我国法院调解制度的改革与探索

鲁东大学学士学位论文我国法院调解制度的改革与探索付军（政法学院，法学专业，2004级1班， 041210010）摘要：我国法院调解制度由于旧有观念的单向倾斜，导致其立法上程序设计的简约化，制度领域的模糊，并进而引发了其司法实践中的种种缺陷。我国法院调解制度存在的弊端主要包括：调审合一的制度设计使法官角色定位出现偏差，从而使调解容易违反当事人的意愿而丧失调解的特质；法院调解制度中的一些原则设置不尽合理；调解书这一法律文书的效力没有得到应有的强化等。对此，可以采取如下对策予以解决：实行调审分立的模式；废除调解制度中查明事实、分清是非原则，增强保密原则，明确合法原则的内容；赋予调解书应有的法律效力，使其摆脱效力的不确定性等。关键词：调解制度；改革；调审分立；完善Reforming and Exploration of Chinese Court Mediation SystemFu Jun(Institute of Politics and Law，Law, Class1 Glade2004 ，041210010 )Abstract: Because of the traditional unilateral value orientation, Chinese current court mediation system shows a character of procedure simplification，and obscurity of system domain，which incurs a series of defaults in judicatory practice. Chinese court mediation system deficiencies mainly in the following areas：mediation and review of the system design makes the role of judges wrong，so that mediation will lose its character because of easy to violate the will of the parties. Court mediation system of some of the principles is not reasonable; mediation as a legal instrument on the effectiveness did not receive due to strengthen. Therefore, we can take the following measures to address: establish a distinguishing from litigation system; abolishes the contents of find out the facts and distinguish between right and wrong principle, enhance privacy principle and clear legal principle in the mediation system; giving the instruments of mediation legal effect which it should be given, enables it to get rid of the potency the uncertainty and so on.Key Words: mediation system；reforming；distinguishing from litigation；consummation引 言在市场经济体制下，被国外誉为：“东方经验”的法院调解制度，面临着新的社会条件和思想观念的挑战。新的形势下，我国现行法院调解制度的负面效应已逐步显现。调解制度必须加以改革和完善，以推动我国民事审判方式改革的深入发展。因此，本文首先从什么是我国法院调解制度出发，简介其立法价值，分析其存在的弊端，借鉴国外先进制度，最后提出调审分立的构想，以期进一步完善我国法院调解制度。一、法院调解的内涵及特征追寻我国法院调解制度的价值观念，我们的思维应伸向中国传统的诉讼价值观念体系。传统的儒家文化渗透于中国辛亥革命以前几千年的社会知识、经验和价值结构之中。这种以“仁”、“礼”为伦理基础的文化取“中庸之道”，师法自然，追求“天人合一”的一种贯彻天地的和谐。在这种理想的支配下，个人的权利、利益要求被视为对秩序与和谐的背叛，“无讼是求”乃形成秩序的根本。儒家文化陶冶之下的社会主流意识是社会整体的安全、稳定和利益获得，个人的私利、私欲则长期被忽视。