论民事撤诉

鲁东大学学士学位论文论民事撤诉王 新(政法学院，法学，2004级班，041210101）摘要：世界上许多国家的民事撤诉制度充分体现了浓重的当事人主义诉讼模式的色彩，充分尊重当事人在诉讼中的主体地位，反映了诉讼程序的科学性、民主性和公正性。我国现行民事撤诉制度，原是与我国职权主义诉讼体制相对应的一项民事诉讼制度，随着社会主义市场经济的发展，其弊端日益显现，不能有效发挥作用，本文在对我国撤诉制度存在的问题进行分析的基础上，借鉴国外合理做法，从弱化法院职权、平衡原被告诉讼地位、限制撤诉时间和次数等方面提出完善我国撤诉制度的思路。关键词：民事撤诉；国外概况；现状；问题；完善On the Civil WithdrawnWang Xin(Institute of Politics and Law, Law, Class2 Grade 2004, 041210101)Abstract :The system of civil withdrawn of many countries in the word reflects strong litigant principle lawsuit pattern fully .It considers the litigant as the host in the lawsuit .From all the above, we can conclude that the legal procedure is scientific 、democratic and fair . Chinas current system of civil withdrawn corresponds with the autocratic principle lawsuit system .With the development of the market economy ,its defects appears day by day and can not play the role effectively .This article is to perfect the system of civil withdrawn by analyzing the problem of the current system and learning the advantage of other countrys system .In the article ,I will try to solve the problem from attenuating the authority of the court ,balancing the status of plaintiff and the accused and restricting the time and number of times of the civil withdrawn and so on .Key Words: civil withdrawn；foreign countrys system；status ；problem；perfection 前言民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，按我国民事诉讼法学界通说，撤诉指原告撤回自己的起诉或者由于原告的某种行为，人民法院对其起诉按撤诉处理的诉讼行为。在审判实践中，撤诉是人民法院审结案件的一种方式，也是当事人处分自己权利的有效手段。科学合理的撤诉制度，对保障当事人具体诉讼权利的实施，保障人民法院公正快捷的审结案件起到了积极作用，而且也是诉讼民主的体现。然而，我国现行撤诉制度存在很多问题影响了其效能的有效发挥。本文通过研究两大法系主要代表国家的民事撤诉制度立法例，通过与我国民事撤诉制度对比分析，发现我国民事撤诉制度存在的问题，借鉴其他国家做法提出完善我国民事撤诉制度的建议。一、国外民事撤诉制度概况:两大法系主要代表国家的立法例(一)法国在法国民事诉讼中, 撤回诉讼是指:“原告向被告提出并由被告接受的一种不待判决, 即停止诉讼的提议”, 原则上, 在任何一审案件中都可以撤回诉讼(法国民事诉讼法典第394条)。撤诉可分为当事人撤诉和法官撤销案件两种形式。一审原告提出撤诉, 其生效要件取决于被告的同意和接受, 但若是被告尚未提出实体上的防御。