浅析我国监护制度VIP

鲁东大学学士学位论文浅析我国监护制度张静(政法学院，法学，2005级2班，051210081)摘要：监护制度是法学理论和实务中一项重要的法律制度，具有极大的社会意义。通常认为，监护是指民法上对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其设立目的是为保护被监护人的合法权益，进而维护家庭社会的稳定。本文在对我国监护制度进行分析的基础上，指出我国现行监护制度的漏洞和不足，并就完善我国监护制度提出合理性建议。关键词：民法通则；性质；监护；亲权；完善Analysis of the Guardianship SystemZhangjing(Institute of Politics and Law, Law, Class2Grade2005, 051210081)Abstract: Guardianship system is an important system of law inthelegaltheory and practice,and has great social significance. Generally accepted that guardianship refers to an proteorion of legal system ,on civil law which protect the perponal ,property and other legitimate rights of person that have no capacity or have limited capacity for civil conduct .The purpose of ths establishment is to protect the legitimate rights and interests of the ward ,and then pro-family social stacility .This article points out thw vulnerabilities and weakness and ofer reasonable based on the analysis of our Guardianship system.Key words:General Principle of xivil law; Nature; Guardianship; right of kinsship;perfection引 言家庭是社会的细胞，家庭关系是社会关系的折射，家庭关系是否和谐直接关系到社会关系到社会的安定。监护制度涉及家长与子家庭中不同成员之间的人身关系及财产关系，是家庭关系在特定情况下的体现。正确把握这一关系具有十分重要的现实意义。国际上关于监护制度是如何规定的，我国在借鉴各国经验的基础上如何对我国监护制度的缺陷进行完善就成了一个比较值得探讨的问题。一、监护制度概述（一）监护制度的历史沿革“民法上的监护制度，起源于罗马法。” 梁慧星.民法总论M.北京:法律出版社，1996：115.罗马法上的监护制度是在家庭制度的基础上出现的。在罗马共和国后期，随着宗族制度的逐步瓦解，监护逐渐演变为社会的一中公职，成为保护被监护人的制度，逐步由“为家的监护”转化为“为受益人的监护” 余能斌.民法学M.北京:中国人民公安大学出版社，2003：88.在经历了古代家族阶段、近代“人本主义”阶段和现代“新人本主义”阶段后，为各国民法体系所继承和发展。（二）监护的概念及性质目前，国内学者对于监护概念的理解并没有太大差异，通常认为，监护是指民法上对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身，财产及其他合法权益进行监督和保护的一种法律处制度。但对于监护性质的理解却存在诸多不同的观点，归结来说，主要有以下几种：1.监护权利说。此观点认为监护是一种权利，持此种观点的学者把监护统称为监护权，但这种权利主要是身份权，认为只有从性质上吧监护是为权利，才能使监护人正确地、主动地行使权利并实现监护的目的。 李曲义主编.民法学M.北京：北京大学出版社，1988：573-574.转引王利明主编.中国民法典草案建议稿及立法理由M.北京:法律出版社，2005：53.有学者认为我国民法通则第18条的规定中，就含有将监护视为权利之意。监护权虽然是一种权利，但非完全属身份权：一是因为我国立法中尚无身份权的规定；另外，我国民法通则中规定在被监护人没有法律规定的相关亲属时可以由民政部门等社会组织机构担任监护人。因此，一概将监护归于身份权之列有失偏颇。2、监护义务说。认为监护不是权利，只是义务，是单务行为。 袁小文.我国监护制度略论M载万鄂湘主编.