排污权交易的法律问题

鲁东大学本科毕业论文排污权交易的法律问题鞠芬花 （政法学院 ，法学， 2005级一班， 051210013）摘要：排污权交易是一种以市场为基础保护环境和控制污染的重要手段，它始于美国成熟于美国，而我国在此方面基本上是一片空白。面对当前我国严峻的环境问题，本文通过探讨排污权交易的性质、概念和作用，并借鉴国外国际关于排污权交易的成熟经验的基础上，指出我国构建排污权交易法律制度的着重点。关键词：排污权交易；排污权；总量控制；市场交易机制The legal aspects of emissions tradingJuFenhua(Institute of Politics and Law,Law,Class One Grade 2005,051210013)Abstract:Emissions trading is a means of environmental protection and pollution control which is based on the market .It begins in the United States and matures in the United States， but China in this yield is a blank. The face of Chinas severe environmental problems， this paper explores the nature， the concept and role of emissions trading and learns the mature experience of foreign and international emissions trading and then points out the focus on the legal system of emissions trading that China needs to build Key words:emissions trading; emissions right; amount control; market exchange mechanism引言伴随着经济的发展，环境污染问题日益成为当今世界发展的一大重要研究课题。各国纷纷采取政策和手段，对保护和治理环境进行了多方面的试验和探索，其中排污权交易当前受到各国关注。排污权交易是通过设定合法的污染物排放权利，并将工厂向环境排放污染物的权利当作一种商品,它可以出售给其它工厂，也可以出售给政府和环保组织。此种环境保护制度反映了环境纳污能力的稀缺性特征，在总量控制的条件下降低控制排污的总成本。此制度是由美国首先提出并加以实施的,取得了良好的经济效果,西方其他国家也纷纷效仿。目前,它已成为市场化国家在保护环境、防治污染方面的一项基本的经济刺激制度。结合我国的具体情况,当前需加强对此制度理论及实践方面的研究，借鉴西方发达国家在此方面的成熟经验,以填补我国在此领域的空白。一、排污权交易的基本范畴（一）排污权交易的含义所谓排污权交易是指在实施排污许可证制度和总量控制制度的前提下，鼓励企业通过技术进步和污染治理节约污染排放指标，这种指标可以作为“有价资源”储存起来，以备企业扩大自身发展之需，也可以在企业之间进行商业交换。事实上，对排污权交易的含义理论界存在着不同观点，如有的学者认为排污权交易就是把排污权作为一种商品进行买卖的一种交易方式。它用经济手段，用市场这只无形的手来控制环境污染的一种较为有效的手段。还有学者认为“排污权交易制度是在污染物排放总量控制的前提下，排污权交易双方利用市场机制及环境资源的特有性质，在环境保护主管部门的监督管理下，通过交易降低成本污染治理制度”。总之，该制度建立了合法的污染物排放权利，容许这种权利像商品那样自由买卖，在实行排污许可证制度和总量控制的前提下，减少了污染物的排放量，从而保护和改善了环境质量。（二）排污权的法律性质分析“排污权”最早是由美国经济学家戴尔斯于1968年在污染、财富和价格一书中提出的，其基本思想是把排放废物的权利像股票一样卖给最高投标者。