我国行政垄断规制体制研究

鲁东大学学士学位论文我国行政垄断规制体制研究黎定江（政法学院，法学，2004级2班，041210074）摘要： 市场经济在本质上是竞争经济，但是由于我国长期实行计划经济，市场机制并不是很发达，行政垄断成为限制竞争的最主要力量。行政垄断广泛存在，不仅危害着社会主义市场经济体制的建立和完善，而且引起了严重的社会问题。然而，我们对行政垄断的认识还不够，在立法上显得十分薄弱。虽然反垄断法规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争，但是其中对于行政垄断的规制依然存在一些问题。本文从我国行政垄断的构成要件、成因、危害以及现行规制体制中现状出发，对完善我国行政垄断规制体制提出了建议，略作探讨，敬请指正。关键词： 行政垄断 ；行政权力 ；市场；体制The Research of Our Country Administrative Monopoly Regulations SystemLi Ding Jiang（Politics and Law Department, Law science, Grade2004, Class2, 041210074）Abstract: Market economy is a competitive economy, but China long-term carry out planned economy lead the market mechanism is not very developed, administrative monopoly become the main force that restricting competition The widespread administrative monopoly not only endanger the socialist market economic system to establish and perfect, but also caused serious social problem. However, our understanding of the administrative monopoly is not enough, the legislation is very weak. Although the anti-monopoly law provides for prohibition of abuse of administrative power to exclude, restrict competition, but which for administrative monopoly regulations still existence some problems. This paper from Chinas administrative monopoly elements of the composition, causes harm the existing regulatory system and the system of the status imperfections, improve Chinas anti-monopoly administrative mechanism made recommendations like to explore, please correction Key words: Administrative monopoly ；Administrative power ；Market；System 一、行政垄断的概念 我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，在高度集中的计划经济向市场经济转轨的过程中，行政垄断已经成为阻碍我国市场经济进一步发展的巨大障碍。行政垄断阻碍了公平竞争、经济自由、严重阻碍了我国经济的健康有序的发展。有关行政垄断的研究在学界十多年来也从未间断，对于行政垄断的认识，学界也存在不少的争议。 学界对“行政垄断”的认识上的争议主要可以归纳为以下三个方面： 第一个方面：行政垄断主体认识上的差异。在这个方面学者之间认识的差异概括起来主要有以下四个方面，（1）国家是否属于行政垄断的主体；（2）行政垄断的主体是否只限于经济行政管理部门；（3）企业是不是行政垄断的主体；（4）个人能否成为行政垄断的主体。目前我国学界主要认为行政垄断的行为主体是政府及其所属部门。 