探望权研究

鲁东大学学士学位论文探望权研究黄艳萍（政法学院，法学，2004级2班，041210073）摘要：改革开放以来，我国离婚率逐年上升，由此产生的子女探望问题也备受关注。由于实际情况的需要，2001年4月28日第九届全国人大常委会第二十一次会议通过了关于修改中华人民共和国婚姻法的决定，对1980年婚姻法作了修改与完善，并首次对探望权作了明文规定。这一制度的建立，一方面有利于未成年子女的健康成长；另一方面为探望权纠纷提供了明确的法律依据，使这类案件得到有效解决，促进了社会稳定。但在具体操作中也还有许多不完善之处，仍需进一步探讨。本文主要从探望权的含义、性质、特征、探望权的行使、探望权的中止与恢复等方面对探望权进行了具体分析，并就探望权制度的完善提出了一些建议。关键词：探望权；含义；行使；中止The Investigation of Children VisitingHuang Yanping(School of Politics and Law, Law, Class2Grade2004, 041210068)Abstract：Since the reforming and opening of China, the rate of divorce raised year by year, the problem of calling on children is also concerned. As a result of practical demands, on apirl,28th,2001,in the 21st conference of the ninth National Peoples Congress Commission, the law about revising Marriage Law of the Peoples Republic of China was passed. It revised and bettered the Marriage Law of 1980, and first made an express provision to calling on right. The establishment of this system is good for the growing up of children; on the other hand, it provides definite law basis to visiting right dispute, settle this kind of case effectively, and improve social stability. However, in the process of implementing, there are many imperfections, which need further discussion. The dissertation analyzes children visiting rights definition, nature; characteristics, implement and the interruption and revision, put forward some suggestions about bettering the system of children visiting right.Key words： Visitation rights; Meaning; Exercise; Suspension 引 言婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是2001年修订的婚姻法首次对探望权做出具体规定。这一规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，具有重大的现实意义和社会价值，对离婚双方当事人的亲权也起到了有效的保障作用。但是，随着婚姻法在现实实践中的应用，探望权制度中一些规定存在的缺陷、不足之处也逐渐显露出来，因此，还有许多值得我们关注和思考的问题。一、探望权的含义、性质及特征一般认为，探望权制度起源于英美法系，它为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，为各国的立法和法理所接受。目前世界上大多数国家和地区的婚姻家庭立法中都有关于探望权的规定。关于探望权的含义，学者们多有不同的界定，通说认为，探望权是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未成年子女进行探望、联系、交往、短期共同生活的权利。我们也赞成这种观点。对于探望权的性质，理论界亦有不同的认识。一种观点认为，探望权性质上是父母的一种权利；而另一种观点则认为探望权既是权利，同时也是一种义务。我们赞成第二种观点，认为探望权既是权利又是义务，即离异父母一方对未成年子女的探望权应为父母亲权的内容之一，属于亲权的范畴。首先，探望权是离异的父母享有的一项权利。根据我国婚姻法的规定，探望权是婚姻关系终止后，不直接抚养子女的父母一方享有的权利，它是未成年人父母行使亲权的表现，是未成年人父母与未成年人之间基于父母、子女的关系而享有的权利，并非人人都可享有。所以，以身份关系为前提，作为亲权内容之一的探望权，首先是父母享有的一种权利。其次，探望权也是未成年人父母应承担的义务。我国的宪法和婚姻法都明确规定了父母对子女的抚养、教育义务，这是父母双方的共同义务和责任，而非单方的义务和责任，因此，即使离婚，也不能免除该项义务。离婚后未直接抚养子女的一方不探望子女即是不履行或不完全履行抚养、教育子女的义务。