排污权这个概念最初并非严格的法律上的概念，可是“因为现实中的任何生产和消费活动都不可能实现污染的零排放，因此它是一个实际存在的环境资源的生产性和经济性权利”。我们现在需要解决的问题是如何在法律上界定这种权利，以便它通过市场机制在各个企业和消费者之间进行分配。因为有限环境容量资源与无限排放需求之间存在矛盾，尤其是有些经济发达地区表现的特别突出。这种利益关系的协调和平衡就不得不借助法律形式的选择和整合，诚如赫克所言“法的每一个命令都决定着一种利益冲突：法起源于对立利益的斗争，法的最高任务是平衡利益”。美国规定排污权是一种财产权，如通过法律明确规定排污权为金融衍生工具，间接的承认排污权是一种独立的财产权。目前世界上只有美国确认排污权的财产权的法律属性。排污权还未正式写入我国法律，为我国法律所承认，学界对排污权的定性也不尽一致，有的学者认为排污权是一种准物权（准物权不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。按照通说，它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权组成）。有的学者认为排污权是一种特殊的用益物权。笔者以为，从经济学角度分析排污权首先是一种财产权，与美国法律对排污权的定性一致，市场经济应是一种交易经济，而市场交易制度的根本特点是存在着财产以及这种财产权自愿交换而订立的强制性私人契约，而且只有双方自愿交换的契约，才能达到良好经济效益和资源的最佳配置。概括的说市场交易的前提在于建立可能实施的财产权，所以作为交易的客体，排污权首先一种财产权，而只有确立了排污权的财产权的性质，才能使排污权从理论走向现实。（三）排污权交易的作用排污权交易作为制度经济学中的一项设计优良的制度，起作用主要体现在以下三个方面：第一，排污权交易较好的使经济发展和环境保护相协调。排污权交易计划的实施简化了对污染源的审查程序，为新建、扩建、改建企业提供了出路，较好的协调了经济发展和环境保护之间的矛盾，与此相比行政命令式的强硬性规定往往会束缚地区经济发展，也不利于环境保护和污染的控制。第二，排污权交易不仅能调动政府环境管理部门的积极性，同时也能充分发挥排污企业的积极作用。实行排污权交易的企业可以自由选择有利于自身发展的方式削减排放总量，降低自己的污染治理费用，而政府监督管理部门也改变了传统的指令式控制方式，注意控制排污权交易使之达到与排污标准的目标相一致，最终降低整个社会的污染治理费用，通过排污权交易这种方式，充分发挥政府环境管理部门和企业这两个方面的积极作用。第三，排污权交易能有效的控制污染源的总量及污染治理成本，实现环境容量资源的优化配置。在排污权交易市场上，排污者从其利益出发自己决定，或自己治理污染，或买入排污权。只要污染源单位之间存在着污染治理成本的差异，治理成本低于交易价格的企业将会把剩余的排污权用于出售，而治理成本高于交易价格的企业就会购买排污权而非治理污染，从而降低了污染治理成本，提高了治理效益，与此同时，从全社会看，全社会以最低的成本实现了污染物的削减，环境容量资源实现了高效率的配置。二、 排污权交易法的发展（一）国外排污权交易法的发展排污权交易的理论和实践主要是在美国发展起来的，20世纪70年代中期美国环保局尝试将排污权交易用于对大气污染源和水污染源的管理，逐步建立起以气泡抵消银行和排污减少信用为核心内容的排污权交易法律和政策体系，尤其是1990年美国清洁空气修正案应用了用于市场的控制策略，在控制二氧化硫方面实施了排污权交易，并取得了很大成功。排污权交易制度在美国逐步完善，目前许多国家不同程度的采用了美国的排污权交易法律和政策，德国在西欧国家中率先实施了排污权交易政策，新加坡采用排污权贸易体系，每个季度都对生产和进口氟利昂的许可证进行拍卖；澳大利亚的新南威尔士等州，已经实施可交易的排放行动计划；1996年二氧化碳排污权交易作为新生事物在欧洲登场，英国政府决定从2002年开始，在国内各企业间实行自由买卖的二氧化碳排放量交易制度；根据智利的环境大法，智利鼓励采用包“可交易的排放许可证”、“可交易水权”等经济刺激手段治理环境；哥斯达黎加环境资源法引入了生物多样性勘探权和可交易的再造林赋税优惠政策。