第二个方面：行政垄断的法律性质问题。有的学者认为行政垄断都是违法的，“是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍限制市场竞争的违法行为。”1而有些学者认为行政垄断有合法和非法之分，“它并不以非法为前提。”认为垄断的双重性决定了作为垄断形式之一的行政垄断也存在合理和与不合理之分，不合理的行政垄断才是我国反垄断法应当规制的对象。2目前除了少数学者认为行政垄断有合法和非法之分外，绝大多数的学者都认为行政垄断具有违法性。 第三个方面：行政垄断究竟是一种垄断状态还是垄断行为，还是既包括状态又包括行为。“行为说”的代表学者钟明钊等学者。钟明钊认为，“行政垄断是地方政府、政府经济主管部门或其他政府主管部门或者具有某些政府职能的政策性公司，凭借行政权利排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。”3“状态说”的主张者主要胡薇薇等学者。胡薇薇认为，“行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断，是特殊的垄断。”4“状态和行为说”的主张者主要是漆多俊等学者。漆多俊认为，“行政性垄断是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断的限制竞争的一种状态和行为。”5本文认为，法律是通过对行为的作用来调整社会关系的，法本身是针对行为而设立的，对于法律而言，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”6 所以通过以上分析，本文将行政垄断定义为: 政府及其所属部门滥用或者超越行政权力实施的排斥或限制市场竞争的行为。二、行政垄断的成因和危害（一）行政垄断的成因行政垄断并不是中国独有的现象，早在公元十至十三世纪就在欧洲大陆存在过。随着资本主义的发展而逐渐减少，当前，主要资本主义国家的市场经济制度就早已走向稳定和成熟，现行的反垄断法对行政垄断加以规制的规定已不多见。在我国由于独特的社会、政治和经济文化等因素，行政垄断长期广泛的存在，概括而言，其产生的主要原因有以下几点：1、行政垄断产生的经济制度基础我国长期以来在高度集中的计划经济体制之下所形成的政府主导型经济发展模式是形成行政垄断的经济制度基础。中国作为发展中国家，又受到传统的中央集权历史和特殊的国际政治经济环境的影响，实行计划经济体制，采取以政府为主导的渐进式的改革道路也是历史的必然选择。在计划经济体制之下，配置社会资源的手段不是市场机制而是经济计划，政府以行政手段畅通无阻地直接组织和指挥经济活动。但是，与此同时，制定经济计划的国家行政部门并没有放弃其国家行政权力拥有者的身份，国家行政部门“双面人”的特殊身份使得经济计划权与行政管理权合二为一，经济计划以行政权力作为后盾拥有着毋庸置疑的权威性与强制性，从而得以顺利实施。但是，当计划经济向市场经济转变之后，社会的价值目标体系发生了巨大的变化，人们开始追求经济利益的最大化。在改革的过程中，计划经济虽然己不复存在，但是行政权力被功利化，被赋予了政治价值以外的经济价值，成为最稳固而便捷的获利手段。而与此同时，我们虽然否定了政府全面任意干预经济的正当性，但却没有及时为政府的合法干预确立相应的法律制度。在这种情况一下，出现行政权力不当介入经济领域，获取垄断利润的现象也就不足为奇了。2、行政垄断产生的政治根源我国长期以来的国家权力一元化结构导致缺乏有效的行政权力制约机制，产生行政“权力寻租”现象，是行政垄断产生的政治根源。我国在政治生活中长期以来实行的是国家权力一元化结构，它摒弃了资本主义的“三权分立”模式，提高了决策效率，但同时也造成了负面结果:无法建立真正的宪政制度，无法遏制行政权力的滥用。正如孟德斯鸠所说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”7但是，我国宪法确立的权力制约模式缺乏具体的实施措施，没有具体的法律制度作为保障，对于权力的监督与制约就成为了“空中楼阁”，而没有约束的权力必然会被滥用，产生行政“权力寻租”。8在我国经济体制转轨时期，行政权力并没有退出经济领域，事实表明，行政垄断往往是权力寻租的衍生物，对于某些政府部门及其官员们而一言，通过手中的权力垄断某一产品或者服务的生产或流通正是获取巨额收益的最有效、最便捷的途径。（二）行政垄断的危害1、阻碍了市场经济的建立与发展市场经济的灵魂是竞争，通过公平、自由的竞争可以合理配置社会资源，促进技术的发展提高企业的管理水平实现优胜劣汰，而行政垄断正是凭借其行政权力的优势限制、排斥竞争，破坏正常的竞争秩序。