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XX年司法考试法理学考试要点 法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科为了提高大家的考试效率今天小编为大家搜索整理了XX年司法考试法理学考试要点希望对大家考试有所帮助 正式的法律渊源的效力原则 1.影响正式的法的渊源的效力的因素主要有： (1)制定主体; (2)使用范围; (3)制定时间 2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则： (1)全国性法律优先原则 (2)特别法优先原则 (3)后法优先或者新法优先原则 (4)实体法优先原则 (5)国际法优先原则 (6)省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章 (7)法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致不能确定如何适用的时候由全国人大常委会裁决行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致不能确定如何适用时由国务院裁决 3.位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则： (1)自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的在本地方适用自治条例和单行条例的规定; (2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的在本经济特区适用经济特区法规的规定; (3)地方性法规、规章之间不一致时由有关机关依照下列规定的权限裁决： 同一机关制定：新法由于旧法;特别法优于一般法;新一般与旧特别由制定机关裁决 地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决 部门规章之间部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致由国务院裁决 授权法规与法律之间对同一问题规定不一致由全国人大常委会裁决 法的价值判断与事实判断 (1)事实判断是一种描述性判断是关于客体实际上的判断而价值判断是一种规范性判断是关于客体应该的判断 (2)客观世界是由事实构成的价值是判断者附加在客体之上的不同的主体其价值观不同故对同一客体会做出不同的价值判断因此价值判断具有主观性 (3)法律作为一种规范它是立法者从自己的价值体系出发做出的关于人应该如何行为的判断故法律规范为价值判断 (4)根据三段论的推理规则如果大前提是价值、判断结论必然为价值判断故在法律实施过程中一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断 (5)在法律的实施过程中对案件事实的认定总体上属于事实判断但是认定案件事实离不开证据一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断 法律推理的分类 1、演绎推理 演绎推理系指前提与结论之间有蕴涵关系的推理方法所谓“蕴涵”是形式逻辑中的一个常用概念我们说一个判断或一个判断形式p蕴涵一个判断或一个判断形式q也即指当p为真时q也必然为真从这个意义上也可将演绎推理定义为前提与结论之间有必然联系的推理具体到法律逻辑上演绎推理主要表现为涵摄模式中的司法三段论即以裁判规范为大前提以裁判事实为小前提推演出的最后的判决结论演绎推理在法律发现中的直接适用范围是比较狭窄的在大多数情况下必须先行借助其他逻辑方法对案件事实与相关规范进行加工处理后方可运用演绎法得出最后结论以下试举两例以说明演绎法在法律推理中的适用情形 案例：北京市石景山区小学学生季某因与同学王某发生口角而怀恨在心遂乘王某午睡时盗走其手机、随身听转卖他人案发后王某家长报案经侦查系季某所为季某也供认不讳在此案件中因当事人季某年仅11岁依中华人民共和国刑法第17条相关规定即可直接确认季某不负刑事责任在此案件中法院可直接依据演绎法的公式得出结论而无须借助其他逻辑方法其推理过程 大前提：刑法规定未满十四岁者完全不负刑事责任 小前提：季某年仅11岁未达到刑法规定的任何法定责任年龄处于绝对不负刑事责任年龄时期 结论：本案中季某不负刑事责任 2、归纳推理 归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法主要包括3种推理方法：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法这三种方法都具有一个共同的特点即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较从而推断出该类事物具有某种共同的属性是一种由特殊推导出一般的逻辑推理与演绎法不同归纳法是一种综合的方法它的结论往往会突破前提所提供的知识范围提出新的并不必然蕴含于前提之中的结论从而大大扩展我们的认识在这个意义上可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一但也正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中其结论与前提之间缺乏必然的联系所以归纳法的证明力要弱于演绎法归纳法得出的结论也并不可靠但无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力运用归纳法(也只能凭借归纳法)对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观察、比较、综合、总结而产生出的一般性知识是人类一切知识的最终根基 法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：除了所举事例具有足够的代表性累计经验中的事例或案例的数量越大推论所得的结论正确的概率就越高 3、类推法 类推法是指由两个或两类事物在许多属性上都相同便由此推出它们在其他属性上也相同的推理方法例如已知甲事物具有a、b、c、d、e等属性且已知乙事物具有a、b、c、d等属性因而得出结论乙事物也具有e这种属性在类推中拟加以认识的事物并不是在它之中或者接近它(在其本质中)加以认识的而是在该事物与另一些与它有某些相似点的比它更为众所周知的事物的关联(关系)中加以认识的因为类推的结论所断定的内容超出了前提所断定的范围其前提与结论之间的联系具有极强的或然性故在传统形式逻辑中有时会被列为归纳逻辑的一个特殊形式而不被视为独立的逻辑形式在类推中对于归纳法运用愈勤则类推结论的说服力愈强强制性愈大相比较归纳而言类推表现出更明显的不稳定性及或然性是一种更加大胆而富有风险的思维活动类推程序的有效性主要依赖于两个因素第一、为了扩展比较的基础人们必须尽可能地出示许多特例;法律人也很尽力这样做但大多数人无意去强调类推第二、类推的有效性相当根本的取决于比较点的选择而且取决于确定被比较者的特征比较点的确定主要不是根据一个理性的认识而是很大程度的根据决断因而取决于权利的运用而这绝大部分都未被反思过这两个因素曾在很大程度上限制了类推的方法论上的作用尤其是第二个因素构成了各国刑法“严格禁止类推”的最重要的法理基础 类推在法律上的运用不同于其他几种逻辑方法尤其是在刑法中“严格禁止类推”更成为各国刑法所公奉的基本原则但另一方面我们又会时常发现类推在很多经典的成功法律推理中都扮演了重要角色 4、设证法 设证法并不属于传统逻辑的范畴而是由美国人ChS皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法该方法系从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中推断出未知的特殊皮尔士在研究逻辑推理时发现我们时常都会面对某种很奇怪的情况只有假设它是某个普遍规则的实例这种情况才能得到说明于是我们便会自觉地采纳这个假定这种思维过程就是设证法皮尔士曾举出几个例子来说明设证法是如何运用的第一个例子是有名的白豆案例：由已知：1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的;2.这些菜豆是白色的;可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的第二个例子是关于鱼化石的推理：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中;2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石;由此可得出结论：这片大陆曾经是海洋第三个例子则于皮尔士的亲身经历有一次他去土耳其在从码头到目的地路上他遇到一个男人骑在马上4个马夫为他撑着遮阳篷他想到只有当地省长才有如此排场于是推论那个骑马的男人就是省长这是设证法在日常生活中的一个具体运用 设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多这是因为归纳法是由诸多相似的个性推导出一个未知的共性而类推则是由较多个性特征的相似性推导出另一些较少的未知特征的相似性两者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论而设证则是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性其结论必然是极不可靠的相比较而言设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执着追求其在方法上的起着提供假说的作用而非直接由其产生具有说服力的结论 设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊从案件(结论)经由规则推论到