在这种传统的价值观念中所形成的法律和诉讼制度的安排不是为了满足私利提供合法的渠道，恰恰是要尽其所能抑制人们的私欲，最终达到民不争讼的目的。因此，在古代中国人们形成“厌讼”、“耻讼”的心理态度。对诉讼的厌弃和排斥，使“调处”在中国古代成为解决纠纷的最佳选择。有学者指出，“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处是实现无讼息讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，且形成了整套的制度是世界法制史上少有的。”张晋藩.中国法律传统与近代转型M.北京：法律出版社,1997.4.28.柴发邦.民事诉讼法学新编M.北京：法律出版社,1992.246.刘家兴.新中国民事程序理论与适用M.北京：中国检察出版社,1997.82.李浩.民事审判中的调审分离J.法学研究,1996(4):14.梁治平.寻求自然秩序的和谐M.北京：法律出版社.203.邵武俊.民事诉讼法院调解原则的再认识J.政法论坛,2000(1)：52.李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革J.南京大学学报(社科版)，2002(4):19.高洪宾.民事调解的理论与实务研究M.北京：人民法院出版社，2006.118.白绿弦.我国民事诉讼制度改革与比较民诉法研究谈比较民诉法研究体会J.法学评论,1999(5):72.胡家强.我国法院调解制度改革刍议J.律师沙龙,2003(5):57.参考文献:1常怡民事诉讼法学M北京：中国政法大学出版社，2005.2江伟民事诉讼法M北京：高等教育出版社，2004.3张晋藩.中国法律传统与近代转型M.北京：法律出版社,1997.4梁治平.寻求自然秩序的和谐M.北京：法律出版社，2004.5郭明瑞.民法M.北京：高等教育出版社，2003.谢 辞论文得以完成，要感谢的人实在太多了，首先要感谢周洪江老师，因为论文是在周老师的悉心指导下完成的。周老师渊博的专业知识，严谨的治学态度，精益求精的工作作风，诲人不倦的高尚师德，严以律己、宽以待人的崇高风范，朴实无华、平易近人的人格魅力对我影响深远。周老师指引我的论文的写作的方向和架构，并对本论文初稿进行逐字批阅，指正出其中误谬之处，使我有了思考的方向，他的循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪，他的严谨细致、一丝不苟的作风，将一直是我工作、学习中的榜样。周老师要指导很多同学的论文，加上本来就有的教学任务，工作量之大可想而知，但在一次次的回稿中，精确到每一个字的批改给了我深刻的印象，使我在论文之外明白了做学问所应有的态度。论文的顺利完成，也离不开其它各位老师、同学和朋友的关心和帮助。在整个的论文写作中，各位老师、同学和朋友积极的帮助我查资料和提供有利于论文写作的建议和意见，在他们的帮助下，论文得以不断的完善，最终帮助我完整的写完了整个论文。 早在20世纪40年代的抗战时期，在革命根据地普遍受到欢迎与赞扬的、以调解为内核的“马锡五审判方式”便是这种以说服教育为解决纠纷的制度的体现。新中国建立以后，法院调解制度正式确立并得到发展；1958年提出了民事审判工作的基本方针，即“依靠群众、调解为主、就地解决”；1982年民事诉讼法将“调解为主”的提法改为“着重调解”；1991年，民事诉讼法将“着重调解”改为“根据合法自愿的原则进行调解”。法院调解制度一直是我国民事司法的一个极为重要的纠纷解决方式。法院调解亦称诉讼调解，是指民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的实体权利、义务进行了协商，达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。据此定义，我们可以看出法院调解的两方面含义：1、是指审判人员在审判过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的思想进行疏导工作；2、是指审判人员引导双方当事人进行平等协商最终达成一致协议终结诉讼的活动。从上述含义中，我们可以对法院调解制度的性质作如下理解：1、法院调解是在法院受理案件之后判决做出之前进行的一项活动；2、审判人员在调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人民法院行使审判权的一种具体体现；3、调解协议必须经过人民法院审查并确认才能发生法律效力。从这三点理解我们可以看到法院调解实际上是法院的一种职权行为即在当事人自愿基础上的职权行为，法院调解是人民法院的一种审判活动，具有审理的性质。