由此可以看出，作为行使亲权具体表现的探望权，与亲权有着同样的性质，它不仅是未成年人父母所享有的权利，同时也是其应尽的义务。一般而言，探望权具有以下特征：（一）探望权是与直接抚养权相对应的一项法定权利。父母离婚后，直接抚养子女的一方行使直接抚养权，直接照顾子女的生活学习等。另一方则依法享有探望权，探望子女，与子女交往，并监督对方对子女直接抚养权的行使情况。探望权是与直接抚养权同时产生、同时确定的。此外，新修订的婚姻法对探望权作了明确规定，使这项权利有了法律的保障。（二）探望权的主体为父母双方。婚姻法第三十八条规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”依此规定，我国探望权权利主体为离婚后不直接抚养子女的一方，而直接抚养子女的一方则为探望权的义务主体，应协助探望权人行使探望权。需要说明的是，此处所说的父母子女既包括婚生子女与父母，也包括非婚生子女与父母、养父母养子女及同意继续抚养有抚养关系的继父母与继子女。由于探望权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母。我国新修订的婚姻法也是如此规定，因此，应注意的是，法律并没有明确规定其他近亲属也享有探望权。（三）探望权的行使应有利于子女的身心健康。离婚后，不与子女共同生活的父或母一方对子女的探望，是法律赋予的一项权利，但这种权利是一种义务性权利，应以探望的行使有利于未成年子女的身心健康为前提。如果探望的行使不利于子女身心健康，则由人民法院依法中止探望权的行使。二、探望权的行使探望权是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。探望权的内容既包括见面，如直接见面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。对于探望权行使内容的确定，修订后的婚姻法规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时由人民法院判决。”这可以看出，在探望权行使问题上存在当事人协议与法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则，按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。此外，父母还应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望实践和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望实践和方式的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家指出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。而协议内容主要集中于探望的时间、地点、方式等方面。协议可在法院调解中进行，也可在法庭外进行，但内容必须记载到离婚调解书上。进行探望时，直接抚养子女的一方有协助的义务，一般包括，本着方便探望人探望的原则，协商确定合理的探望时间、地点、方式，或按照法院的判决或调解协议安排探望时间；当子女拒绝探望时，应做好子女的说服工作，不得设置障碍或者教育子女拒绝探望，否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利，应承担侵权责任。（一）探望权的行使方式根据探望时间的长短为标准，可将探望分为看望式探望和逗留式探望。前者是指不直接抚养子女的一方按约定或判决的时间到规定的地点看望子女。这一方式较为灵活，便于操作，但探望时间较短，不利于享有探望权的一方与子女深入交流，增进感情。后者是指在约定或判决的时间内，有探望人领走子女并再按时送回子女的探望。该种方式操作要求较高，需探望人与被探望人都有较为充裕的时间，不易操作，但探望时间较长，便于对子女深入了解和交流。在行使探望权时，应根据有探望权的父母的实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点来确定具体的探望方式。若父母协商不成的，法院在判决中应对探望权的安排作出具体裁定，以增强可操作性，避免当事人在执行时产生争议。还应该指出的是，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。此外，如果形式探望权的父母一方因身体健康、经济状况等发生变化需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可以另行起诉，由人民法院作出裁决。（二）探望权的行使原则探望权作为从人伦亲情出发提出的一项法定权利，它的行使并非毫无限制，必须遵循以下两个原则：一是不干涉对方正常生活的原则；二是子女利益最大化原则。离婚后，夫妻身份关系消灭，夫妻间的权利义务也随之消除。法律赋予未直接抚养子女的一方行使探望权必须在法律许可的范围内行使，不得干涉对方的正常生活。探望权的提出并非是简单满足父母看望子女的需要，其最终目的是为了把离婚给子女的伤害减少到最低。这就要求探望权的行使必须有利于子女利益最大化。我国新修订的婚姻法也明确规定：“父或母行使探望权，不利于子女健康的，由人民法院中止探望的权利，中止事由消失后，应当恢复其探望的权利。”因此，在确定探望权行使的时间、地点、方式和内容时，应充分考虑未成年子女的需要，并应听取被探望人的意见，即使子女在年幼时不能独立表达意志，执行人员也不得以夺、抱等强制方式执行探望权案件。当子女拒绝被探望的情况发生时，如果是子女真实的意思表示，也应当受到尊重。