论我国违宪审查模式之选择

鲁东大学学士学位论文论我国违宪审查模式之选择范月柯（ 政法学院，法学，2004级1班， 041210008）摘要：宪法是国家的根本大法，其基本权威至高无上，违宪审查制度是保障宪法得以顺利实现的重要手段。违宪审查制度在欧美国家得到了深远的发展。我国有着与其他国家不同的历史、政治、文化背景，在经历了几十年的法治建设探索之后，建立违宪审查制度的时机已经日趋成熟。本文从介绍违宪审查的作用、模式以及我国违宪审查制度的现状入手，探索我国违宪审查制度的出路，并分析介绍了专门机构审查中的宪法委员会审查制度，它是我国建立违宪审查模式的首要选择。关键词：违宪审查制度；模式；现状；模式选择On the Choice of Constitutional Review Mode Fan Yueke ( Institute of Politics and Law，Law, class 1 Grade 2004,041210008) Abstract：Constitution is the countrys fundamental law, the basic authority is supreme，and the constitutional review system is an important means to protect the constitution to run smoothly. Review system constitutional in Europe and the united states have had a far-reaching development .China and other countries have different historical, political and cultural background, after decades of exploration about legal system construction, the time to construct an constitutional review system is maturing .This article refers to the function of the constitutional review system, the mode, and the current situation of our country, then explores our countrys system correlated, at last, analyzes review system of constitutional committee in the special organization review ,which is the first choice of our country. Key words: constitutional review system; mode; status; the choice of the mode引言违宪审查制度是宪法监督制度中最具法律效力的手段。一个完善的违宪审查模式能够保证宪法的根本地位，保证宪法的统一秩序，保障公民的基本权利和自由。基于此，各国均建立了适应其自身国情的违宪审查模式。我国也在原有规定的基础上，形成了富有特色的最高代表机关监督制，这对于我国宪法的实施作出了很大贡献。然而这项制度也并不完善：主体模糊，机构不够专业化；程序也具有自身的瑕疵；并且启动机制方面也没能赋予普通民众违宪申诉权，导致不能够有效、经常地启动宪法监督；审查对象范围相对过窄等等。并且，随着中国改革开放的进一步深入，新形势下又提出了许多新的现实要求，这些都使得建立一个完善的、符合我国国情的违宪审查模式的呼声越来越高。本文将通过对世界各种违宪审查模式的分析比较，并结合我国现状，对这一问题予以探讨，并提出相应解决方案。“徒法不足以自行”，制定得再好的宪法，如果得不到充分实施，只能是一纸空文。在法治国家，宪法是国家的根本大法，具有至高无上的法律权威。宪法能够到很好的实施和严格的遵守，各种社会关系得到宪法有效的规范和调整，那么一个法治国家的政治价值目标发展人权和保障人权就能得以实现了。宪法的实施离不开宪法监督。宪法监督是指为了监督和保障宪法的贯彻实施所采取的各种手段和措施。