特殊防卫若干问题探讨

鲁东大学学士学位论文特殊防卫若干问题探讨孟力（政法学院，法学，2004级2班，041210090）摘要：针对司法实践中对防卫过当的把握过于严苛，致使公民在同犯罪作斗争的过程中畏首畏尾、瞻前顾后的现实情况，为了鼓励公民同严重的暴力犯罪分子作斗争，更好地保护公民的人身权利，同时便于司法实践，我国1997年刑法第20条第3款规定了特殊防卫制度。由于对该款规定理解的不同，该制度在设立之初即引起广大学者的争议，褒扬者有之，主张废除者亦有之。争议的问题主要是：一是特殊防卫的称谓问题。二是特殊防卫的存废问题。三是特殊防卫在司法实践中遇到的诸多问题，如行凶、暴力犯罪、其他严重犯罪等的理解，举证责任的承担等。本文通过对刑法第20条第3款规定中存在的争议问题进行分析研究，对理论界中存在的对该款规定的各种纷争问题提出了自己的看法。关键词：特殊防卫；主体；权限；举证责任Research on Certain Questions of Special DefenseMeng Li( Institute of Politics and Law , Law ,Grade 2004 Class 2 , 041210090 )Abstract: Against the realistic situation that it is too strict in judicial practice to recognize justifiable defense , to encourage citizens to fight with serious violent criminals , to protect citizens personal rights better , and to facilitate judicial practice , the 20th article 3rd section of “criminal law” promulgated in 1997 establishes special defense system . Because of the difference understanding on this section , special defense system caused a controversy at the beginning . The main controversial issues are what the exact name of special defense , whether special defense system should be saved or abolished , and those questions faced in judicial practice . This article analyzes and studies several controversial questions about 20th article 3rd section , and then gives opinions in those questions .Key words: special defense; main body; jurisdiction; the burden of proof引言我国刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪分子，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这标志着我国刑法中特殊防卫制度的设立。特殊防卫制度在鼓励公民同犯罪作斗争、打击犯罪方面起到了良好的效果，但由于学者对刑法第20条第3款理解的不同，加之该款个别术语的涵义模糊不清，该条款一时间备受争议，褒贬不一，甚至有学者主张废除之。本文主要针对这些争议问题进行分析研究，并提出自己的一点看法。一、特殊防卫一般理论（一）特殊防卫之称谓1997年刑法典通过以后，学者们对于刑法第20条第3款规定的称谓五花八门，归纳起来看，有的学者称之为“无过当防卫”；陈兴良.刑法适用总论(上卷)M.北京：法律出版社，1999.有的称之为“无度的防卫”或“无限度正当防卫”；王作富.中国刑法的修改与补充M.北京:中国检察出版社,1997.有的称之为“预防性正当防卫”；赵秉志,肖中华.适应市场经济完善刑事立法J.政治与法律，1997(1).有的称之为“无限防卫权”；赵秉志,赫兴旺.论刑法典总则的改革和发展J.中国法学，1997(2).还有的称之为“特殊防卫权”或“特别防卫权”。高铭暄,马克昌.刑法学(上编)M.北京:中国法制出版社,1999；王作富,阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定研究J.刑法问题与争鸣，2000(2)；高西江.中华人民共和国刑法的修订与适用M.北京:中国方正出版社,1997；段立文.对我国传统正当防卫观的反思J.法律科学，1998(1).