或尚未提出“诉讼不受理”, 则原告撤诉不必须经被告接受(第395条)。被告拒绝原告撤诉必须具备正当理由, 如无任何合法理由为依据而不接受原告撤诉, 便是滥用权利, 法官可宣告撤诉生效(第396条)。该法典第381条同时宣告, 撤销案件是对诸当事人缺乏严肃认真态度、不实施诉讼行为的一种制裁, 因此法官有权力在任何一方当事人于规定的期限内不实施任何诉讼行为的情况下依职权撤销案件。(二)日本在日本称为诉的撤销制度，即原告撤回自行提起的诉讼，即撤回诉讼上请求审理和判决申请的决定而向法院进行的意思表示。诉的撤销一旦实施，其诉讼被视为未向法院起诉，从而终结诉讼程序。根据民事诉讼法典的规定，诉的撤销制度体现在以下几个方面：（1）在任何诉讼中都可以撤诉，但是必须要在判决做出之前提出。（2）诉的撤销必须经被告的同意，否则不发生效力。（3）原则上对诉的撤销要书面向法院提起，也可以口头提出。（4）诉的撤销一旦实施，则撤销部分的诉视为未起诉。(三)美国美国一审民事诉讼程序中, 撤销诉讼有两种形式: 一是自愿的撤销诉讼,二是非自愿的撤销诉讼。前者是指原告撤回自己的起诉，不必须经过法院的批准, 但若被告提交了答辩状或简易判决的, 则必须经过被告的同意或法院的批准; 如果在被告答辩前原告提出自愿撤诉, 为限制原告滥用诉权、骚扰被告, 美国联邦民事诉讼规则规定, 原告只有一次自愿撤诉的权利, 如果原告此后提起了同样的诉讼, 而且又一次行使了自愿撤诉的权利并得到认可, 法院应做出不得再次起诉的登记, 以阻止该诉第三次提起。非自愿撤诉是一种推定性的撤诉, 如果原告起诉后有停止追诉的行为, 如没有采取适当步骤推动案件走向审判、未出席预期的庭审或审前会议、持续不断的延误时间或申请延期, 被告可向法院提出非自愿撤诉的动议, 法院经过审查动议, 将做出登记, 驳回原告的诉讼。而且, 除非法院另作规定, 此驳回具有此后不得再诉的效力, 因此通常在原告特别拖延诉讼, 而且已给被告造成了损害的情形下, 法院才同意非自愿撤诉的动议。二、我国民事诉讼中撤诉制度的特点及现状(一)特点与上述两大法系主要国家民事诉讼的本质属性不同，我国民事诉讼法在整体上表现为强职权主义或超职权主义的特点，正是在这种强职权主义民事诉讼结构下，才形成了我国撤诉制度颇为特殊的内容，形成了我国民事撤诉制度的现状。(二)现状我国民事诉讼法第一百二十条 ，第一百三十一条对撤诉制度作了原则性规定，以及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第一百六十一条对法院审查撤诉的条件作了明确规定：1.我国民事诉讼中原告申请撤诉需符合的条件：首先，必须以书面或口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请；其次，必须基于自己真实的意思表示；再次，目的必须正当合法；最后，必须是在人民法院判决宣告前提出，而且在接到当事人撤诉申请后，人民法院应当依法进行审查，尤其重点审查当事人申请撤诉的原因和目的，是否规避法律，是否损害国家利益、集体利益、他人的合法权益。2.撤诉制度的含义首先， 撤诉只有原告可以申请，是原告享有的一项法定权利；其次，是否准许撤诉，法院享有裁决权。据最高人民法院司法解释规定，只有当当事人有违背法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或不按撤诉处理。即只要当事人请求不违反法律，法院就要准许其撤回诉讼请求；再次， 撤诉制度只涉及法院和原告两方主体，与被告无关。即原告申请撤诉时不需要征求被告意见，并且被告也没有反对权利。3.撤诉的法律后果撤诉的法律后果一般认为有两个，一是导致本案诉讼程序的终结，另外是撤诉后视为自始未起诉，原告仍有权再次提起诉讼，且次数不受限制。三、现行民事诉讼中撤诉制度存在的问题我国的撤诉制度发端于新民主主义革命时期，定型于计划经济年代，与超职权主义诉讼体制相适应，导致我国民事撤诉制度中，法官控制诉讼进程，当事人双方在撤诉问题上权利失衡以及某些原告滥用撤诉情况屡有发生。我国民事诉讼中撤诉制度存在的问题具体有以下几方面：(一) 法院享有对撤诉行为无限制的否决权民事诉讼法第一百三十一条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”赋予了法院对撤诉裁定的超强职权，法院有完全的权力决定是否准许当事人撤诉。