公平主要是指市场主体地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、环境和结果的公平。行政垄断侵害了市场主体公平竞争的权利。在行政垄断的状态下，受限制的竞争者不能自由进入其他行业、部门和地区参与竞争，或者是只能受条件限制的参与竞争。行政垄断侵犯了竞争者的竞争权利，也从根本上否定了竞争。自由是指在市场经济下资源流动和进入市场的自由，人为的限制资源流动或资源封锁，人为的提高或压低价格，导致市场向社会提供错误的资源配置信号，使市场机制的作用不能正常发挥，造成资源配置效率低下，严重的还造成资源浪费或闲置。市场经济体制的基本特征是市场的统一、开放。建立和完善社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的目标，行政垄断则以地区或部门的利益为目标，将某地区与行业的经济活动与其他地区和行业经济相分离，破坏国家市场的开放与统一。92、导致了腐败腐败现象的种类很多，但归根到底是公共权力的私权化和个人化。行政垄断的存在，就意味着掌握行政权力即控制了市场资源，而资源的行政性配置又具有极强的随意性，无法以一套明确的行为规范对其加以约束和监督。较大的行政裁量的自由度使行政人员手中权力的含金量增加，他们对经济活动实行不当干预，借地方利益、部门利益为自己谋私利，因而极易产生权力滥用、权钱交易等现象，由此成为滋生政治腐败的温床。可见，只要存在权力，只要对权力的监督制约存在着漏洞，政治腐败就会与行政垄断攀上关系。行政垄断不仅表现为经济腐败，更多表现为政治腐败，这一点在东欧、前苏联经济转型过程以及东亚一些国家经济发展的过程中表现得十分突出。3、阻碍了我国与WTO规则和世界经济接轨要融入世界经济全球化的潮流之中，我国当务之急是要尽快适应WOT规则，实现我国经济与世界经济的接轨。行政垄断行为不仅破坏了我国统一市场的形成，还直接有违WTO的基本法律原则，极大地影响了这种接轨过程。国民待遇是WOT的基本法律原则，要求东道国给与外国市场主体同本国市场主体相同的待遇，而行政垄断与国民待遇非歧视原则有着根本冲突。更为重要的是，国民待遇原则是成员国政府的义务性规范，而行政垄断的普遍和大量存在必然导致我国对WOT规则的经常违反，这不仅会使我国经常陷入违反WOT规则指控的诉讼中，处理不当还会招致交叉报复的恶果，而且还会有损我国的投资环境。当然，我国作为WTO的新成员国，在有限的过渡期内可以对国内的某些产业进行适当的保护，但一味过度保护是WOT规则所不允许的。实现我国经济同世界经济对接的体制条件就是建立和完善社会主义市场经济体制，行政垄断破坏了该体制的健康建立。 10三、我国行政垄断规制体制及其缺陷（一）我国现行行政垄断规制体制自行政垄断产生时起，我国就一直在关注着行政垄断的规制问题。二十多年来，国家权力机关与行政机关颁布了大量专门禁止行政垄断或含有禁止行政垄断内容的法律文件，并且在007年颁布了意义重大的反垄断法。就我国目前规制行政垄断的立法主要表现在反垄断法、反不正当竞争法、价格法、招标投标法等法律中。其中，反垄断法又是控制行政垄断的最高的法律。该法第32条到37条对我国反垄断法所规制的各种形式的行政垄断做出了明确的规定，明确禁止滥用行政权力排除、限制竞争。其中32条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”33条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。”34条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。”35条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。”36条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”37条规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”反不正当竞争法对行政垄断的控制主要体现在第7条和第30条当中。