民商法总论及涉外民商法理论适用M。北京：人民法院出版社，2005：89.法律只是对监护人客以沉重的负担，在相当程度上，只有义务性规定而无对监护人实质性权利的体现，从此种意义上说监护是一种义务。3、权利义务一体说。这是一种折中的观点，认为监护在本质上仍然是一种权利，但仍要以义务的履行为前提和目的。 龙卫球.民法总论M .北京：法制出版社，2002:41.4、监护职责说。这种观点认为监护并不是一种权利，而是一种职责，监护的内容在于保护被监护人的身体以及财产利益而不是对人的支配的权力，罗马法中亦将监护视为一种公职（职责），而不是权利。王利明主编.中国民法典学者建议稿及立法理由.人格权编，婚姻家庭编，继承编G.法律出版社.2005：52-54. 我认为，职责说更符合当前法律体制下设立监护制度的意义。理由如下：首先，我国民法通则第18条第1款“监护人应当履行监护职责”的规定，正是对监护职责说的一种肯定。其次，纵观大陆法系各主要国家的监护制度中，监护人除负有监督、保护的义务外，亦享有报酬请求权、辞任权等权利。例如日本民法中规定“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其职务”；德国民法中规定“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责”，那么，“监护法院应当准许给与监护人或者监护监督人报酬”。第三，设定监护关系不附带任何条件，只要监护人或者监护监督人不履行监护职责，即承担相应的责任。第四，权利的概念是要给权利人带来一定的利益，而从监护制度设立的目的看主要是为保护被监护人的合法权益，而非基于监护人自身利益的因素。故从整体上看，监护人在承担责任（义务）的同时又享有职权（权利）。因此，监护应当是一种职责，而非权利、义务亦或权利与义务的共同体。(三)监护与亲权在大陆法系国家的民法体系中，亲权是指父母基于其特定身份对未成年子女的人身、财产进行教养、保护的权利和义务。 李志敏.比较家庭法，北京大学出版社，1996年版，第220-228页.其法律特征表现为：第一，亲权是父母基于与其子女之间的特定身份关系而产生的权利义务。第二，亲权由父母共同行使或承担。第三，亲权的对象是未成年人，而不包括已成年的限制民事行为能力人。另外，亲权的内容是对未成年子女的教育、保护或者抚养，是父母的法定义务，更是人类的天性。亲权人可自主决定实施有关抚养、教育、保护子女的事项或范围。由此可见，亲权与监护是民法体系中两种不同的法律制度。亲权是妇女居于其对子女的特定身份而产生，而监护则强调对父母不能行使亲权或无父母的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，根据法律规定，设置监护人予以监督和保护的制度。两者之间既有联系又有区别：1、两者的联系亲权是监护制度的延伸和补充。如果未成年人无父母或者父母因为是限制民事行为能力人等原因不能行使亲权，或其亲权被剥夺，则应当为未成年人设立监护人。另外，监护与亲权中都含有对未成年人进行监督和保护的内容。2、两者的区别(1)立法不同由于亲权制度基于人类天性，法律对亲权人的限制较少，采取放任态度，与此相对应立法对亲权采取放任主义。相对于亲权制度中的亲子关系来说，监护人与被监护人之间虽然存在某种联系，但毕竟较为疏远。因此处于对被监护人利益的保护，立法对监护人的活动进行严格限制。例如：对监护往往设置监督机构，监护人执行监护事物须受监护监督机关的监督，而对亲权之行使一般不设监督机构；监护人于就任是须在给定期限内制作被监护人的财产清单，确定应保护的财产范围并对该项在产的情况负有报告义务，而亲权人则无以上义务。(2)主体不同亲权仅限于父母与其未成年子女之间，双方具有血亲关系或拟制血亲关系。而监护则不宜具有亲属关系为必有条件，其权利主体的范围远远超过亲权的范围。第二，亲权相对人只能是其未成年子女，而在监护关系中被监护人既可以是未成年子女，也可以是某些特定的成年人。(3)内容不同亲权的内容较为广泛，包括以对未成年子女进行抚养、教育和保护为目的的一切职权，“主要有：姓名决定权；居所决定权；教育权；管教、保护；未成年子女侵权责任的替代义务；对16周岁以上的未成年子女的职业许可权、法定代理权、财产管理权等。”王利明主编.中国民法典学者建议稿及立法理由.人格权编，婚姻家庭编，继承编G.法律出版社.2005年版相对而言，监护的内容范围较窄。如亲权人有对亲权相对人财产的受益权而监护人无此权利；除为被监护人的利益外，监护人不得随意处分被监护人的财产，尤其是不动产；监护人为了自己的利益使用被监护人的财产时，应当支付租金或利息；亲权人不得因行使亲权而索要报酬等。