宪法监督制度中最具有法律效力的手段那便是违宪审查。违宪审查的结果，直接影响着国家和社会生活的方方面面，反映着一国宪法的实施状况和宪政的发展。没有强有力的违宪审查机制，就没有一国宪法的良性发展。一、 违宪审查制度 违宪审查制度，是指具有违宪审查的机构对违反宪法的行为（包括指定违宪的法律、规范法律文件行为和其他违宪行为）进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。一般说来，违宪审查的对象和内容主要是“国家机关及其工作人员的各种公务活动”，这是由立宪的目的所决定的。任何国家立宪的目的不外乎两个：一是使国家的所有活动与宪法保持一致；二是使全体公民的基本权利自由得以彻底地实现。因此，各国的违宪审查活动一般围绕国家机关及其工作人员的各种公务活动的合宪性展开。从世界范围来看，不仅有着不同政治体制、政治理念及历史背景的国家建立了违宪审查制度，而且资本主义国家和社会主义国家虽然国家性质不同，但都建立了违宪审查制度。那么，这些不同性质及具有不同国情的国家建立违宪审查制度的共同而基本的原因是什么呢？概而言之，主要有以下三个共同原因，即保证宪法的根本法地位、保证宪法秩序及保障宪法权利和自由。 （一）保证宪法的根本地位在制定成文宪法的国家，一般在宪法中规定了宪法的地位。例如，1946年的日本宪法第98条定：“本宪法为国家的最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之。” 安树昆.宪法学M.昆明:云南大学出版社,2004.7:113.萧榕.世界著名法典选编：宪法卷M.北京:中国人民法制出版社,1997.1:319.费善诚.试论我国违宪审查制度的模式选择J.中国政法大学学报,1999（2）:5.林广华.违宪审查制度比较研究M.北京:社会科学文献出版社,2004.6:72.高志宏.再论我国违宪审查模式的选择J.北京人民警察学院学报,2006（5）:17.韩大元.外国宪法M.北京:中国人民大学出版社，2006.7:86.张学仁、陈宁生.二十世纪之中国宪政M.武汉:武汉大学出版社,2002.6:343.李勇.论我国违宪审查制度的选择J.重庆社会科学,2006（6）:87.胡肖华、肖北庚.宪法学M.长沙：湖南人民出版社,2001.8:474.杨良厚、周丽.略论我国违宪审查模式的选择J.河北法学,2002.11:13.胡锦光.违宪审查比较研究M.北京:中国人民大学出版社,2006.5:369.华志强.论违宪审查及其中国模式的选择J.华东经济管理,2005.2:58.参考文献:1陈云生. 宪法监督司法化 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。（三）保障公民的基本权利和自由宪法被称作“人权保障书”，无论是资本主义国家的宪法还是社会主义国家的宪法，公民的基本权利和自由都成为其重要的和基本的内容。宪法关于其他问题的规定，也都是为了更好地保证公民权利和自由的实现而进行规定的。公民的基本权利和自由是由宪法确认的，法律、法规等规范性文件应当依据宪法的规定，对公民的基本权利和自由作具体化的规定，以保证公民基本权利和自由的实现。但是，如果法律、法规等规范性文件的规定违背了宪法的规定或者精神，必然损害宪法确认公民的基本权利和自由。违宪审查制度的建立，保证了法律、法规等规范性文件与宪法规定的一致性，当然也就保障了公民的基本权利和自由。美国型的司法审查制度是由普通法院在具体案件中对法律、行政命令等进行合宪性审查，这种审查的直接目的是为了保证在具体纠纷的裁决依据上适用与宪法规定相一致的法律或者行政命令，以保障当事人的宪法权利和自由。宪法法院审查制的直接目的是为了保障宪法秩序，但客观效果却实际上是保障了公民的宪法权利和自由。社会主义国家的违宪审查制度的建立也同样是为了保障公民的基本权利和自由。二、 违宪审查模式简析 一般认为，违宪审查制度起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。由此也开创了美国联邦最高法院审查联邦法律合宪性的先例。此后，美国又通过了一些案例，巩固了这一成果，形成了司法审查制度。二战以来，随着全球经济快速发展，民主宪政运动高涨，人权保障日益为全球所关注。