从理论研究的进程上来看，修订后的刑法刚通过的时候，许多学者称之为“无限防卫权”，而目前，大多数学者倾向于把这一款的规定称为“特殊防卫权”。我赞同“特殊防卫权”的称谓。因为，就“无限防卫权”来说，这一称谓存在着严重的弊端。“无限”既可以理解为没有限制，也可以理解为没有必要限度，容易产生歧义。如果理解为前者，是十分危险的，因为这势必混淆了我国刑法第20条第3款的规定与毫无任何限制的无限防卫权的界限，这种理解潜藏着在防卫过程中催化新的不法的严重危险。如果理解为没有必要限度，则这种称谓与“无过当防卫”或“无限度正当防卫”就是一个含义了。但是，这种称谓仅仅看到了我国刑法第20条第3款规定特点的一个方面，即第1款规定的正当防卫的成立要求防卫的限度条件，而第3款的规定则不要求必要限度条件。但是，除了这一点区别外，并不是说在二者之间就不存在其他区别了，除此之外，二者之间还存在着其他重大的区别，因此，抓住一点而不及其余的“无过当防卫”或“无限度正当防卫”都是有缺陷的。至于“预防性正当防卫”的称谓是否恰当，由于正当防卫制度设立的目的是制止违法犯罪行为从而有效地保障合法权益，而这一点恰是预防违法犯罪的题中应有之义，既然这两款的规定都蕴含着预防之意，那么，“预防性正当防卫”的缺陷就显现出来，即这一称谓也难以体现刑法第20条第1款和第3款之间的区别。相比较而言，“特殊防卫”比较贴切：首先，它表明了与一般防卫（正当防卫）是有区别的（无论是适用的对象，还是防卫的时间、防卫的限度，都与一般防卫不同）；其次，特殊防卫并不是没有限度的，而“无过当防卫”或“无限度正当防卫”给人感觉是没有任何限制的，容易在实践中引起歧义。所以特殊防卫得到了绝大多数学者的认同。（二）特殊防卫制度设立的原因修订后的刑法之所以设立特殊防卫制度，与我国司法机关曾经在正当防卫限度掌握上的偏差有关。我国1979年刑法第17条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。该规定在立法上是没有问题的，但从1979年刑法实施以来司法实践的实际情形来看，司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严，其结果是：本来应当作为正当防卫来处理的案件，作为防卫过当处理追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；本来应当作为防卫过当处理的案件，作为一般犯罪处理未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种种，都极大的挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性。与此形成鲜明对比的是，社会治安混乱，为非作歹者日益增多，人民群众生活没有安全感，在这种情况下，急迫地需要严厉打击破坏社会治安的严重刑事犯罪分子的同时，大力宣传正当防卫，使之成为人民群众自觉地与不法侵害作斗争的法律武器。因此，刑法修订时设立了特殊防卫制度。（三）特殊防卫的构成要件关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。第二种观点认为，特殊防卫的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。笔者认为，第一种观点注意到了特殊防卫成立的前提条件，把握住了特殊防卫的最主要特征防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这种观点也存在一些不足：首先它忽视特殊防卫的主观条件，即防卫人必须具有保护其本人或他人的人身安全的主观意图；其次它忽略了特殊防卫的时间条件，即防卫的前提必须是正在进行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，当然也不是已经结束或者尚未发生的犯罪；再次它没有明确特殊防卫的对象，特殊防卫只能针对不法侵害者本人实施；第二种观点注意到了对特殊防卫在防卫时间和防卫对象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20条第3款的立法精神，但尚不够全面。该观点最大的缺陷在于它仅仅从客观方面考察了特殊防卫的构成，却忽略了特殊防卫的主观要件，违背了主客观相一致的原则。相比较而言，第三种观点对特殊防卫成立条件的认识比较全面，也比较具体。既谈到了特殊防卫与一般防卫成立的相同条件，同时也突出特殊防卫自身所具有的特点，较好地反映了特殊防卫的立法精神。（四）对特殊防卫的评价毫无疑问，刑法第20条第3款特殊防卫的规定，扩张了正当防卫的范围，赋予了防卫人以更大、更充分的防卫权。王作富,阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定的研究J.中国法学,1998(5).对特殊防卫的意义，理论界有截然不同的评价。