(4)性质不同亲权的基础是父母与其子女之间的血亲关系或拟制血亲关系，因血缘关系而自然取得，情感因素较为深厚。因而亲权的内容广泛，几乎涵盖了以对未成年子女进行抚养、教育、保护为中心的一切职权，只有在某些法定条件下才受到限制。亲权具有权利义务的双重属性，是权利义务的统一体。监护人与被监护人之间无特定身份关系，监护人因其监护活动有请求报酬的权利。因此，为了更好的保护被监护人的里利益，法律对监护人义务的规定比人多于其对权利的规定，甚至在相当程度上只有义务性规定而无实质性权利的规定，因而监护实质上是一种责任。我国当前民法体系中尚未严格区分监护与亲权，在关于监护的规定中虽然也有涉及亲权的内容，但没有确立亲权的概念。因此在今后立法中构建我国的监护制度时，应当将两者区别对待。二、我国现行监护制度的特点及不足我国目前的监护制度还很不完善，关于监护的立法主要体现于民法通则第二章第一、二节以及第六章第三节中，由于当时的社会生活条件及认识水平的局限等诸多因素的影响，内容仅涉及监护的设立，监护的资格，监护人的职责等方面，体例很不完善，又带有计划经济的色彩，因此已经落后于当前我国家庭及社会关系的发展，其不足主要表现为：（一）亲权与监护制度界限不明我国现行法律中没有明确规定监护制度，未将亲权与监护进行明确区分，不利于明确亲子法律关系。民法通则第18条第1款“监护人应当依法履行职责”监护是一种权利；而第2款规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，监护成为一种职责。“履行”与“权利”搭配使用，表述不准确，这种对监护性质的模糊不清影响监护的定性与立法选择，更不利于监护制度的实行。另外，民法通则第五章“民事权利”中并无监护权的体现，这与第18条第2款“监护人依法履行监护的权利”相违背。我认为，所以出现这种情况是由于没有将亲权与监护者两种不同的法律制度分别加以规定，混淆两者的性质所致。这种不确定性无疑会给社会带来诸多消极影响。如果监护是一种权利，则监护人一般可放弃之；如果是义务，则除非具备法定理由，不得辞任；在离婚案件中，监护人是否可自由放弃监护权？其依据是什么？对于这类问题还有待在将来的立法中加以妥善解决。（二）未建立监护监督制度，不利于监护制度的执行监护关系的产生不以血亲关系为必要，在对被监护人的监护中，监护人不尽监护义务，不积极履行自己的职责，甚至损害被监护人利益的现象时有发生。为保护被监护人的合法权益，监督监护人履行职责，许多国家的民法中都规定了约束监护人行为的监督机构及权利机构。如澳门民法典规定，监护监督机关为亲属会议。亲属会议由法院指定，由检察官席，成员则在比监护人的血亲，姻亲，父母的朋友，邻居或者其他关心被监护人的人士中选定。亲属会议成员的职务是无偿的和强制性的，非有法定事由不得拒绝。亲属会议主要负责监督监护人履行职务的方式，在有必要时向监护人员提供建议，与监护人配合，在监护人不能履行职务时替代监护人，作为被监护人的代理人进行诉讼。 中国政法大学澳门研究中心主编.澳门民法典，中国政法大学出版社，1999年12月第一版，第1953-1955条，第1959条. 反观我国民法通则尚未规定监护监督制度，引起许多社会问题无适当法定途径予以解决。如大量未成年人因被拐卖或其他原因被迫乞讨，甚至成为赚钱工具，各地收容机构一般仅将其遣送回乡，没有从根本上解决问题，无任何监护监督机关的介入，追究监护人应当承担的责任，从而有效遏制这类现象的发生。（三）关于监护人权利义务的规定不平衡且内容过于原则化，可操作性不强首先，从民法通则的规定看，我国的监护制度片面强调人的义务。在某种程度上，甚至只有义务性的规定而没有实质性权利的规定。这就直接导致监护人不尽职责，相互推诿或者监护人难觅，监护人难以负担监护费用等弊端，使监护制度形同虚设，难以发挥其应有的作用，更不利于保护被监护人的合法权益。其次，众所周知，我国的监护制度主要体现于民法通则中，但民法通则仅在第18条中规定“监护人应当履行监护职责 ， 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”这种概括性规定虽然较为简明扼要，但过于笼统，可操作性不强，更不利于明确监护人的权力跟义务。对于如何认定监护行为是否存在过失；被监护人的权益受到损害时，应当有谁来代理诉讼，行使赔偿请求权；监护人在何种情况下得委托他人代行监护权等一系列具体问题无法得到妥善解决。（四）指定监护中指定监护的范围确定不合理对于指定监护的范围而言，在国外通常是由亲属会议或法院来担任。亲属会议由被监护人的亲属朋友组成，他们熟悉被监护人的情况，法院则为公权机关具有权威性。而在我国，一般来说，在无人监管的情况下，按照法律，应由公设监护人行使监护权。而根据民法通则规定，公设监护机构主要包括：未成年人父母所在单位；精神病人所在单位或者其他住所地的居民委员会、村委会以及民政部门。