因为接受探望也是子女的一项权利，可以放弃。如果强制执行，反而会适得其反。三、探望权的中止与恢复（一）探望权的中止探望权的中止是指出现一定的法定事由，不利于被探望子女的身心健康，致使探望不宜继续行使，而由人民法院判决暂时中止探望人行使探望权的制度。对子女探望权的中止是基于法定事由、法定程序，暂时停止探望权人行使探望的权利。它版不同于探望权的消灭，探望权的消灭是基于一定的法定事由对探望权的终止。1.探望权中止的法定事由新修订的婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。”由此看出，把“不利于子女身心健康”作为中止探望权的唯一法定事由，至于具体哪些情形为不利于子女身心健康立法及司法皆未明确规定。结合司法实践，一般认为不利于子女身心健康的情形主要有：一是父母曾犯罪且情节特别严重，、社会影响大、无明显悔过表现、有可能使未成年子女身心受到损害的；二是对未成年子女有虐待、胁迫等暴力倾向的；三是遗弃、歧视未成年子女的；四是患有严重的传染病未治愈或精神病的；五是有赌博、酗酒、吸毒等恶习屡教不改的，而且怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的；六是子女明确表示不愿意接受探望的情形；七是父或母频繁探望子女，违反探望规定会见子女，干扰子女正常生活的；八是探望方有趁探望之机藏匿子女，使子女离开抚养方监护行为的；九是有其他不利于子女身心健康的情形的。至于其他事由，如探望权人未及时给付抚养费、父母之间关系恶化、探望权人因犯罪被收监等情况，都不是中止探望权的事由，不应中止探望权人探望权的行使。但探望权人因对子女犯罪而入狱的除外。2.中止探望权的请求人婚姻法若干问题解释（一）第二十六条规定：“中止探望权的请求认为未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。”由此可见，中止探望权的请求人有三种：一为未成年子女；二是直接抚养子女的父或母一方；三是对未成年子女负有抚养、教育义务的法定监护人。因为探望权的中止是依申请而受理的，一般未成年子女不具有民事行为能力，故在实践中请求人一般为后两者。3.中止探望权的方式探望权的中止必须由人民法院依法作出判决，直接抚养子女的一方无权中止探望权人对子女的探望。如果认为探望权的行使对子女身心不健康的，应依法向人民法院提出中止探望权的申请。也就是，探望权的中止必须经人民法院的判决，其他任何机关、任何人都无权剥夺探望权人的权利。中止探望权的主体是唯一的，只能是人民法院。婚姻法若干问题解释一第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或调解书过程中，请求中止探望权的，人民法院在征求双方当事人意见后，认为需要中止探望权的，依法作出判决。”人民法院中止探望权人的探望权必须询问双方当事人，查明事实，进行审理。并依裁决的形式作出，使之赋予法律效力(二)探望权的恢复探望权的中止只是暂时性的，并非永久性的剥夺。但不利于子女身心健康的事由消失后，还应当依法恢复。探望权的恢复并不是自行实现的，需要被中止探望人向法院提出申请，由人民法院根据实际情况作出是否恢复探望权的决定。婚姻法若犯问题解释一第二十五条规定：“中止探望权的情形消失后，人民法院应根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”因此，法院在接到有关当事人的申请后，应当认真审查当事人当前的情况，在确认当事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢复当事人的探望权。四、关于完善探望权的思考（一）探望权人法律规范的完善由于探望权的性质属于亲权的内容，所以原则上只有不直接抚养未成年子女的父或母一方享有这一权利。新修订的婚姻法也是如此规定，探望权的权利主体被严格限制为“不直接抚养子女的父或母”。我们认为，这样的规定使主体过于单一，应将探望权人扩展到祖父母、外祖父母。其一，新修订婚姻法增设探望权是为了更好的保护未成年子女的身心健康，把离婚给子女带来的损害减少到最低，为其提供更为有利的生长环境。在现实生活中，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的关爱较之父母有过之而无不及。且由于父母多忙于工作，“隔辈亲”的现象普遍存在。增设祖父母、外祖父母为探望权人可使孙子女、外孙子女得到更多的关爱，也能较为有效的照顾祖父母、外祖父母的情感需要。如果将他们排除在探望权权利主体之外，既与设立探望权的初衷相违背，也使这项权利缺乏人性化。其二，从现行婚姻法的祖孙抚养、赡养关系，继承关系上看，两代人的法律联系较为密切。婚姻法第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养义务。有负担能力的孙子女、外孙子女对于子女已经死亡或父母无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养义务。”祖孙之间为第二位的抚养、赡养义务关系。继承法上也规定，祖父母、外祖父母为第二顺序继承人，孙子女、外孙子女也可代位继承祖父母、外祖父母的遗产。两代人法律关系如此紧密，却在父母离婚后得不到交流。祖父母、外祖父母成为探望权人可有效缓解这一局面，使法律既合情又合理。最后，由于我国国情特殊，实行计划生育，提倡一对夫妇只生一个孩子。子女便成为整个大家庭的独苗，成为几辈人关注的焦点。如果不赋予祖父母、外祖父母探望的权利，有违我国的善良民俗，也于我国的特殊国情不相符。