被称为“东方经验”的法院调解制度在妥善化解矛盾，维护社会安定，保护公民、法人的合法权益方面发挥了重要的作用，尤其是在法律制度和民事审判机制不健全，法律控制手段极为薄弱的历史背景下，法院调解有效的弥补了这一缺陷，并很好的适应了形势发展的需要。因此，改革开放前的审判实践中，法院调解成为法院解决民事纠纷的主要方式，在相当长的一段时间内，受到各级领导和人民群众的一致赞誉。法院调解被强调到如此重要的地位，实际上是与改革开放前中国社会条件相适应的。当时的社会条件决定了调解方式处理民事纠纷要优于判决方式。二、我国法院调解的不足改革开放以后，我国社会生活的各个方面均发生了深刻变化，支持调解的社会条件也发生了巨大变化。随着中国社会对法治建设、司法改革和诉讼维权的呼声渐高，以及司法实践中种种问题的渐露，法院调解制度的弊端和不足受到了空前的关注。（一）调解程序与审判程序不分所形成的矛盾 我国目前实行的是调审不分的审判模式，将调解和判决结合在同一诉讼程序中。这种结合是想“通过法院调解既可以获得与判决相同或相似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性” 。但调解与审判是性质完全不同的纠纷解决方式，调解有当事人合意起决定作用，以自愿为基础；审判却取决于法官的“决定性”，以强制为特征。因此，调审结合的调解模式在现实中往往造成两者价值选择的矛盾与冲突，引起调解功能的扩张和判决功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥，审判权介入调解会影响当事人自由合意的形式，造成“合意的贫困化”。（二）作为调解者的法官与作为审判者的法官之间主体身份上的矛盾由于双重身份的存在，法官既是调解者又是诉讼的指挥者和案件的裁决者。这使得在调审结合的审判模式中法官要想始终正确把握自己的身份相当困难，为了使固执于自己主张的当事人做出妥协，法官往往会有意无意的从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制又会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化，使得当事人的合法权利不到切实保障。（三）庭前调解违反法定程序，与立法及有关规定相矛盾根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第91条的规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确，事实清楚，在征得当事人双方同意后可以进行调解。”民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”根据上述规定，调解的前提是事实清楚，是非分明。但是未经法院审理，当事人未完全行使诉权，法院即在庭前进行调解，当事人可能连调解依据的事实和证据都不清楚，仅凭法院自审自查，显然是违反法定程序，损害当事人诉权的。（四）调解时限法律没有明确的决定民事诉讼法对调解的时限仅规定“调解不成的及时判决”，但未规定具体期限，经验是当事人已经就其某一事实明确表示不能接受调解而法院仅以调解没有期限的规定而拖延，使得当事人因身心疲劳不得不接受调解的结果，违背当事人的意愿，使得这一规定形同虚设。（五）当事人的反悔权与现代契约精神的矛盾我国民事诉讼法规定：调解书在双方签收后具有法律效力。这说明调解书签收与否是调解书生效与否的标志。签收之前，一方当事人反悔的，调解书不发生法律效力。当事人拒绝签收的，视为调解不成立。设立这种制度，从表面看，似乎赋予当事人更多地诉讼权利，给予其反悔权，让他有机会考虑以弥补其上诉权的丧失，而事实上，则是对当事人处分权的放纵。这种制度滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时助长了毁约的风气，违背了诉讼效率和效益的原则，同时这种制度设计也违反了民法通则和合同法的有关规定，也不符合现代契约的精神。三、完善我国法院调解制度应该注意的几个问题我国民事审判制度存在种种弊端，然而我们不能因现有调解制度的诸多不足而“因噎废食”，而应总结教训，立足国情，借鉴国外的优秀经验，完善法院的调解制度。在完善法院的调解制度方面应该认识到以下问题。（一）自愿原则的曲解和偏见我国民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则”该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础，使该原则成为调解制度的核心原则。那么什么是自愿原则？其内涵是什么？