问题存在于以下几个方面:1、居民委员会和村民委员会均属于居(村)民自我管理、自我教育和自我服务的基层群众性自治组织,既没有独立的资金,又没有专业人员,根本无法承担监护职责;从法理上看,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会既不是法定监护人,也不是委托监护人,即便作为监护的指定机关,显然也不能自己指定自己作监护人。这就陷入了虽有法定资格却找不到设立根据的悖论之中。2、按照居民委员会组织法和村民委员会组织法的规定,居民委员会和村民员会对辖区群众的纠纷只有调解的职能,并无裁决的权力,其“指定监护”实际上就是裁决,明显与其调解职能相悖,也不具有强制力和可操作性。杨栋. 我国的指定监护制度刍议 J . 三峡大学学报:人文社会科学版, 2005, ( S) : 91 - 93. 3、所在单位作为监护指定机关也超出其职责范围,既不合适也不具有可操作性。4、从现实情况来看,已经产生了诸多问题,一是现有的指定机关不一定熟悉被监护人的情况,不能保证指定的人是最为合适的;二是现有的指定机关的指定没有权威性,在实践上不具有可操作性。三、完善我国的监护制度（一）确立亲权制度，区分亲权与监护由于历史原因,我国法学界在相当长的一段时间内注重财产关系与人身关系分离,导致以财产关系为主要调整对象的民法与以人身关系为主要调整对象的婚姻法割裂开来,如此民法中的监护制度与婚姻法中的亲子关系便互不联络、各自为政。我国民法建立了比较概括的监护制度,例如在未成年人监护方面规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人”;未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由祖父母外祖父母或兄、姐及关系密切的其他亲属甚至父母所在单位、居民(村民) 委员会、民政部门担任监护人。我国婚姻法中,虽然未设立较为完善的亲权制度,也没有使用亲权这一概念,亲权制度的主要内容已涵盖在内:“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”(第23 条,在1980 年婚姻法第18 条之用语为“管教和保护”) 。从以上规定看,我国的监护制度已囊括亲权制度,似无必要在规定亲权制度了；这种立法体不仅造成法律体系缺乏系统性,而且还导致如下结果:一方面,民法和婚姻法某些内容重复,如婚姻法中规定父母对未成年子女有保护和教育的权利和义务,而民法上则规定监护人的职责包括“保护被监护人的身体健康,管理和保护被监护人的财产”,对“被监护进行管理和教育”等等;另一方面,没有将父母作为监护人与其他人作为监护人区别开来,笼统称为监护人。当然,为了避免此弊端,唯有检讨现行立法体例的合理性。依前述亲权与监护是两种不同的制度,具有不同的社会功能。监护制度在保障人权和维护家庭方面是无法替代亲权的,因此,笔者认为在立法体例上,亲权与监护应当分别立法。即一方面建立亲权制度,如前所述,目前我国婚姻法中只有亲权内容,而无亲权制度,也无亲权名称。其实,亲权与婚姻自主权、生育权和财产继承权等权利一样,都是婚姻家庭领域中的主要权利,也是宪法应当保护的基本人权,因此在婚姻法中使用“亲权”概念并无不当,建立亲权制度更是必需。亲权制度在内容上不仅包括现有的关于“保护和教育”的人身关系,还包括对子女财产的使用、收益和处分及民事行为法定代理人的财产关系;在人身关系中不仅具有保护和教育的概括性的权利和义务,还应有子女返还请求权、惩戒权、探视权等具体的权利和义务;亲权不仅因子女出生而产生,随着子女成年而自然终止,而且还因“亲权滥用”而停止。另一方面,须改造监护制度。监护制度作为行为能力之补充的制度理应属财产法上的内容。但是,由于监护人多为亲属,因而在立法体例上,世界各国多将监护制度置于亲属编,作为独立一章列于父母子女一章之后,我国立法将监护置于民法通则之公民一章,是历史的原因造成的。现今婚姻法与民法的关系已经改变,婚姻法属于民法之一部分,为民法之特别法已成定论。因而我们应学习世界主要国家立法例,将监护制度改列于婚姻法,以便于监护与亲权之衔接。需明确的是,虽然笔者主张亲权和监护分别立法,但并不表明笔者亦赞成我国目前立法中亲权与监护“两张皮”的状况,毕竟两种制度在保护未成人利益方面有共同之功能,因而两种制度之间应彼此衔接,具有系统性。也就是说,在亲权与监护制度内容设计上,应借鉴主要大陆法系国家亲属法,在亲权中将父母对未成年子女的权利和义务进行详尽规定,在监护中以“除另有规定外,监护人在保护增进被监护人利益的规范内,行使和履行父母对于未成年子女的权利和义务”作为衔接,然后再详尽规定监护之特殊内容。