人民法院对撤诉的裁定，没有严格的具体条件的制约，既没有完善公正的程序保障，如民事诉讼法没有规定人民法院审批撤诉申请的期限，导致在案件审理过程中，法院收到当事人撤诉申请被搁置的现象大量存在；另外也没有赋予当事人撤诉权救济的途径，审判实践中当事人对法院的撤诉裁定只有服从，这势必助长法官权力的滥用。(二) 原被告地位不平等原被告地位不平等主要体现在两个方面：第一，法院对原告的视为撤诉与对被告的缺席判决的不平等待遇。按我国民事诉讼法规定，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的按撤诉处理，而被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的可以缺席判决。这种立法规定显然将原被告置于不同诉讼地位，同样的行为却遭到法律截然不同的对待，违反了民事诉讼中原被告诉讼地位平等原则。民事诉讼平等原则是一项重要原则，为当事人设定平等的诉讼地位平等的诉讼权利，并以这种平等制度来保障民事诉讼公正性。当事人诉讼地位不平等，认为原告诉讼地位天然的优先于被告不仅不利于及时准确公正的解决纠纷实现诉讼目的而且可能害及程序公正引发人们对司法公正的怀疑。第二，撤诉有效与否由法院审查裁定，而非经被告同意。撤诉只涉及原告和法院造成被告权利的失衡，对被告诉讼权利的保护严重欠缺。（三）申请撤诉的时间问题民事诉讼法第一百三十一条第一款规定；“宣判前原告申请撤诉的，是否准许由人民法院决定。”宣判前的说法不科学。从司法实践看，我国存在当庭宣判与定期宣判两种做法，而宣判前是一个界定不明的时间段，可以是在法庭调查与法庭辩论之间，也可以是在法庭辩论终结到法庭宣判之间，此时法庭工作可能进行到合议庭成员尚未合议阶段或是合议庭已合议完毕，且已拟好判决书只待择期宣判的阶段，这样规定有两大弊端：1.撤诉是原告对其诉讼权利的处分放弃诉讼权利并不代表同时放弃了实体权利，原告的申请只要求终止程序，如果法院批准申请，那么整个审判过程中已经付出的人力物力财力和时间将付诸东流，这是一种巨大浪费。2.允许原告在辩论终结前撤诉，极容易为原告滥用诉权规避败诉结果提供机会（四）撤诉的效力问题撤诉的效力指撤诉后产生的法律后果。撤诉只产生消灭诉讼的效果，没有放弃起诉权。具体表现在以下两个方面：首先撤诉导致诉讼终结，其应视为未起诉，可再行起诉。法律没有禁止原告在撤诉后再次就同一诉讼请求提起诉讼，也没有就原告撤诉后重新起诉做出法律限制。这就为原告滥用诉权重复诉讼提供良好机会，不仅浪费法院大量司法资源，而且使在撤诉前被告人为获得胜诉付出的努力付之一炬，严重损害了被告的权益。另外，法律对于诉讼次数及再次起诉的次数都没有规定，这是对诉讼的安定和诉讼效率的挑战。再次，撤诉是否导致诉讼时效的中断法律没有明确规定。有教材认为，根据民法通则第一百四十条的规定，认为起诉就应导致诉讼时效的中断；有教材则认为，起诉后又撤诉表明其不再请求司法机关裁判并强制义务人履约，因此时效应视为不中断；还有教材认为，应视不同情况对待，在起诉状送达被告以前申请撤诉的，视为未起诉也未向被告提出要求，诉讼时效不中断，而在起诉状送达被告以后申请撤诉的，应视为原告已经向被告主张权利，诉讼时效中断。而按撤诉处理的情况，不能导致诉讼时效中断。（五）撤诉后再起诉的次数无限制撤回起诉后当事人再起诉，一定程度上反映了法律对当事人处分权的尊重。一般来说，原告在被告实际答辩之前撤诉的，通常应当允许其就同一标的向同一被告再行起诉，原因是毕竟此时纠纷仍然存在，权利义务尚未明了。但同时存在下面的可能：即原告再起诉后再次撤诉，而第一次撤诉因性质同样只是原告对其诉讼权利的处分，所以日后原告还会就同一诉讼第三次起诉继而第三次撤诉若立法对此不明确加以限制，就会造成原告利用其处分权不断起诉撤诉，为原告滥用诉权提供合法的机会，使法院和被告都陷入巨大的痛苦之中。我国对撤诉后再起诉无任何限制，这无疑成为导致诉累和诉讼浪费的立法缺陷。四、借鉴国外撤诉制度之规定完善我国民事撤诉制度的几点建议撤诉作为具体体现当事人处分权的一项重要制度，法律对其规定的越是合理，越能保障当事人的权利，也越能体现诉讼公正。鉴于我国撤诉制度的立法缺陷与撤诉实践的混乱，完善我国的撤诉制度十分必要。国外关于民事撤诉制度的规定有以下特点：第一，撤诉制度是与当事人主义诉讼模式相对应的，充分尊重当事人在诉讼中的主导地位，尊重当事人对程序的自主选择权。