肯定说认为，“这一补充规定，加大了对暴力侵害行为进行正当防卫的力度，使公民在受到正在进行的暴力犯罪的侵害时，能够站出来进行英勇的还击，不至于因过多地考虑过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪，从而将有利于在司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。这一规定是我国刑法关于正当防卫规定的重大突破”。敬大力.刑法修订要论M.北京:法律出版社,1997.原全国人大常委会副委员长王汉斌在1997年3月6日第八届全国人大第五次会议上的说明，解释了特殊防卫的指导思想：由于过去的刑法（1979年刑法）“对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题为了保护受害人的利益，鼓励见义勇为”，草案中增加规定了特殊防卫。敬大力.刑法修订要论M.北京:法律出版社,1997.因此，规定特殊防卫，对于鼓励公民勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保护自身的合法权益，维护社会治安，都具有重要意义。刑法规定特殊防卫是完全必要的。祝铭山.中国刑法教程M.北京:中国政法大学出版社,1998;王作富,阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定的研究J.中国法学,1998(5).否定说对特殊防卫的设立提出质疑。有学者认为，特殊防卫首先会引起国家责任的不恰当转嫁，从而有破坏法治的危险。其次，特殊防卫在法律上的确立，可能导致冤冤相报，有可能诱发更为严重的暴力犯罪。再则，特殊防卫的确立，违背了人道主义原则。不仅无助于刑法人权保障机能的加深，反而在很大程度上动摇乃至削弱了人权保障的根基公正和人道，是1997年修订刑法的一大缺憾。田宏杰.防卫权及其限度评关于正当防卫的修订A.陈兴良.刑事法评论(第2卷)C.北京:中国政法大学出版社,1998.针对否定说的质疑，肯定说针锋相对认为，否定说质疑的理由“存在着过苛之处和假想成分。”认为立法初衷的合理性是毋庸置疑的，特殊防卫考虑了利益均衡的法律原则，简单的批评立法并非务实和合理的态度。周光权.论特殊防卫权A.张仲芳.刑事司法指南(总第22集)C.北京:法律出版社,2005. 可见，两种观点仍呈尖锐对立之态势。二、特殊防卫认定中的争议法律术语问题（一）对刑法第20条第3款“行凶”的理解严格地说，“行凶”并不是一个严格的法律术语，其含义十分宽泛难以确定，将行凶引入这一规定，确实存在一定的问题，致使在新刑法刚通过不久我国刑法学界对此规定指责声一片。因此，在对特殊防卫问题开展应用型研究时，普遍的共识是应该对这一款的规定从严解释。关于“行凶”如何理解，大致有两种不同的表述，其一认为，所谓行凶，是指使用凶器暴力行凶。陈兴良.刑法适用总论(上卷)M.北京:法律出版社,1999.其二认为，所谓行凶，是指严重的行凶，即可能造成防卫人重伤或者死亡的行为。高铭暄,马克昌.刑法学(上编)M.北京:中国法制出版社,1999.第一种观点突出了行凶的手段，即使用凶器，但强调行凶必须使用凶器是不太恰当的。因为，何谓凶器，含义同行凶一样模糊不清。因此，使用凶器暴力行凶这一界定并没有告诉我们一个较为切实的判断标准。第二种观点将是否为“行凶”的标准放在行为的可能后果方面，认为是否为行凶关键要考察该种行为是否能够造成防卫人重伤或死亡，与第一种观点相比，这种观点为我们提供了一个较为切实的标准，所以，我赞同这一界定。（二）对刑法第20条第3款列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”范围的理解有学者认为，此处所说“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四种形式的犯罪手段，而不是指具体的罪名。根据这一理解，这里的杀人不仅指故意杀人罪，而且包括刑法中所规定的以转化形式存在的杀人行为；所谓的强奸，不仅指强奸罪，而且也指奸淫幼女罪以及刑法第241条第2款规定的以强奸罪定罪的情况；所谓抢劫，不仅指抢劫罪，而且也指转化的抢劫罪以及抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等；所谓绑架，不仅指绑架罪，而且也包括以绑架为手段的犯罪。王作富,阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定研究J.刑法问题与争鸣，2000(2). 也有学者认为，将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为，其一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段，而抢劫、强奸都是一种危害行为；不同层次上的范畴并列在一起，在逻辑上有难以说通之处。