其中第七条明令禁止行政垄断，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”并且在第30条中规定了其法律责任，即“政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”价格法对行政垄断的控制主要体现在第23条和第45条上，其中第23条对政府制定垄断行业的价格的权限和程序进行了规定，以防止政府部门滥用职权制定暴利价格，即“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”第45条则对地方政府滥用权限和范围擅自制定、调整价格或者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，并可以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。招标投标法有关条文也对招标投标活动中可能涉及到的行政垄断及其责任作了规定。如第6条规定:“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门限制。任何单位和个人不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干预招标、投标活动。”（二）我国行政垄断规制体制的缺陷通过对我国反行政垄断立法的考察，可以发现现行立法尚的缺陷主要表现在:1、法律责任缺失根据现行反行政垄断立法的相关内容来看，许多反行政垄断法律文件中的法律责任的设置是不健全、不完善的。具体表现有: (1)有些文件规定行政垄断实施者应承担法律责任，但这种规定非常概括，无具体责任形式予以落实，如反垄断法第五十一条只规定“行政机关和法律、法规授权的具有管、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”至于具体应承担什么责任，反垄断法并没有明确。(2)与行政垄断给社会造成的危害相比，行政垄断实施者所承担的责任过于轻微这是现行行政垄断立法的通病，即使全国人大常委制定的反垄断法也不例外。依反垄断法的规定，政府及其所属部门滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的，一般情况下，由上级机关责令改正。2、没有专门的反行政垄断执法机构如前所述，我国反垄断法对执法机关的规定很不完善，虽然反垄断法第九条规定“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”，并履行下列职责“研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。”但是组建日期还是遥遥无期，而且反垄断法中并没有对其在规制行政垄断中的具体权限。在但垄断法颁布之前虽然工商行政管理部门名义上被定为反行政垄断的主管机构，但它一方面要受到多头执法、部门执法的弊端的困扰，另一方面它也无力制止背后有行政权力的行政垄断。工商行政管理部门作为各级政府的一个职能部门，其人、物均受制于当地政府，难免受到地方政府的干涉，影响执法过程中的独立性和公正性。在现实中，上级机关很少主动监管下级机关是否滥用了权力而导致了垄断。受内部利益关系的影响，上级机关也缺乏制止这一行为的动力，而是大事化小，小事化了。这种交叉监督体制无法产生合力，反而因协调难、扯皮多而相互抵消效力，无法有效制止滥用行政职权限制竞争的行为。因此，借鉴国外的经验，建立一个独立、专门、权威的反行政垄断主管机构是反行政垄断必不可少的一个重要举措。113、救济渠道不畅，受害人权益难以得到有效保护当前，我国行政垄断绝大部分属于行政主体的抽象行政行为做出的抽象行政垄断，而根据现行行政法的规定，对于抽象行政行为，行政相对人尚不能提起诉讼，申请行政复议的范围也受到较大限制。因此，行政垄断受害人权益难以得到保护。就具体行政垄断而言，我国行政复议法和行政诉讼法虽然都将其列入受案范围内，其中最高人民法院关于执行若干问题的解释第13条还确定了竞争者的原告资格，但在实践中，具体行政垄断受害人的权益并未得到理想的保护。由于行政垄断牵涉到地方利益和部门利益，因而，表面上一个职能部门做出的某个行政垄断内容的具体行政行为的背后往往隐藏着其所属的地方政府或者上级部门的指使、授意、支持、纵容，因此相对人针对这样的行政行为提起诉讼，他所面对的将不仅仅是做出这一行政行为的行政机关，而可能是一级地方政府或某一系统的行为管理部门，这是行政垄断案件与一般行政案件的不同之处，这也正是行政垄断案件的棘手之处。正因为如此，对行政垄断案件的审查和处理需要特别的制度支持。而目前的行政复议和行政诉讼在制度的设计方面，又无力对抗这种干扰，这就使得目前的行政复议和行政诉讼制度在审查和处理行政垄断案件时显得特别软弱。