深圳转地的来龙去脉.doc

_深圳转地的来龙去脉 作者：曹叠云2003年10月30日，深圳市政府下发了深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的通告（深府2003192号），宣布从即日起，“在宝安、龙岗两区全面推进城市化工作”。由此，宝安、龙岗两区27万农民全部转为城市户口，深圳成为全国第一个无农村无农民的城市。在城市化中最为敏感的土地国有化问题上，深圳这次没有依循征地的旧路，而是开创性地采用了“转地”方式，因而备受争议。嗣后，由于国务院法制办公室、国土资源部的“解释意见”，“深圳转地”成为中国土地制度和法律框架下名副其实的“特例”。作为当时的深圳市人民政府法律顾问室法律事务处处长，我亲自参与了深圳宝安、龙岗两区土地国有化有关政策的法律顾问与文件草拟工作。在此，我很荣幸地与各位分享深圳转地的来龙去脉。 一、市委、市政府联手推进城市化当时，深圳宝安、龙岗两区历经十余年的发展早已在城市基础设施、户籍人口的生产、生活方式等方面具备了城市化的经济基础。区内的面貌不但与城市毫无二致，而且绝大部分户籍居民靠经商、出租房屋，或农村集体企业的股份分红为生，过着城里人的生活。两区内的村已经不再是传统意义上的村，村民也不再是传统意义上的农民。虽然经济基础已经彻底变了，但是两区在管理体制和机制上仍保留着城市和农村两种管理模式。这种状况造成两区在城市规划、建设、管理等方面存在诸多问题，不但严重制约和束缚了两区的发展，也在相当程度上拖累了深圳的现代化步伐。深圳市委、市政府果断下发了深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的通告等（深府2003192号）。2003年10月29日，中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安、龙岗两区城市化进程的意见（深发200315号）出台，为深圳城市化奠定了实际法律基础，并制定时间表。随后，深圳市政府印发了一系列的配套文件，包括深圳市教育局关于加快推进宝安龙岗两区教育城市化的暂行意见、深圳市城管办关于加快宝安龙岗两区城市化进程中加强城市管理工作的暂行意见、深圳市计生办关于宝安龙岗两区城市化计划生育衔接工作的暂行意见（深城办200303号）等等，分别涉及教育、城管、计生、民政、组织、宣传、国资、工商、公安、农林、人事。宝安、龙岗两区的农业人口一次性地全部转为非农业户口，原农村集体经济组织不复存在。二、“转地”取代“征地”违宪争议2004年6月26日，深圳市政府出台了这次城市化中最为核心的文件深圳市宝安、龙岗两区城市化土地管理办法（深府2004102号），规定“两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”。此项规定由于强调土地权属变更的“径直转化”而非传统的“征用或征收”，在当时引起了诸多争议。争议的一个焦点是转地的合法性。当时部分学者如时任国务院发展研究中心农村经济研究部部长的韩俊认为，“转地”是对宪法、土地管理法中关于征地规定的规避和违反。他们认为，“在中国目前的法律框架下，集体土地变为国有土地的过程，可以是一个强制性的过程，但这必然是一个征收或征用的过程，这种强制性过程必须是为了公共目的。在农村集体经济组织成员转为城镇居民身份后，认为农民集体所有的土地可以直接转为国家所有，而不必是一个征地过程，是没有充分法律依据的，这实际上是对法律的曲解”（见韩俊.质疑行政强制土地国有化J.财经，2004，第18期，总第116期）。对此，我们经过研究得出了不同的结论。我们认为，深圳市的“转地”制度与我国通行的征地并行不悖，否认“转地”国有化的正当性就是否定城市市区土地属于国有的宪法规定。中华人民共和国宪法第十条规定，“城市的土地属于国家所有”；“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。