为了维护宪法秩序，保护人权，世界各国纷纷建立违宪审查机制。主要有以下几种模式：（一） 最高代表机关审查制最高代表机关审查制是指由作为民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。最高代表机关审查制，在资本主义国家表现为立法机关审查制。在社会主义国家表现为最高国家权力机关审查制。最高代表机关审查制在历史上最早由奉行议会至上原则的资本主义国家实行。欧洲大陆法系的一些国家，受其政治理念、历史传统、资产阶级革命的方式等因素的影响，革命以后建立了以议会为优越地位的政治体制，即议会内阁制。这些国家的资产阶级在观念上认为，议会是他们的代表，是值得信任的。赋予议会“国民代表”的地位。只有议会才能形成国民的意志，其他国家机关则不能形成这种意志。在这类体制的国家，最高国家权利机关或者立法机关地位高于其他国家机关，且在宪法中都明确规定由作为代表机关的议会、全国人大代表大会、最高苏维埃等实施宪法监督权。该模式的优点在于，其违宪审查的力度大于其他体制的国家，监督具有直接性和快捷性。但该模式也有其不足之处：由于最高代表机关本身担负着沉重的立法任务，加上违宪审查的专业性强、工作量大其往往缺乏精力和时间对所有的法律、法规进行合宪性审查，更不可能受理具体的违宪诉讼。同时，最高代表机关对自己的立法审查是一种自我监督，很难保证审查的公正性。因此该模式有着时效性、经常性和公正性不够理想的缺陷。（二）司法机关审查制司法审查制是由普通法院在审理案件过程中附带地就适用于该案件的法律的合宪性进行审查的制度。实行该模式的国家中，其最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为做出是否符合宪法的裁决。其代表国家主要有美国、日本、加拿大、墨西哥、阿根廷等。这些国家的法院行使司法审查权的方式，虽略有差别，但基本相似。主要是通过审理具体诉讼案件来审查其所适用的法律、法令是否违宪。司法机关审查模式的优点在于能使同一国的违宪审查具有经常性、有效性和可操作性，从而有利于维护宪法秩序，保障公民基本权利，然而其也有自身不足之处，它不能抽象地对法律、法规及行政命令等规范性文件进行合宪性审查，并无权撤销违宪的法律等规范性文件。（三）宪法法院审查制宪法法院审查制是指在国家机关机构中设立专门保障宪法秩序的宪法法院以特定的程序审查法律文件等是否符合宪法的制度。这一违宪审查体制以德国为代表。实行宪法法院审查制的国家在宪法中除设立立法机关、行政机关、司法机关外，并设立专门的保障宪法地位的宪法法院。在宪法中明确规定了宪法法院的组织、职权，宪法法院法官的任命、任期、待遇等。宪法法院审查制的基本特色主要是以抽象的原则审查为主，附带的案件审查为辅，其审查主要有三种形式（1）特定机关和人员在法律公布之前或者之后的法定时间内，就该法律的合宪性向宪法法院提出异议。(2)普通法院在审理具体案件的过程中，当事人及法院对适用该案件的法律合宪性持有异议，向宪法法院提出申请要求，宪法法院会做出合宪与否的判定，而不审理具体案件。（3）公民在穷尽了法律上规定的救济手段后仍认为公共权力侵犯其合法权益时，向宪法法院提出申请请求，即所谓的“宪法控诉”。 同司法机关审查模式相比，宪法法院审查模式具有地位超脱、权限广泛、程序灵活和审查方式多样且具终极效力的特点和优点。但是，宪法法院的地位超脱，权限范围广泛也带来了消极影响，容易导致案件过于冗杂，人手不够，效率降低。（四）宪法委员会制宪法委员会制与上面的宪法法院制都属于专门机关审查模式。专门机关审查模式是指由宪法所规定的专门机关对法律、法规、行政规章等的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。宪法委员会便是设立专门的宪法委员会来进行审查，其代表性国家为法国。法国在政治、文化及思想方面与欧洲大陆的其他国家大体相当。但是，法国并没有设立宪法法院，而是设立宪法委员会，由宪法委员会监督和保障宪法实施。实际上存在机构名称上有所不同之外，该宪法委员会在组织、职权范围及审查法律等规范性文件是否违宪的方式上，与宪法法院也存在较大的差异。其设立的基本出发点是为了维护总统和行政机关的权力。法国的宪法委员会不仅是违宪审查机关，还具有与之相联系的其他方面的职权，如违宪立法审查权、立法事项与命令事项的确定权、有关选举事项的裁决权等。 