（二）国际领域排污权交易制度发展状况第一次规定经济手段的全球性多变环境公约是1987年关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书，该议定书第二条第8款第a项规定：作为公约第1条第6款规定的一个区域经济一体化组织成员国的任何缔约国可以协议联合履行本条约规定的关于（受控物质）消费的义务，只要联合消费（受控物质）消费的总量不超过本议定书规定的数量，这一联合履约的规定，实际上创造了一种市场机制。经济合作与发展组织理事会于1991年1月提出的关于在环境政策中使用经济手段的建议，建议成员国更加广泛更加坚定的采用经济手段，以作为其他政策手段的补充或替代，在这一建议中提出了可交易的许可证。1992年联合国环境与发展会议通过的里约宣言的原则16和该会议通过的21世纪议程第8条强调“需要作出适当努力，更有效、更广泛的使用经济手段”，气候变化框架公约第4条第二款规定附件一所列的发达国家缔约方和其他缔约方可以根据本公约共同执行减少温室气体排放的政策和措施，也可以协助其他缔约方为实现本公约的目标作出贡献。1997年11月在日本召开的气候变化框架公约首脑会议通过了一项允许发展中国家向富国“出售”吸收二氧化碳的森林能力的规定，这种“出售”吸收二氧化碳的森林能力（又叫出售环境服务）的交易构成了一个新市场。2005年2月京都议定书生效，标志着排污权经济时代的到来，同时也为全球创造了一种新的产品：温室气体排放权，而且它被迅速商品化，其中确立的清洁发展机制，标志着排污权的新发展。 （三）中国排污权交易政策和法律发展概况国内方面据不完全统计，自20世纪80年代中期以来中国已经至少在10个城市进行过排污权交易试点，涉及的污染物包括大气污染物水污染物以及生产配额等，并制定了包括排污权内容的部门规章和地方法规。1987年，上海市闽行区环保局首开了中国排污权的先河；1993年，云南省开远市以市政府的名义颁布了开远市大气排污交易管理办法，在行政区内对二氧化硫烟尘粉尘实施了总量收费和排污交易，1996年国务院批准了九五期间全国主要污染物排放总量控制计划试点证明总量控制是可行的。2000年4月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了新修订的大气污染防治法，该法律规定建立大气污染物总量控制和大气污染物排放许可证制度，明确了划定大气污染物排放总量控制区，正式核定大气污染物排放总量和核发大气污染物许可证。2001年5月23日，国家环保总局与美国环境保护协会签署了关于合作研究二氧化硫总量控制与排污权交易的备忘录，由美国环保基金会提供技术、人力和资金的支持，帮助我国政府探索利用市场机制解决二氧化硫污染物排放问题， 2001年9月，亚洲银行出资70万美元的环保试点工程二氧化硫污染物交易机制也开始在中国太原市试行。 总的看来，与国外和国际排污权交易法的发展相比，我国有关排污权交易的政策法律还相当滞后，迄今还没有法律规定排污权交易制度，尤其是我国目前正处于从计划经济向市场经济的过渡阶段，这个阶段不但是一个艰难变革的时期，而且是一个社会快速转型时期，因此在实施排污权制度存在着许多特点和困难，存在着很多问题和障碍。例如，跨区排污交易存在障碍，排污总量确定难，排污权分配不公平；排污交易市场不规范，排污监测不到位，对排污监督的力度不够等等。但可喜的是，中国一些地方法规在采用适应社会主义市场经济的经济政策和经济措施方面很积极，已经规定了排污权转让和抵消等国家环境资源法律中没有规定的经济政策和市场机制，这些地方性的立法尝试，为中国排污权交易制度的建立提供了很多宝贵的可借鉴的立法经验。