在船服务期间的权利、义务以及船舶管理人对船员的权利、义务都是以船舶配员协议的内容来确定的。（2）船员派遣协议是独立法人之间的民事合同而不是劳动合同，不是通常所说的劳动者与用人单位之间的劳务合同。在此类协议中一般都约定，在履行过程中发生纠纷时，提交商事仲裁而不是提交劳动争议仲裁。在这种模式下，船员是船东的雇员，而不是船员公司的雇员，劳务派遣公司赚取的是船东付给他的有关船员派遣的管理费用。 柳强：“外派船员权利保障研究”（硕士论文），大连海事大学，2007年2.2.1 船员派遣协议的性质从船员劳务派遣协议的法律性质上说，该协议并非纯粹意义上的合同法上的双务合同，它同时也要受到劳动法的约束，其具有复杂的法律性质，可以认为其既是一种民事合同，也是一种分配劳动法上义务的特殊合同。所以，劳务派遣协议具有双重性。首先，用人单位和用工单位是两个独立的民事主体，二者之间没有任何的从属、管理关系，双方在船员劳务派遣协议中约定一方提供派遣船员的义务，另一方承担支付报酬的义务，这种法律关系所涉及的是私法意义上的财产关系。从这个角度看，船员劳务派遣协议可以说是一种无名的民事合同。其次，船员劳务派遣协议同时也是用人单位与用工单位分配雇主义务的协议，这就决定了船员劳务派遣不能只受合同法的约束，同时也涉及对劳动法上的雇主责任的分配和约定。因此，用人单位与用工单位之间不是单纯的平等民事主体之间的合同关系，双方同时也是分配雇主义务和责任的关系，双方签订的劳务派遣协议同时要遵守合同法和劳动法的规定。2.2.2 用人单位与用工单位之间的权利义务用人单位和用工单位之间基于其所签订的船员劳务派遣协议，对其双方都会产生相应的约束力。双方的权利义务要受到合同法和劳动法的双重约束。用人单位的义务即是提供用工单位船上所需要的适格的船员。同时，因为船员劳务派遣是一种持续性的法律关系，并非一次履行即可完毕，用人单位的给付义务要一直持续到双方约定的派遣期间届满为止。因此，在船员不符合船员用工单位需求的时候，用人单位还负有更换船员的义务。而且，该船员还必须是该劳务排遣单位所雇用的船员；对于用工单位来说，其义务就是向用人单位支付服务费用，这是用工单位的主要义务。于此同时，船员劳务派遣协议涉及到了船员的人身，这就需要符合劳动法的规定，所以对船员用工单位而言，也产生了随之而来的附随义务，即对船员的保护照顾义务。船员在船劳动过程中，船员用工单位应当为船员提供符合法律规定的劳动条件和设施，保证船员的人身安全和生命健康。2.3 用工单位与船员之间的劳动指挥管理关系虽然船员用工单位与船员之间没有直接签订书面合同，但是船员要按照船员劳务派遣公司与船员用工单位的协议在船上提供约定的服务，因此船员和船员用工单位之间存在着事实上的劳动关系，同时，基于船旗国法律的规定以及有关协议的约定，船员要服从船员用工单位以及船上的管理。因此，对于船舶所有人或者船舶管理人来说，他与船员之间虽然存在着事实上的劳动法律关系但却不存在直接的合同关系，也不存在从属关系，所以不能给船员以任何违约、违纪的处分。但他根据其与用人单位的协议和船旗国法律却拥有管理船员、指挥船员的权利，以便于进行船舶的管理工作和完成生产任务。2.3.1 用工单位与船员之间关系的性质用工单位与被派遣船员之间，并无任何合同关系存在，而是基于用工单位与用人单位之间的劳动合同的约定，使用工单位在虽然没有任何合同的情况下，仍然与船员产生相关的权利义务关系。那么，船员用工单位与船员之间是一种什么关系呢？笔者认为这是一种劳务关系。用工单位与船员之间的关系虽然在表面上较为类似劳动关系，但实际上，用工单位所要承担的雇主责任，与真正的雇主是有区别的，用工单位并不支付船员工资，而是将报酬支付给用人单位，由用人单位支付工资给船员，而且用工单位并不承担船员的社会保险等义务，这部分雇主责任仍然由用人单位承担。用工单位所要承担的责任，仅仅是因为这种特殊的用工方式所带来的附随义务，并不构成劳动法上的雇主责任。 王桦宇、万江主编：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年版，第65页2.3.2 用工单位与船员之间的权利义务用工单位与船员之间所形成的这种法律关系，对用工单位和船员会产生以下权利义务关系：其一，用工单位的劳动给付请求权。用人单位与船员之间的劳动合同性质上是涉及第三人的合同，劳动合同中的第三人用工单位根据合同直接取得独立、原始的劳动给付请求权。从而要求船员提供用工单位所需要的劳动。而此种请求权的权限，是来自于劳动合同与派遣协议的约定。相应地，船员就负有了向船员用工单位提供合乎要求的劳动的义务。其二，用工单位的指挥监督权。用工单位在取得劳动给付请求权的同时，也取得了对派遣船员在劳动给付上的指挥监督权。另外，惩戒权也是指挥监督权的一部分。相应地，船员也就有了接受用工单位的指挥和监督的义务。其三，用工单位的保护照顾义务。船员在船上所提供劳动，并接受船长的监督和指挥。因此，用工单位应当对船员承担保护和照顾的义务。在劳动过程中保护船员的生命、健康，使其免受职业伤害；被派遣船员的主要义务是向船员用工单位给付劳动。中国船员劳务派遣法律问题研究第3章 船员劳务派遣