民事诉讼法及以往的司法解释均未做出规定，所以在实践中提出两种倾向。一是过分强调当事人的意思表示，只要当事人未明确提出调解的申请，就视为不愿意调解，也就不进入调解程序。二是职权主义色彩太浓，不管当事人是否提出申请或是否同意调解，均依职权启动调解程序，甚至有“强行调解”、“诱导调解”或“久调不决”的现象，违背了民事诉讼法规定的自愿原则，应该说上述倾向都是对自愿原则的曲解。自愿性的内涵应包括两层含义：其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意调解方式解决争议，调解程序才得以启动。整个调解过程中，自愿性始终伴随当事人，一旦不再自愿，当事人可随时退出调解；二是是否达成何种内容调解协议上的自愿性。即使调解人提出的调解方案安全、正确、合法，也不能强制当事人接受，任何调解协议的达成均需得到双方当事人的认同。（二）诉讼目的与诉讼效率的背离诉讼目的是指国家基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的通过民事诉讼活动所期望达到的理想结果。民事诉讼目的是诉讼主体的一种主观追求，应以解决纠纷，维护和实现当事人合法权益为目的。“一步到庭”和“当庭判决”要考虑诉讼成本与诉讼目的的问题，不能片面追求诉讼的效益，而忽视了诉讼目的。有的案件本来可以通过庭前调解解决，而片面强调“程序公正”，机械的操作程序，错过了调解时机。通过开庭调查辩论之后，双方对立情绪加剧，难以再协调，只得做出判决，一方或双方不服，又提起上诉。（三）事实清楚，分清是非原则的矛盾民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”这一原则的制定是基于实事求是的哲学基础，是“以事实为基础，以法律为准绳”的司法基本原则的体现。但是把它放在民事调解工作中，就很明显的看出存在着三个矛盾：1、查清事实与调解贯彻始终的矛盾。这意味着从当事人 起诉，人民法院受理后，经当事人同意都可以进行调解 ，在这个时候调解又怎么能做到“事实清楚，是非分明”呢？2、法律事实与客观事实的矛盾。民事诉讼法第85条所指的事实清楚，究竟是指客观事实，还是法律事实，并不明确，也确实难以明确。长期以来，我国的司法者怀有浓厚的“事实情结”，然而“追求客观事实是民事诉讼的一种观念，但民事诉讼并不是哲学。”法院的判决只能是根据当事人主张的事实和提供的证据作出形式真实的形式。这里的“事实”是一种用证据证明的法律事实，而不是案件本身的客观事实。3、裁判与调解的矛盾。民事诉讼法第85条关于“事实清楚，是非分明”的规定明显将法院裁判的标准与调解的标准混同，将法院的审判权与当事人的处分权的混同，法官查不查事实，分不分责任，并不是调解的要求，而是裁判的要求。调解时，当事人未必愿意把所有的事情都弄清楚，一是为了继续合作，二是保护自己商业或个人生活中的秘密。可见把裁判标准来衡量调解既不科学，又不现实。四、完善我国法院调解制度的措施（一）设立庭前调解制度，建立调审法官分离制庭前调解制度，是指在庭前准备程序中，由不参与庭审的助审法官根据当事人的自愿，在经过双方当事人相互交换证据后，主持并引导双方当事人达成协议，并由法院签发“民事调解书”，确认其法律效力并赋予其强制执行力。这种调解方式的优势在于：（1）是在气氛相对宽松的环境下进行的，双方的矛盾纷争容易化解，合意容易形成；（2）这种调解是在证据交换后，案件的基本事实得到框架式认定的基础上进行的，可确保和解协议的内容不违反现行的法律规定；（3）由于主持并引导双方当事人达成和解协议的法官不参与庭审，可避免审判的可利用性和调解功能的发挥；（4）适用庭前调解，既可使案件及时分流，减轻庭审压力，节约法院诉讼成本，又可化解社会矛盾，增强人民内部团结。设置庭前调解制度并不是要取消庭前调解制度，而是要对目前庭前调解制度的欠缺进行改革。实行调审法官分离制度，是参与庭审的法官不介入调解，介入调解的主审法官不参与庭审，经庭前调解未达成和解协议的案件，要及时交于庭审法官进行开庭审理；经庭审双方均有意和解的案件，要尊重当事人的意愿及时交于助审法官组织双方当事人进行和解。助审法官与主法官互不沟通信息，互不介绍工作进展状况，案卷的相互转移只涉及证据材料，不包括组织和解记录和庭审笔录。庭前调解制度和调审法官分离制度的现实依据，源于我国目前法院正在进行的主审法官制、民事大案制和庭前准备制等民事审判方式的改革，而且随着我国民事审判方式改革的不断深入和完善，庭前调解制度和调解法官分离制度愈将得到全面贯彻实施。当然，庭前调解也不是每一个民事案件的必经程序，对于那些依非讼程序审理的案件，性质上不宜适用调解的案件，则不应适用。（二）取消法院调解必须遵循查清事实，分清是非的原则“事实清楚，分清是非”是做出公正判决的前提，而不应作为法院调解的前置条件。