第二，对撤诉制度的规定具体明确，从撤诉提出的时间、方式、效力等都有明确规定，这些规定对完善我国民事撤诉制度有借鉴意义。（一）弱化法院在撤诉问题上的裁量权，规定法院对当事人的申请只进行形式审查 根据目前我国民事诉讼法的规定，当事人申请撤诉是否准许由人民法院审查决定，同时又因为现行法律对撤诉条件的规定相当模糊，导致人民法院的自由裁量权很大。为此在民事诉讼中应当规定撤诉条件，凡符合撤诉条件的，法院就应当准许而不经裁判终止诉讼，这就是法院对撤诉的形式审查。理由如下：首先,法院对撤诉实质审查权的存在违反了诉讼公正的原理。为实现诉讼的公正,在诉讼程序中法官应保持中立性，而撤诉程序中法官实质否决权存在与诉讼公正这一原则明显不符。法院保持中立性是程序公正的最低限度要求,保留法院对撤诉实质审查权,实际上将法院置于国家利益保护者的角色,这必然有损法院中立性,发生角色错位。法的国家优位理念应当转变为法的社会优位理念，法院应代表法律的立场，在纠纷处理中处于超然地位。其次，法院对原告撤诉保留实质审查权与无诉即无审判的诉讼原理相悖。根据无诉即无审判，当事人行使撤诉权对诉讼程序的终结有决定作用，法院对撤诉申请否决意味着法院强行让当事人请求法院审判。从逻辑上讲，否决当事人的撤诉还意味着当事人如不起诉，法院既可依职权启动诉讼程序，或直接认定当事人不起诉违法。为此，应弱化法院在撤诉问题上的裁量权，取消法院的实质审查权，而仅保留其形式审查权。（二）赋予被告对原告的撤诉行为同意与否的权利虽然被告没有撤诉的权利，但撤诉与被告的利益密切相关，为保护被告的利益，实现双方当事人诉讼地位的平等，建议可把诉讼分成不同的阶段：在被告尚未实际答辩之前，因被告尚无多少诉讼之处，且事实尚未查清，故无须经过被告同意，法院可直接裁定；但若被告已进行了实际答辩，原告的撤诉就须征得被告的同意。首先，双方当事人平等的诉讼地位决定了其处分权也应是平等的，原告享有撤诉权，而被告却无没有相对应的权利，这是不公平的，同时也容易造成原告通过缺席来规避败诉的后果。其次，双方当事人都有追求胜诉判决的权利，在诉讼中，原告地位的确定只是一种主观推定的状态，并不表明原告必定享有其所主张的权利。若原告起诉不合法，其撤诉不仅可以逃避承担法律责任，还会使被告无法利用原有程序追求胜诉判决的权利。再次，既然被告已认真对待诉讼，只允许原告单方面撤诉之后溜走显示公平，而且被告为抗辩原告指控而参加诉讼，无论在财产上、时间上、还是在精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益，假如原告为避免败诉而缺席或申请撤诉得到法院单方面许可，那么被告的诉讼损失就无法弥补，其消极利益就无法得到有效保障，并且赋予被告同意权比单纯给予法院裁定权更为有利。首先，被告比法院更关心自己的切身利益，可做出符合切身利益的更正确的判断；其次，可以弱化法院在撤诉程序中无限制的自由裁量权，平衡当事人之间的权利义务；第三，为原告利用自己的撤诉权避免败诉的结果设置了屏障，避免原告滥用撤诉权。当然，被告行使这一权利也不是完全任意的，不同意必须是有理由的，当被告有效行使否决权后，法院应当继续审理，如果经过审理确认原告诉讼请求不成立，应当判决原告败诉，这样原告借撤诉来规避法律责任就成为不可能，而且被告的诉讼损失还可以得到弥补。 (三)撤回起诉的期间界限 我国现行民事诉讼法在撤诉的时间规定上，明确规定了在法院受理案件之后做出宣判之前这段时间，一旦一审判决宣告,当事人就不能再撤回起诉。其理由是,法院已做出判决,对双方争议已做出解决,如果允许撤诉,法院判决的稳定性和严肃性将受到威胁,并且耗费了当事人和法院的时间、精力、财力,造成了双方的诉累。就诉讼经济原则而言,这种观点有其合理之处,但是,把撤诉权的终止期限规定到何时更为妥当,既要保护撤诉权的行使,又不造成撤诉权的滥用,是值得研究的。撤诉权是当事人的处分权,贯穿于诉讼程序的始终,不能轻易剥夺。在权利的效力层次上看，只有法院的生效判决才能与之抗衡。不管诉讼进行到哪一阶段,只要程序没有结束,或者说判决、裁定没有发生法律效力,当事人就可以行使撤诉权。当前立法仅将当事人撤诉时间规定为宣判前，而在法院宣判至判决真正生效这段时间内，不允许当事人行使撤诉权，不符合公平原则。判决宣告并不等于生效,判决宣告对当事人并没有拘束力，如果原告在法院宣判后，但判决尚未生效前向法院申请撤诉，如果被告同意，对法院对双方当事人对社会都是好事。