中华人民共和国土地管理法第八条也进一步规定，“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。显然，在生产资料公有制的体制下，宪法及土地管理法设定集体土地所有权利的目的是便于农民的农业生产，促进我国农业的发展，因此，农村集体所有制土地存在的基础是农村。从深圳市的情况来看，如前所述，到2003年时，宝安、龙岗两区已经是有村无农，其农村土地使用权权能已经严重扩张，超越了“稳定家庭承包经营制度”、“保护农地和农民利益”的集体所有土地的立法本意。两区城市化后（“镇”转“街”、“村”变“居”），如果土地继续保留为集体所有而不直接转为国有，将直接违反宪法第10条第1款和土地管理法第8条第1款规定，即“城市的土地属于国家所有”。并且，中华人民共和国土地管理法实施条例为深圳的“转地”制度提供了最为具体、直接的法律依据。该条例第二条第五项规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于全民所有即国家所有。中华人民共和国土地管理法实施条例现行有效的文本系国务院于1999年1月1日颁布施行，是在1998年修订的中华人民共和国土地管理法的基础上，为进一步明确和实施中华人民共和国土地管理法的规定而作出的具体化、明确化的规定。虽然2004年的宪法修正案区分土地征收和征用而未明确界定转地，但是，作为行政法规，中华人民共和国土地管理法实施条例关于转地的规定既未违反宪法的现有规定，也未违反其立法精神。深圳的转地制度是中华人民共和国土地管理法实施条例与深圳实际情况相结合的产物，是深圳市政府在不违反法律而严格依循相关行政法规的前提下对现有规定创造性的运用，有利于发挥深圳作为我国改革窗口的作用。三、转地补偿标准的合法性争议争论的另一个焦点是宝安、龙岗两区转地补偿标准的合理性。基于转地和征地的差异性，深圳市宝安、龙岗两区城市化土地管理办法（深府2004102号）规定对转地农民给予“适当补偿”，且对象有一定限制。对此，有学者提出，深圳的做法是“行政强制性土地国有化”，“集体土地变为国有土地绝不是一个简单的行政过程，而应该是一个复杂的财产权利交易过程，是国家和土地集体所有者之间的市场合约行为”（见韩俊.质疑行政强制土地国有化J.财经，2004，第18期，总第116期）。财经杂志对一些学者就深圳转地问题的采访时，还有学者认为现有转地的做法是“钻了法律的空子”（见记者卢彦铮.深圳农地转国有之惑.财经，2004，第18期，总第116期），“征与转之间是政府和农民对深圳集体土地的巨大利益的得失转换”（同上），“社会保障是政府向居民提供的公共品，农民有权利与城镇居民一样平等地享受社会保障。如果认为农民享受了社会保障，就必须放弃对土地的权利，让农民拿土地换社保，这对农民显然是不公平的”（见韩俊.质疑行政强制土地国有化J.财经，2004，第18期，总第116期）。对此，我们持不同观点。首先，我们认为我国土地所有权的专属性决定了土地国有化的强制性，也决定了集体土地变为国有土地不是一个平等的财产权利交易过程。根据我国宪法和土地管理法的规定，我国的土地所有权专属于国家所有或集体所有。宪法和法律严禁土地所有权的买卖、出租、抵押或其他形式的转让，包括集体所有制主体和公有制主体之间的土地交易。这使得农村集体土地所有权处于一种完全无价格衡量的“虚拟财产”状态，农村集体土地所有人实际上是法律象征意义的所有者，国家掌握和控制着集体土地的最终处分权。这种处分权具有明显的强制性，国家和集体土地所有人不是平等的民事法律关系主体。相应地，国家征用、征收土地的补贴是由国家确定的，而非所有人意志的体现。因此，集体土地国有化“应该是一个复杂的财产权利交易过程，是国家和土地集体所有者之间的市场合约行为”这一观点没有充分依据。