而且，行政垄断往往呈现连续状态，只要据以保护的地方利益或部门利益存在着，行政垄断就会持续下去，而对于地方保护性质的行政垄断来说，它不仅呈现出连续状态，而且不同的职能部门往往密切配合、互相支持，共同完成垄断任务，因此，实践中一种行政垄断的状态可能表现为一系列具体行政行为的组合，这当中即使某一具体行政行为遭复议或诉讼而被撤销，也不能从根本上撼到行政垄断的根基，真正解决垄断问题。所以，现行的复议和诉讼制度在解决行政垄断方面不仅成本高，而且效果不好。12四、构建我国行政垄断规制体制的建议一个完整有效的行政垄断法律规制体系应当按照以宪法为龙头，以反垄断法为核心，以行政法、刑法和诉讼法为配套的框架进行构建。我国在1993年的宪法修正案中明确规定：“国家实行社会主义市场经济”，“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，这已经在国家经济制度层次上否定了行政性垄断，表明了行政垄断的违宪性。然而由于我国尚未建立起违宪审查制度，所以对行政垄断的否定始终无法落到实处，而这项任务正是反垄断法与其他诸基本法所要承担的历史责任。如前文所述，在参考借鉴外国经验和充分考虑本国国情的基础上，行政垄断的具体规制体系将如下构建：（一）确立严格的行政垄断法律责任制度如前文所述，现行法律对行政垄断追究的责任明显过轻，行政垄断成本极低，根本无法起到法律制度应有的震慑作用。因此，必须在反垄断法中加重法律责任的规定，以增加行政垄断行为的成本。1、追究直接责任人员的刑事责任。2、完善行政责任，加重对于直接责任人员的行政处分，还应追究行政机关的行政责任，对其实施罚款处罚。3、完善民事赔偿制度。有侵权损害，就必有赔偿责任，行政罚款不能直接给受害人以补偿，因而应当明确反垄断法上的民事责任，受害人（包括市场经营者和消费者）应有权提起侵权行为之诉，使其损害得到补偿。比如，美国法上规定受害人可以提起三倍赔偿诉讼，其目的也在于加重垄断企业的违法成本，并鼓励受害人通过私法诉讼维护权益。对于行政垄断造成的他人损害，可通过国家赔偿制度给当事人以补偿，然后再追究直接责任人的责任。当然，是否采用三倍赔偿尚有待研究，但行政垄断与经济性垄断的赔偿标准应当一致。（二）设立专门的反行政垄断主管机构“徒法不足以自行”，若没有强有力的实施机构，再完备的法律也将变成一纸空文。我国反垄断法规定由国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。但是对于反行政垄断来说，由于规制对象为拥有行政权力的行政主体，专门实施机构的存在更是不可或缺。该主管机构必须具备高度的独立性和权威性。所谓独立性，主要是指独立于行政机关。由于行政垄断的实施主体就是行政主体，考虑到在我国行政机关从来就没有独立地位的现实情况，该实施机构绝对不应该是单纯的行政机关。在此，我认为应当借鉴乌克兰等国做法，成立直接对全国人大常委会负责的反行政垄断委员会。13该委员会下设至省一级，实行垂直领导。委员会成员由经济学家、法学家和专业技术人员组成；所谓权威性，是指反垄断主管机构采取的措施确实能对行政垄断主体产生实质性的影响。为此应当赋予该机构以下职权：1、行政主体发布的特定市场限制竞争决定生效必须经过其批准从源头上控制抽象行政垄断行为；2、可依受害者投诉申请或依职权主动对既成的行政垄断进行调查；对确定的具体行政垄断行为可直接发布禁令，做出判罚对具体行政垄断行为享有司法权；3、对确定的抽象行政垄断行为，有权作为起诉主体向法院提起诉讼，要求对其进行司法审查，将其废除并根据反垄断法规定做出处罚对抽象行政垄断行为有起诉权和提起司法审查权；4、有权单独对竞争政策问题提出立法建议享有一定的立法权。总的来说，该机构是一个直属于全国人大常委会的具有一定立法权和司法权的独立行政机构，其享有的职权至少应当包括上列内容，方能保障该法的切实执行。（三）制定专门的反行政垄断执行程序在有了专门的执行机构情况下，还也有学者主张称为“公平交易局”。14现行行政诉讼法只允许行政相对人对具体行政行为提起诉讼，不允许对抽象行政行为起诉。在此，应当修改该法，增加反垄断主管机构可以对抽象行政行为起诉的规定。当代中国行政垄断基本问题研究必须有专门的执行程序，一方面可以保证反行政垄断的效率，及时地遏制行政垄断的泛滥，另一方面也可以规范反行政垄断的执法行为，防止自身出现问题。另外，还应明确反垄断法执行过程中可由执行机构专门采取的处罚措施：1、禁止行政垄断令；2、竞争措施恢复令；3、对行政主体的罚款和对直接责任人员的行政处罚；4、责令行政垄断主体向受害者赔偿损失。总的来说，行