（1）调解和判决是法院审结民事案件的两种基本方式。调解是以权利人放弃部分权利来实现的。如果经过了庭审调查甚至法庭辩论，事实已经查清，责任划分已经明确，那么就应该及时适用实体法确定当事人的权利、义务和责任，做出保护合法权益、制裁违法行为的公正判决，而不需要再费周折，费时调解，使权利人委曲求全，放弃部分权利。（2）司法审判追求的是高效和公正，而查清事实、分清是非往往要经过多次庭审、反复辩论才能完成，照此计算，调解所花诉讼成本要大于判决，调解便丧失存在的必要，诉讼效益化也将成为一句空话。（3）查清事实，分清是非后，更难以调解成功。当事人是他们利益的最佳判断者，追求合法利益的最大化是他们提起诉讼的终极目标。如果事实已经查清，责任划分已经明确，权利人便会预知法院判决结果，并以此作为参照物来衡量调解方案对其权利的保护程度。届时，权利人基于已经付出的诉讼成本考虑，调解很难成功。（三）把“由法院主持调解”改为“由法院组织当事人进行诉讼和解”从民事诉讼法第86条“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭”的规定，可以概括出“由法院主持进行调解”的关键词。“由法院进行调解”和“由法院组织当事人进行诉讼和解”，虽然都是指在诉讼中法院对双方当事人达成合意的一种确认，但是由于“主持”与“组织”，“调解”与“和解”的提法上有差异，却反映出不同的取向。“由法院主持进行调解”强调的是在诉讼过程中，由有指挥权的法官主持调解，拟定调解方案，并对当事人进行劝告，体现的是法官为中心法官职权调解为取向的法院干预性调解；而“由法官组织当事人进行诉讼和解”强调的是在诉讼过程中由有权介入的法官组织双方当事人自主协商，法官仅对和解协议的内容和合意的取得方式进行合法性审查，体现的是以当事人为中心，当事人自由处分民事实体权利和民事诉讼权利为取向的自律型和解。“由法官组织当事人进行诉讼和解”利于贯彻执行民事诉讼法第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，保证当事人自由处分与国家干预相结合的法院调解原则的实现。（四）增设调解时限条款，修改调解协议生效条件，增加对恶意调解实行强制措施条款民事诉讼法第89条第3款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”和第91条“调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”的规定，是造成目前法院大量积案的主要原因之一。由于法律要求在查清事实、分清是非的基础上进行调解，因此，双方当事人须在大是大非和旁枝末节的问题上反复纠缠和多次辩论。然而受审判辩论余波的影响，当庭达成协议的极少，而后便是多次的调解。经过法官和双方当事人多次努力，已达成部分合意基本框架的调解，难以让三方割舍，但又难以达成最终和解，不但造成无效劳动的后果，而且也使案件超审限严重。从当事人的角度分度，造成案件久调不决的原因，一是因为双方对调解方案的分歧过大，的确难以达成谅解，但这种情况极为少见。因为，经过一两次调解，法官便会发现这种分歧并以分歧过大而终止调解。这种未能达成合意的调解，无可厚非，并不会影响审限。二是一方当事人根本没有调解的诚意，只是为了拖延时间，转移财产，逃避债务而进行的恶意调解。对这种恶意调解，由于难以查实，又无法律规定，法院对其无可奈何。对此，我认为民事诉讼法应增加对恶意调解实行强制措施条款，规定：“庭前调解和庭审后调解的期限均不超过30天，因特殊事由需要延长期限的，由一方或双方提出申请，可延长15天：期满仍未达成和解的，视为恶意调解，妨害民事诉讼，对此，人民法院可以视其情节对其或代理人处以1000元以下的罚款、15日以下拘留”。为了防止恶意调解的发生和保持司法统一及其严肃性，应当对调解协议生效条件及时间条款做出一些修改，避免从调解协议签字或盖章时起至双方当事人签收调解书时止，这段时间的调解协议效力待定状态，避免先签收一方由于不知道后签收一方的签收时间，造成对执行依据审查的麻烦。删除调解书送达前允许反悔权，更能防止恶意调解，维护司法的严肃性，利于避免草率调解、不负责任的调节。（五）界定调解的适用范围，对法院调解实行审权限制，维护法院判决的权威我国目前无法院调解审级限制，只要当事人自愿，无论一审、二审还是再审，都可以进行调解。这种审级不分的任意性调解，从表面上看是对当事人诉权的保护，实质上是放纵了当事人对诉讼权利的滥用，滥用的结果，一是推翻了一审或二审的判决损害了法院判决的权威性；二是弱化了上级法院对下级法院的检察监督权，有悖于设立第二审程序和再审监督程序的宗旨；三是造成了诉讼成本的增加，不利于充分保护当事人的合法民事权益。无论一审、二审