三、建立中国排污权交易法律制度的构想在我国，要顺利实施排污权交易，存在着一些亟待解决的法律问题，不仅要克服大量来自行政部门的行政障碍和来自企业界的企业障碍，还必须注意的一点，中国特有并在不断变化的司法和立法要求，参考国外和试点城市的经验，可以提出以下构想：（一）明确排污权 要建立排污权交易的法律制度和排污权交易市场，必须首先从法律上确认排污权，只有在法律确认排污权的前提下才能进行排污权交易，如果在法律没有确认排污权，要推行排污权交易是不可能的。必须提出的是，目前我国法律并没有承认和确认排污权。笔者以为，排污权是环境权的一项重要内容，法律确定的排污权是指单位和个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量的污染物的权利，不能把排污权片面的理解为向环境任意的排放污染物和污染环境的权利。必须和适量的向环境排放污染物，不但不会污染、破坏环境，而且是合理利用环境容量的合理行为。只有向环境排放过量（即超过环境容量）的污染物才会引起环境污染问题。在生产和生活过程中，污染物是伴随其中的副产品，人们有权在生产和生活中排放必须和适量的污染物，完全禁止生产生活中排放污染物实际上就是禁止人们正常的生产和生活。既然在现行的条件下，单位和个人为了生产和生活必须排污，并且这种排污已经得到政府的许可，那么这种获得许可的排污就理所当然的成为单位和个人的权利，因此单位和个人合理利用环境的容量的排污权，应该得到法律的确认和保护。为了推行排污权交易，排污权应该符合下述条件：排污权必须得到法律的确认，并向过程环境行政主管部门登记；排污权主体必须明确；排污权中的污染物必须明确；排污权应该是可以用排污量计量和拆分的，应该有量的概念和时间的概念；排污权应该是排污权拥有者可以依法占有、使用、收益、处分的权利。 目前国家环境行政主管部门颁发的排污许可证所确认的排污权，是一种行政性的个人公权利，不具有可以自由转让和交易的个人私权利的性质。为了确立可用于排污权交易市场的排污权，应该充分利用现行法律规定的排污许可证制度。今后颁发的排污许可证应该规定排放污染物主体、种类、浓度、期限、地点和方式，可以通过国家法律将排污许可证规定的行政性排污权转化为私权性质的排污权。即将排污许可证规定中的排放量或部分排放量转化为可以转让或交易的排污权。（二）明确实施污染物排放总量控制制度和公平公正的分配排污权 1、污染物排放总量控制制度总量控制通过限定环境容量的使用上限，明确资源容量的稀缺性，而稀缺正是产权产生的基础，有了产权才能进行交易。因此，总量控制是排污权交易的产权制度的基础，总量控制把允许排放的总量分配到各污染源，以此明确排污单位对环境容量资源的产权，为利用市场手段再分配环境资源容量提供了产权制度基础。我国在大气污染防治法和海洋环境保护法中都设置了污染物排放总量控制的条款，为使用总量控制提供了法律依据，但污染物排放总量是一项宏观性的工作，必须有一个完整可操作的法规或条例。因此我国当前应尽快制定污染物排放总量控制条例，与此同时，修改环境保护法、水污染防治法等，增设总量控制的内容，在这些法律法规中应规定总量控制的区域。污染物种类、该污染物排放指标的分解办法、程序以及执行方式、总量控制区域内污染物排放者和排放监督者的法律责任并以附件的形式规定总量的计算和推算办法。2、公平、公正的进行排污权的初始分配 排污权交易的客体是排污权，因此，拥有排污权是交易的前提，排污权的初始分配法律上一般以排污许可证的形式表现，其初始分配有三种形式：无偿分配、拍卖和奖励，排污权的初始分配是一项十分复杂而艰巨的工作。无论采取何种方式都必须遵循公平、公正、公开、透明、讲求效率的原则。要适当考虑当地经济发展和排污情况的历史和现状，在限定总量的前提下，采用市场手段，合理配制排污指标。要公平公正地对排污权进行初始分配，必须加强环境保护部门的监督管理，既要防止排放企业弄虚作假骗取排污指标，又要防止环保部门权力“寻租”和地方保护主义的不良倾向；要公平的分配排污权，必须在市场机制条件下实行排污权的有偿取得制度。以此体现环境资源有价的市场经济观念，然后通过交易由市场公平有效的配制资源。 （三）完善排污权交易市场机制排污权交易制度上承国家的直接控制，下接市场的自主调节，若没有排污权许可证的初始分配，不可能有排污权交易。