为此有些学者提出了以下解决途径：1、按照最高人民法院的有关司法解释，把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定孩子由父或母直接抚养的重要因素。2、在确定探望方式、时间、地点时，考虑祖父母、外祖父母的情感需要。3、在特殊情况下，有条件的赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，如祖父母或外祖父母是监护人的，或曾与孙子女、外孙子女长期共同生活的。 我们认为，要使祖父母、外祖父母的探望权得到有效的保障，关键还应将这一权利用法律的形式确定下来，使其获得法律的保护。要求获得探望权的祖父母、外祖父母应向人民法院申请对孙子女、外孙子女的探望权，人民法院在根据事实的基础上做出是否准予探望的裁决。若准许探望，则设立父、母、祖父母或外祖父母的三方协议机制，就探望权的内容进行协商，如协议不成，由人民法院作出判决。（二）关于解决探望权执行难的思考1.探望权的强制执行新修订的婚姻法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但因为探望权纠纷较为复杂，如强制执行不慎容易伤及到未成年子女的身心建明康。针对这一复杂性和特殊性，婚姻法若干为题解释（一）第三十二条明确规定：“婚姻法第四十八条对于拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定实质对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的的人身、探望行为进行强制执行。”因此，探望权的执行应以未成年子女的身心健康为根本出发点，不能对子女的人身和意愿进行强制，那种不顾子女意愿强行探望的做法是违背探望权的基本出发点合法的精神的。2.探望权案件执行难的表现探望权纠纷较为复杂，执行较为困难，主要表现在以下方面：(1)立案难。探望权人在探望子女时可能遇到的情况较为复杂，判决书或调解书中难以涵盖可能出现的所有问题。问题出现时，法官没有明确的标准确定是否立案。(2)举证难。探望权纠纷发生时，一般只有当事人双方在场，各执一词，难以找到证人，市法院对此类案件难以定夺。(3)干扰因素多。法律规定，离婚后直接抚养未成年子女的一方为探望权的义务主体，对探望权人的探望又协助的义务。但对于其他人如直接抚养子女一方的近亲属阻挠探望权的行使时，案件便变得复杂，法官对直接抚养子女方的责任就难以界定。(4)强制执行难。法院对拒不履行协助另一方行使探望权的有关单位和个人才具强制执行措施。但被强制执行者多为直接抚养未成年子女的一方，一旦强制执行，势必会危及未成年子女的身心健康，不利于子女利益最大化，这也和设置探望权的初衷相违背。3.关于解决探望权执行难问题的思考探望权的执行是探望权人实现对子女亲权的最后保障。但由于探望纠纷屡屡发生，夫妻双方矛盾重重，加之探望权的标的特殊，使得探望权的执行相当困难。为解决上述问题，我认为应从以下方面着手：()加强思想教育工作和法制宣传工作。从直接抚养未成年子女一方讲，使其深刻理解另一方的探望权行使有利于未成年子女的身心健康，应积极协助对方行使这一权利。还应让其认识到，对方行使探望权是法律赋予的一项权利，是亲权的应有之义，受到法律的保障，也应受到他人的尊重。从未成年子女一方讲，使其认识到自己与父母的关系是自然的血亲关系，不因父母的离婚而消除，探望权人对自己的探望是出于父母对子女的爱，极合情又合法。()动员社会多种力量协助执行。如果当事人双方矛盾较大，难以配合行使探望权，可以寻求社会多种力量协助执行。主要有照看未成年子女的祖父母或外祖父母和未成年子女就读的学校。如果他们做好被探望子女的父或母的疏导教育工作那探望权就可较为顺利地开进行。()完善现有的法律制度。设置侵害探望权的精神损害赔偿作为对不履行探望协助义务者的追偿。直接抚养未成年子女的一方倘若无故阻挠、拒绝对方探望子女，必然会使探望权人遭到精神上的痛苦。设置这一精神损害赔偿制度与法理相符，这既可以有利于探望取得有效行使，也可在权利受损害时得到有效补偿。（）适度运用强制执行。对拒不履行探望裁决、裁定的，人民法院可对有关单位和个人采取强制措施。如训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。这些强制措施要适度、慎用。使用不当可能危及未成年子女的身心健康。在执行时，着重运用疏导教育、训诫、责令具结悔过等，慎用、少用拘留。（三）探望权的双向性思考近年来，有些学者提出未成年子女也可享有探望权。在子女能否成为探望权主体方面，学术界存在两种不同的观点：肯定说和否定说。肯定说认为，子女要求会见未与之共同生活的父或母是基于血缘关系而产生的固有权利，不能无故加以剥夺。从这一角度讲，探望权是一种双向性权利。但否定说认为，因未成年子女多为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，如果要行使探望权必须经其法定代理人父或母的申请或同意，考虑到执行上的困难，所以法律不应赋予未成年子女探望权。我国采用的是否定说。但我本人更倾向于肯定说，因为探望权的设立应从子女的利益出发，满足子女的需要，并不能因为实施的困难而否定权利的存在。我们认为应完善立法，从法律上确保未成年子女的探望权。因此我主张：赋予未成年子女的探望权，即子女有主动探望离婚后不与自己共同生活的父或母一方的权利。但这种探望权并不是毫无限制、任意行使的。未成年子女的探望权应有一定的年龄限制。只有在未成年子女达到能对自己的行为有所认识的年龄时，才能要求行使探望权。子女有权对父母的探望协议或法院的判决发表自己看法，子女享有选择探望或不探望的权利，有权选择探望的时间、地点、方式等。此外，当子女的探望权受到阻碍时，任何单