这样亲权制度与监护制度两种制度相互配合,在其各自范围内展示功能,共同完成法律对女子、父母、家庭及社会利益的维护。裴桦.亲权与监护立法之比较.载于甘肃政法学院学报，2004年十月总第76期：43-47.（二）建立监护监督机制建立监护监督机制，使被监护人的合法权益有法律保障。我国现行监护立法虽未设置监护监督人，但却赋予有监护资格的主体行使监督权。即当监护人给被监护人造成损害时，其他有监护资格的人可以向法院提出申请，要求变更或撤销监护人。为了明确监督职责，笔者认为创设监护监督机制最有效的途径是设置监护监督人，例如，由关系密切的亲权人担任监督人；设置专门监护机构，该机构的人员可由亲权人、单位、居委会、村委会及民政部门的工作人员担任等等。 /fxzx/20090214/107203_1.html（三）完善监护的内容，明确监护人的权利义务公司监护的内容即监护的权利和义务，这关系到监护人和被监护人双方的切身利益。法律一贯的规定是强调监护的义务性，而忽视其权利。笔者也在本文开篇给监护定性：要强调监护的强制性义务，但这并不代表监护就只有义务而不享有权利。我们强调监护的强制性义务也只是要加强义务履行的强制力，是制度功能得以体现。也是为了同样的目的，我们在某些方面还要加强监护人的权利，以促使其积极履行义务。监护的内容从各国来看,包括人身和财产两个方面的内容。大体上同亲权内容相同。监护人所负的义务主要有：（1）、管理、教化被监护人的义务。这项义务主要在于关心照顾被监护人，保障被监护人安全健康的生活和成长。（2）、代理被监护人进行民事活动的义务。（3）、管理被监护人财产的义务。这两项义务主要在于弥补被监护人行为能力的不足，维护被监护人的合法权益。监护人所享有的权利主要有：（4）、对被监护人财产的使用权。（5）、法定代理权。（6）、费用支付求偿权。如果从权利本质上说，这三项权利对监护人根本不能算作权利，前两项是基于维护被监护人利益而设，第三项只不过是把原本属于自己的东西拿回来而已。但笔者认为，相对于监护人的诸多义务，放开其对被监护人财产的使用权也是未尝不可的，只要我们做好其他方面相配套的制度保障如加强监督、责令提供担保等。固守传统的使用范围无异于画地为牢，束缚手脚，这从长远来看是不可取的。何况放开了也不一定意味着天崩地裂，如人们想象的那么糟糕。诺贝尔奖金投资的案例就是一个很好的例证。（7）、报酬请求权。这项对监护人来说才能算得上是实质性的权利，这同时也是权利义务对等性的体现。我国民法通则第18条规定：“监护人应当履行职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”这是明显倾向于义务性的规定，但这也暗含了权利的内容，即为了被监护人的利益，监护人可以处理被监护人的财产。这对父母为监护人是同样是适用的，因为，从一般意义上讲父母为了家庭的利益就是为了被监护人的利益（个人利益位家庭利益的组成部分）。意见第10条在规定监护人职责的同时，也是对监护人权利的一种规定。如“管理被监护人的财产” 就要赋予监护人一定的财产管理权，“代理被监护人进行民事活动”就须有代理权，“对被监护人进行管理和教育”也要有管理教化权、惩戒权等。民法通则第14条还明确规定：“无民事行为能力人限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”因此来说，世界各国有关监护的内容，我国法律上大都也有规定，欠缺的一项主要的权利也许就是报酬请求权。关于报酬请求权，笔者认为就监护制度而言，有其存在的必要性。报酬请求权是一种利益促进机制或者说是激励机制。有了报酬请求权，监护人难觅的状况就有可能得到缓解。但这里有一个报酬向谁请求的问题。通观世界各国，如果被监护人有财产则可从中拨付；如果没有财产或财产不足，就整个无行为能力人和限制行为能力人的保护而言，我们说这是一个社会问题，社会问题有社会解决，社会责任理应有社会来承担，通过设立专项基金或由国家财政补贴来加以弥补。 /product.free.8121549.4/（四）拓宽监护的方式为了解决现实生活中存在的监护人难找、监护人不尽职等突出问题,有必要通过立法来进一步扩大监护的方式设置。综合我国法律、司法解释的规定和司法实践已经出现的案例,可以把监护分为法定监护、指定监护、遗嘱监护和委托监护,在立法上确定遗嘱监护与委托监护的法律性质和效力。遗嘱监护在我国港、澳、台地区的法律法规中都有规定。例如台湾民法第1093 条规定:“后死之父或母得以遗嘱指定监护人。”香港未成年监护条例第6条也有类似规定。澳门民法典第1758条规定:“父母得为假使其于将来死亡或成为无行为能力之情况,指定未成年子女之监护人”。第1784条还规定父母指定的监护人须获得法院的确认。笔者认为,立法上应当把遗嘱监护作为监护的一种