三、我国关于违宪审查的现状及缺陷新中国成立后的第一部宪法即1954年宪法中规定，全国人民代表大会有权监督宪法的实施；全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院同宪法、法律、法令相抵触的决议和命令，改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。1975年宪法基于当时的历史情况，对宪法监督制度未做任何规定。1978年宪法则恢复了1954年宪法的规定。现行宪法则沿袭1954年宪法和1978年宪法的规定，仍然采用最高代表机关监督宪法实施的体制。现行宪法在原有规定的基础上，总结我国的实践经验，借鉴其他国家的有益做法，进一步发展了我国的违宪审查制度，形成了现行的富有特色的最高的代表机关监督制。中国宪法和法律确立的这套特别的违宪审查制度，违宪审查权既不由一般的法院行使，也不由专门的宪法法院（委员会）行使，中国对法律、法规和条例自上而下完全由人民代表大会及其常务委员会进行审查，对于全国人民代表大会的立法则由全国人大自行审查，这些基本排除在独立违宪审查和司法审查之外。中国的立法机关不仅仅立法，而且负责违宪审查。对于行政规章则由国务院自行审查，法院在违宪审查问题上几乎没有发言权，尽管它不得不经常面对有关宪法的诉讼。这个制度的基本特点是谁制定规定谁负责审查。纵然，自现行宪法制定以来，广大干部和群众的宪法意识也有大幅提高，但是，我们必须看到我国的宪法实施还存在一些问题。新中国成立已有五十多年，却很少处理过违宪案件。我们既没有设置具体的负责受理与审查违宪案件的专门机构，也没有指定具体的违宪审查的特别程序，更没有设计出一套进行违宪审查的理论和原则等等。具体说来，存在以下不足：第一，违背了“任何人不能成为自己的裁判官”的法治原则。全国人大及其常委会作为立法机关对于自己制定的法律进行解释并审查，自己来判断是否合宪；地方人大也同样自己立法、自己解释、自己审查；行政机关也自己立法、自己审查，这样就把自己变为自己的法官。这违背了“任何人不能成为自己的裁判官”的这一古老的法治原则。尽管不排除各个机关确实能够秉公判断，公正解释宪法和行使违宪审查权，但是作为制度设计，一是要建立在万一它们做不到公正无私的时候怎么办，二是要在制度上避免出现利益冲突，而不能在制度设计上就是矛盾的。由行使权力者自我来监督权力，这实际上就是否定监督，自我约束实际上就是没有约束。第二，主体模糊且不够专门化。由于违宪审查的机构比较复杂，一件事往往两个甚至两个以上的机构都有权管，实际上却导致谁都不管，因此，违宪审查不落实。立法规定，国务院、地方权力机关及省级人民政府均享有法规或规章的审查权，但未明确此审查权是否包括违宪审查，从而导致了主体的模糊。如对省、自治区、直辖市人大常委会地方立法的审查，全国人大常委会和省、自治区、直辖市人大，甚至国务院都有实际上的审查权。在这么多的机构中，人大应该负主要责任，但是其功能主要是立法，违宪审查只是它众多职责中的一个，很难顾及。主体的模糊性也体现出违宪审查的机构不够专业化，全国人大及其常委会并非审查的专职机构，这在一定程度导致宪法监督未能正常化。由于需要审查的文件数量繁多，内容庞杂，全国人大及其常委很难充分行使违宪审查这项专业性极强的职能。第三，违宪审查的程序不够完善。违宪审查从性质上讲是司法活动，应该公开、公正。由于中国的违宪审查程序是由立法机关进行的，因此违宪审查程序实际上套用了立法的程序，把违宪审查的“要求”或“建议”视为向人大提出的特殊的议案来处理。违宪审查程序 本质上是一种特殊的司法程序，最起码应该是准司法程序，而不是立法程序。而且，立法法只是对违宪审查的初步程序进行了原则性规定，而没有规定违宪审查的处理程序及处理后果，对于宪法监督的方式、程序等也没有可操作性的机制，使得宪法监督在实践中难有作为。第四，在启动机制方面存在缺陷。由于制度设计本身的不合理性、不科学性，人大没有任何内在动力开展这项工作，加之人大本身的立法工作十分繁重，委员多为兼职，人大代表则完全是兼职的，他们难以胜任这么一项技术性、政治性和法律性很强的任务。而且，法律规定一些特定的国家机关可提出审查“要求”，而其他国家机关、社会团体、企业组织以及公民只能提出审查的“建议”并且只有在“必要时”才送有关专门委员会进行审查，没有赋予普通民众违宪申诉权，不能有效、经常地启动宪法监督，维护法制的统一。