其二，将“杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段，易造成认识混乱，不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准。赵秉志.刑法学总论M.北京:群众出版社,2000.我赞成后一种主张，并且这里所说的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，应该是指严重危及被害人人身安全的暴力杀人、暴力抢劫、暴力强奸、暴力绑架，这是由这一规定中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”与“严重危及人身安全的暴力犯罪”之间的逻辑关系所决定的。（三）关于刑法第20条第3款“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解如何理解“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，理论界普遍认为理论上应作严格的限制。有观点认为，“严重危及人身安全的暴力犯罪”必须具备三个条件：第一，这类犯罪具有暴力性；第二，其暴力程度与杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪的强度大致相当；第三，其犯罪的紧迫程度已经严重危及人身安全。彭卫东.正当防卫论M.武汉:武汉大学出版社,2001.即根据案件的具体情况，暴力行为会造成被害人重伤或者死亡的严重后果，或者暴力达到足以使被害人重伤或者死亡的程度即可视为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。刘志伟.可特殊防卫之犯罪范围的司法认定J.山东公安专科学校学报,2000(6).有论者还进一步指出，虽然“人身安全”范围较广，但在加上“严重”这一限定语后，则“危及人身安全的暴力犯罪”，实际上已不应包括那些危及住宅权、隐私权、名誉权的暴力侵害（主要是非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侮辱罪等）。因为，从这些犯罪的法定刑和实际危害来看，它们是无法容纳在“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范畴之内的。我认为，对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”作严格限制是合适的。基于特殊防卫的目的性，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不仅是暴力犯罪，而且必须达到了“严重危及人身安全”的程度，即有可能造成被害人重伤、死亡的暴力犯罪，用暴力的方法侮辱他人、用暴力的方法干涉婚姻自由，一般不会造成重伤、死亡的后果，不宜采取特殊防卫的方法防卫。三、特殊防卫的主体问题就一般意义而言，防卫的主体有两类，一类是直接受到不法侵害的受害人，此可谓自我防卫；另一类是未直接受到侵害的第三人，称为他人防卫。特殊防卫是否仅限于自我防卫，理论上认识不一，有观点认为，特殊防卫的目的，必须是为了制止严重的不法暴力侵害，保护自身的人身安全，如果是为了保护他人的人身安全，挺身而出制止不法侵害的，则应按正当防卫办理。祝铭山.中国刑法教程M.北京:中国政法大学出版社,1998.也就是说，特殊防卫的主体只能是受害人自己。但理论上一般认为，现行刑法特殊防卫权主体并没有限制，既可以是受到侵害的受害人，也可以是挺身而出的第三人。也有观点从质疑的角度，认为刑法将特殊防卫的主体界定为公民有失偏颇。从刑法公正角度考虑，应将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围之内。韩轶.特殊防卫权主体之审视J.法商研究,2002(1).此外，也有学者认为没有必要对特殊防卫的主体作限制。我赞同最后一种主张。因为，现代刑法中正当防卫发展的一个重要特征，就是防卫主体范围的不断扩大。从最初局限于自我防卫，后来逐渐扩大到与受害人有密切关系的人（如亲属），最后他人防卫发展到所有需要防卫的场合。美乔治P弗莱彻,蔡爱惠等译.刑法的基本概念M.北京：中国政法大学出版社，2004.参考文献1高铭暄.刑法专论M.北京：高等教育出版社，2002.2孙国祥.刑法基本问题M.北京:法律出版社,2007.3陈兴良.刑法适用总论(上卷)M.北京:法律出版社,1999.4陈兴良.正当防卫论M.北京:中国人民大学出版社,2006.5 王作富,阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定的研究J.中国法学,1998(5).6 祝铭山.中国刑法教程M.北京:中国政法大学出版社,1998.7 王作富,阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定研究C.刑法问题与争鸣，2000(2).8 赵秉志.刑法学总论M.北京:群众出版社,2000.9 高铭暄,马克昌.