诉权保护既要支持当事人积极行使诉权的，也要尊重当事人消极行使处分权。因此，把“判决发生法律效力”作为撤回起诉的最后期限更为合理。把判决确定作为撤回起诉的最后时刻,就意味着法院宣告判决,除了一经宣告即发生法律效力的判决以外,在判决发生法律效力之前,原告可以撤回起诉,当事人上诉的,在法院做出二审判决前,也可以撤回起诉。（四）撤诉是否引起诉讼时效的中断 起诉是引起诉讼时效中断的法定情形之一，而起诉后又撤诉是否导致诉讼时效的中断，法律和司法解释没有明确规定。我个人认为从性质上讲，诉讼时效因主张权利或对方承认而中断，因此，撤诉作为放弃主张程序诉权的行为，不应当然引起诉讼时效中断；只有当撤诉的原因是对方以和解方式承认权利时，才能引起诉讼时效中断的效果。理由在于：一方面，司法实践中大量案件的撤诉都是在当事人双方达成和解协议之后做出的，而我国法律尚未赋予诉讼和解协议以强制执行力。为了鼓励当事人和解与撤诉，实行撤诉后诉讼时效重新计算的制度，有助于保障债权人在撤诉后实体权利不受损害，也有助于促使债务人诚实履行债务，避免其骗取和解与撤诉的不诚实行为。另一方面，司法实践中也存在不少当事人以“起诉撤诉起诉撤诉”的方式来一再中断时效的现象，同时考虑到我国的审理期限比诉讼时效期间短，诉讼时效自起诉之日起连续计算有利于鼓励当事人早期撤诉，避免撤诉造成对被告不公平的不利效果（比如当诉讼进行到一定程度时对方当事人已支付很大的诉讼成本，或者已有证据显示出对被告有利），而且主张时间连续计算不无道理。因此，区别对待撤诉对诉讼时效中断的影响，是在现行法律制度和职权主义撤诉控制模式所造成的两难境地中求取平衡。当然，要想在撤诉制度中平等保护双方当事人的程序权利，鼓励诚实信用的诉讼行为，依赖于另外两个制度的建立，一是撤诉受到对方当事人的制约或予以补偿，二是限制撤诉次数。（五）限制撤诉后再诉的次数民事撤诉是对起诉权的暂时处分，撤诉的直接法律后果是诉讼程序的终结，撤诉后能否再起诉呢？根据我国民事诉讼法及意见的规定，撤诉不涉及实体权利的消灭，撤诉后当事人以同一诉讼请求起诉的，人民法院予以受理。我认为，从撤诉虽然终结诉讼程序，但当事人的纠纷却不一定得到解决这个角度讲，允许当事人在撤诉后就同一纠纷再行起诉，是尊重当事人诉讼权利的体现。但是，我国民事诉讼法对撤诉后再起诉无任何法律上的限制，原告撤诉后，可以毫无限制的再行起诉，那么，原告可能恶意利用该权利起诉、撤诉、再起诉、再撤诉 。 如此反反复复，以达到损人利己之目的，为原告滥用诉权提供了机会；同时法院和被告进入到无穷无尽的诉讼当中，给法院和被告造成诉累；允许原告撤诉后可以反复起诉也破坏了程序的安定，浪费司法资源；另外，当事人撤回起诉的后果与民事诉讼的目的是相悖的，当民事纠纷发生被诉诸法院时，民事诉讼的宗旨和目的是依法解决纠纷，特别是案件事实明晰的情况下，做出判决似乎更有利于法律关系的稳定和社会的安定。而且，纵观世界各国，大多数国家在当事人起诉后再撤诉都会有所限制，如英国法律规定“被告实际答辩后的撤诉须经法院的许可，在给予许可时，主审法官一般作为条件要求允许原告就同一诉讼请求不再起诉”，日本法院对于一审撤诉的案件，当事人再行起诉，但对于终局判决确定后撤诉的，法院就禁止当事人再次起诉。综上，必须对撤诉后再起诉作相对的控制，我们可以尝试从以下几方面入手做出限制：首先，对于原告在被告提交答辩状之前撤诉的，允许原告就同一纠纷再次提起诉讼。其次，对于原告在被告提交答辩状之后，一审判决宣告前撤回诉讼的，允许原告撤 诉后就同一纠纷再次提起诉讼，但撤诉须征得被告的同意。再次，对于原告在一审判决宣告后，判决生效前提出撤回起诉的，撤诉须征得被告的同意，并不得就同一纠纷再次提起诉讼。 结语改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的不断发展与完善，我国的法制建设也在不断进步，与超职权主义相对应的民事撤诉制度将没有生存之地，随之而来的是与当事人主义相对立的民事撤诉模式，无论在法院职权的弱化上，还是在当事人诉讼地位平等上，抑或诉讼时间次数地位等方面都将得到极大概改善。然而，这些目标不可能在短期内完全得到实现。我们应该把这些规则全面准确的阐述出来，研究分析确立这些规则的可行性和困难，并为其确立提出合理建议，以期通过立法来是这些规则得以确立，而这一切也将有利于中国的司法改革，使中国的法制更加人性化、合理化，以有利于我国社会主义和谐社会的构