但若没有市场机制，排污许可证将会因不能买卖而成为一种单纯的直接控制手段，从而产生资源配置的低效率的现象。有鉴于此，排污权交易立法应积极引入市场机制，使交易市场规范化、法制化，为排污权交易提供制度保障。笔者以为，可以从以下几个方面着手：一是明确交易主体。 排污权交易主体是指参加排污权交易的卖方和买方。主体资格在立法时应严格限制，执法时应严格审核，在市场经济条件下，强调主体经济活动中的平等性。因此，排污权交易的主体排污者应为自然人、法人或合伙皆可。除了排污者，政府社会组织乃至公民个人等非排污者，同样享有排污权买卖的权利。法律要对交易的主体和相应的交易规则都应作出明确的规定。二是明确交易的法定程序。在我国一些试点地区，排污权交易的程序是：首先由排污单位提出新增排污权申请，环保部门对所需新增排污权审核确认，然后确定出让单位，并由买卖双方签订有偿转让协议，再由环保部门对转让协议见证审批，并对转让双方的排污许可证进行变更。立法可以在这一实践基础上作出更深入细致的规定。三是明确环境监督管理方式。环境保护行政主管部门在监督排污权市场交易的整个过程中至关重要。排污权交易制度是否取得成功，关键在于政府能否建立使用市场交易的监控体系。除了在立法上应建立完善的排污权监督管理机制，划分好各级环保部门在管理排污权交易中的权限，使各级环保部门作为行政主管部门，在排污权交易管理中履行主要的监督管理职责。环保部门还应严格把好审核关，对合格的交易主体的排污权交易的可行性必须经过具有资质的环境影响评价机构的认真评价，并出具可行性报告，以此作为环保部门批准排污权交易的必要条件。此外交易过程结束后，事后监督也不能停止。四是明确违反排污权交易规则的法律责任。对违反排污权交易规则的行为，应确定相应的法律责任，首先对滥用排污权、非法转让排污权以及通过转让排污权谋取非法利益的行为者，要规定与其行为相应的行政责任、民事责任、刑事责任。其次对环境保护管理部门执法人员，违反排污权交易的相关规定的行为，也必须追究法律责任。最后也要明确排污权交易的参与者的法律责任。一方面，要防止排污权交易市场中介组织利用制度的不健全非法牟取暴利。另一方面也要防止环境影响评价机构弄虚作假，为了不当利益出具假的可行性报告。只要这样才能在中国建立起法规完备，管理有序的排污权交易制度，以期真正实现排污权交易的目的。此外，完善污染源检测管理体系也是一项重要任务。准确的数据是交易的基础，因此要在企业安装先进的再现监测装置，并设计一个完备的排污权分配与流转跟踪系统，以利于环保监管部门掌握更可靠的信息来提高排污权交易的管理，及时调整总量分布，并对违反排污权交易的法律排污主体进行处罚。考虑到排污交易机制是一项涉及到多主体、多部门、多机构以及多方面的问题，必须有良好的信息沟通和协调平台配合的复杂的系统的工作，也必须加大构建污染源基础数据库信息平台、排放指标有偿分配管理平台、污染源排放量检测核定平台等环境监测管理平台，使各种环境检测管理平台制度化、法律化，以最终达到保护环境的目的。综上所述，排污权交易是近年来备受各国关注的一项环境经济政策，它的出现改变了传统环境管理制度消极和滞后的一面，给环境保护事业带来了新的生机。但我国的排污权交易体系还十分脆弱，根据中国特有国情以及国际国外排污权交易的政策和法律制度，我国应在试点的基础上，结合实践经验，建立公平合理的交易机制，以为企业进行交易提供良好平台，同时为保证排污权交易合法有效的运行，应对实施的排污权交易计划进行改造，还必须尽快从法律层面确立排污权制度和完善相关的法律法规以认可实际交易中，以发生的排污权交易。因此，只有完善排污权交易的各种法律制度，才能使排污权成为发展经济和保护环境这两个齿轮正常、高速运行的润滑剂。 注释：胡迟.排污权交易的最新发展及对我国的影响（上）J.上海企业，2007(1)：56.邱志辉.排污权交易解析J.中国知识网，2007（7）：8.王金楠.排污收费理论科学M.中国环境科学出版社，1997：387.张文显.20世纪西方法哲学思潮研究M.法律出版社，1996：130.崔建远.准物权研究M.北京法律出版社，2003：20. 杨俊娥.排污权