刑法学（上编）M.北京:中国法制出版社,1999.10 周光权.论特殊防卫权A.张仲芳.刑事司法指南（总第22集）C.北京：法律出版社，2005. 谢辞四年的学习生活已如白驹过隙、匆匆而逝,在慨叹岁月流逝的同时，思绪也随着春天的暖风飘荡，能够留在岁月中的那些记忆片断和感悟也就成为生活过、奋斗过的痕迹，我可以很自豪地对自己说，我没有虚度光阴。在这四年时间里，我成长、成熟、实现了自己的许多梦想。我感谢鲁大给予的优良学习环境，更深深感谢各位老师四年来对我在学术上和做人上的谆谆教诲，你们的关心、呵护我永远铭记在心，将会继续勤奋努力、不断进取来回报这份师生情谊。感谢导师王桂凯给予我学业上的指导；导师自始至终十分关注我论文的写作，在论文的构思和写作过程中，对我进行悉心的指导，给了我莫大的帮助。定稿之后，更是不辞辛劳，对论文逐字逐句地进行审阅，多次提出了详细的修改意见。导师严谨的治学态度、开阔的知识视野和高尚的人格将使我受益终生。厚重的师恩，将使我铭记于心！感谢所有关心我、帮助过我的同学和朋友，感谢他们对我的理解、支持和帮助。感谢所有曾经在各方面给予我支持和鼓励的人。四年的大学生活，是我人生中一笔弥足珍贵的财富，我将永远珍藏于心。我知道这并非结束，而是一个全新的开始，在今后的工作和学习中，我会更加努力，争取更大的进步。既然允许第三人为保护他人的一般利益进行防卫，那么，在他人遇到严重暴力侵害的紧急情况下，更应该支持和鼓励第三人的救助行为。四、特殊范围的权限问题马克思在致恩格斯的一封信中说：“库格曼把一种防卫战争和防御的军事行动混为一谈。所以当一个家伙在街上袭击我时，我只能听他殴打，不得把他打倒，因为我如这样做，便变成一个攻击者了！缺乏辩证法。”正是为了保护公民的合法权利，法律设立了正当防卫制度。我国刑法规定了正当防卫必须在必要限度之内才为合法，对于特殊防卫则没有规定“必要限度”，因此有学者称特殊防卫为“无限防卫”或“无限防卫权”。那么是否应当授予防卫人以无限防卫权呢？对此，在刑法理论上存在不同观点。出于个人主义的立场，某些启蒙思想家主张无限防卫权。例如洛克指出：战争状态是一种敌对的和毁灭的状态，因此凡用语言或行动表示对另一个人的生命有沉着的、确定的企图，而不是出于一时的意气用事，他就使自己与他对其宣告这种意图的人处于战争状态。这样，他就把生命置于那人或协同那人进行防御和支持其斗争的任何人的权力之下，有丧事生命的危险。我享有毁灭以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。洛克还指出：当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫，并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。由此可见，洛克以战争状态的名义赋予了防卫人无限的防卫权。但是这种无限防卫权的思想由于其过于极端而遭到普遍的否定。“正义会过渡为不正义，德行会过渡为恶行”，在侵害人与防卫人之间也存在这种转化：防卫权如果没有限制，防卫行为就会转化为侵害行为。防卫权如果滥用，就会蜕变为私刑权，而私刑权行使的结果只能是坏人打好人、好人打坏人，由此形成恶性循环。这样社会将会出现违背立法者设立特殊防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而会造成社会混乱。正如我国学者指出：在特殊防卫制度设立之后，等于告诉所有防卫人，只要认为对方是严重危害自己或他人的人身安全，就可以毫无顾忌地反击，哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度，或当犯罪人已无力再实施侵害，还可以继续“防卫”直至“伤亡”。这无疑是从另一个角度助长公民滥行暴力滥施私刑，助长私利报复。这种结局显然不是立法者所愿意看到的。因此，我认为，即使是特殊防卫也有一个必要限度，即造成不法侵害人死亡必须是“在迫不得已的情况下”。如果防卫人完全有能力不致侵害人伤亡就可以制止侵害，则其就不可以杀死侵害人。五、特殊防卫的举证责任问题我国刑事诉讼中的举证责任，是指由司法机关或某些当事人负责的，提供证据证明案件事实或有利于自己的主张的责任。如果证明不了，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的危险。在公诉案件中，查证责任由公安、司法机关承担。刑事诉讼法第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别代表国家行使审判权、检察权和侦查权，收集证据、揭露犯罪、证实犯罪，是法律赋予它们的职责。根据刑事诉讼法的规定，公安机关需要逮捕犯罪嫌疑犯，或者在侦查终结，将案件移送人民检察院审查起诉时，必须就所认定的犯罪事实提供确实、充分的证据；人民检察院决定提起公诉，必须做到犯罪事实已经清楚，证据确实、充分；人民法院对被告人定罪判刑，必须建立在犯罪事实清楚、证据确实充分的基础上。公诉案件中的犯罪