第五，审查对象范围过窄。法律没有明确规定全国人大是否可以对自己的立法进行违宪审查，排除了法律违宪及审查，因而是一种不完全的违宪审查制度。同时，目前尚无对除违宪立法之外的其他违宪行为进行审查的法律规定。客观看来，目前中国的违宪审查制度确实比以前有所进步，且更加民主与人性化，但这种制度本身又确实存在缺陷。无论人大及其常委会的违宪审查或者国务院对行政规章的审查，都是形式意义大于实质意义。制度设计本身也有很多相互矛盾冲突的地方。没有切实际的违宪审查制度，或制度得不到有效运作，就等于放任国家权力的运用，而没有监督的权力社会就会导致腐败，并且在当前形势下，特别是中国加入WTO 后，已经面临着如何处理宪法性案件的现实问题。所以，建立一个符合我国实际的违宪审查制度已变得越来越重要。四、我国违宪审查模式之选择从以上可以看出，我国现行的违宪审查制度的确比以前完善了，但仍存在着自身的局限性。因此，我们必须从实际出发，吸收和借鉴国外的先进经验，改革和完善我国的违宪审查制度。那么，我国应该选择哪种违宪审查模式呢？多数学者对于建立违宪审查模式的设计原则达成的几个共识有:1要真正有效地监督保障宪法实施。2.要保障人民代表大会制度作为中国的根本政治制度，各级人大实行民主集中制这一根基不被动摇。即不能设立与全国人大平起平坐、分庭抗礼的违宪审查制度。3.要有可行性，可操作性，且不能大幅度修改现行宪法。要从中国的实际出发，不能搞得太复杂、太繁琐，要简便易行。4.不能照搬外国的东西，但是可以考虑、学习外国的经验。 基于这些原则，宪法委员会模式成为适合我国国情和实际需要的一种最佳选择，即在全国人民代表大会下设立独立的宪法委员会，把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门机构违宪审查中结合起来，实行以宪法委员会的专门机构审查为主的体制。具体说来，其设置构想为：（1）在名称上：增设的机构可称为“宪法委员会”。（2）在性质和地位上：全国人民代表大会设立宪法委员，宪法委员会同现在设立的九个委员会基本相同，属于专门性工作机构。隶属于全国人大，受全国人大的领导，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会领导。（3）在组成上：增设的机构应该有全国人大选举产生，其组成人员应当专业化和专家化、实行严格选拔或推举制度，保证其组成人员都具有丰富的法律知识和工作经验。并且，为了保证宪法委员会独立地行使权利进行违宪审查，还应保证其组成人员不得兼任其他职务。（4）在审查范围和职权上：委员会可以审查法律、法规、法令的合宪性，裁决国家机关之间的权限争议，审查公民个人提起的宪法诉愿。宪法委员会的职权主要有：统一审议法律草案，对宪法解释提出意见；对有关行政法规、地方性法规进行审查提出审查意见；当国家机关之间职能发生冲突时提出解决意见，并将这些意见提交人大或常委会进行审议，由人大或常委会做出最后决定。（5）在审查方式和程序上：其审查方式可以采取事后审查和被动审查。事后审查是指对已经生效的法律法规等规范性文件进行的审查。事后审查一般就是被动审查，即在这种程序中，必须由特定的机关或个人提起宪法诉讼，违宪审查机关才予以审理判决。相对于我国当前的违宪审查制以及其他模式，宪法委员会制更加符合当前我国的实际情况，更加有利于我国宪政的实施和法治的实现。具体理由如下：第一，在全国人民代表大会下设立宪法委员会不存在制度障碍，实际可行。在现有法律体系、人大制度内稍加改造即可实施。根据我国当前宪法的规定，全国人民代表大会可以设立其认为需要设立的其他专门委员会，全国人大组织法中亦有规定，各专门委员会的工作包括审议人大常委会交付的被认为违宪的法律文件并提出报告等。这些规定实际上已经为我国实行宪法委员会奠定了基础，铺好了路子。因此无须伤筋动骨地变动与改革，在当前制度下做些微调便可实现宪法委员会制，这有利于我国法治的稳定改善和发展。第二，在全国人大之下设宪法委员会符合中国的根本政治制度，必须坚持全国人民代表大会作为国家的最高权力机关，它的权力不仅仅止于立法，还应包括行政和司法，“最高国家权力”从学理上分析还应包括一切重要的国家权力。但是全国人大并非直接行使这些权利，例如行政权，就由他设立的一个最高行政机关即国务院来行使