其次，深圳市在转地过程中采取的“适当补偿”原则实际上是对中华人民共和国土地管理法实施条例进行的充实、发展和细化，而绝非“钻法律的空子”。我国现行宪法只规定了“征地”补偿，中华人民共和国土地管理法实施条例也没有任何关于“转地”补偿的表述。但是，“征地”与“转地”存在着重大的差异：第一、前者一般来说多涉及小面积土地，而后者则涉及成片的土地转为国有，有时候是包括整个区的土地，如农村城市化。第二、前者土地的用途将发生变化，即由农用地转为建设用地；后者仅仅是土地权属发生变更，土地用途并不一定会产生变化。第三、前者农用地转为建设用地后，并不涉及农业户口转为城市户口的问题，因此只需要对失地农民进行补偿即可；后者失地农民全部一次性转为城市居民，享有和城市居民同等的福利待遇。第四、前者实行占用耕地补偿制度，非农业建设用地经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地；而后者显然不适用这一规定。因为“征地”和“转地”之间的差异决定了他们之间性质上的不同，所以“转地”只能参考“征地”补偿，而不能简单套用。如前所述，当时深圳宝安、龙岗两区有村无农，不具备征地补偿的经济社会基础。所以，两区集体所有土地国有化的对价不宜采用“征地补偿标准”，而只能适用“转地补偿标准”。再次，深圳市的“转地补偿”是在考虑到我国农民没有与城市居民享受同等的社会保障的现状下对“转地”农民的全方位的、公平的补偿。从严格意义上说，深圳当时养老、医疗保险等社会保障机制的适用对象不包括农民，这是基于农民对土地生产资料的占有而相应付出的代价。不论是作为我国社会保障机制最初渊源的劳动法，还是其后出台的社会保险制度，均在适用对象上进行了此类限制，这使得农民的养老、医疗等社会保障缺乏制度维护。因此，“农民有权利与城镇居民一样平等地享受社会保障”是缺乏事实依据的观点。深圳市“转地”补偿包括为原村民转为居民后享受城市基本养老保险、医疗保险等社会保障确立一系列制度保障，充分保证了村民转为市民后老有所养、病有所医。以养老保险为例，原村民一迈入城市门槛，就可享受每人每月近800元的养老标准，加之之后五年宝安、龙岗两区每年还要从国土基金总收入中划拨3%5%用于弥补养老保险基金的不足，深圳市财政在之后五年内花15亿给村民交纳社会养老保险金。除了社会保险外，深圳的“转地”补偿还包括如下方面：1.经济补偿。尽管城市化农村集体所有土地转为国有，不是征地因而不存在征地补偿问题，但深圳市从实际出发，制定的转地适当补偿的标准与征地标准相同，包括土地补偿、青苗补偿、地上附作物补偿等等。此外，同珠三角地区和其他城市相比，深圳在补偿标准上还更高。如土地补偿费和安置补助费，东莞每亩1.8万元，深圳是2.4万元；青苗补偿标准，东莞每亩优质荔枝4万元，深圳是5.5万元。而且，根据深圳市宝安、龙岗两区城市化土地管理办法的规定：转地的适当补偿归集体经济组织所有，这必将对集体经济的发展起到促进作用，同时也增加了原村民的股份分红；对土地上的青苗和地上附作物给予补偿，补偿费归个人和业主所有，充分维护了村民个人的利益。2.就业服务，使农民告别土地后能成为真正的市民。深圳市区两级劳动部门制定了具体规划，促进再就业。两区加大就业资金的投入力度，对城市化适龄劳动人口进行技术技能培训，提高他们的就业能力，加快区级劳动力市场和劳动保障事务所建设，拓宽就业渠道，强化就业服务。3.出资办学。城市化后教育管理体制由“分级办学、以区镇管理为主”转为“一级管理，以区为主；多方投入，以政府为主；多元办学，以公办为主。”凡自愿移交的村办小学，建设投入和办学经费全部由区政府承担，使村民变为市民后可享受城市的教育。4.划定非农建设用地。在非农建设用地进入市场的问题上，政府给村集体和个人留足工商用地（每人100平方米）、居住用地（每户100平方米，建筑面积最大可达到480平方米）。道路、市政、绿地、文化、卫生、体育活动场所等公共设施用地，按照每户200平方米的面积进行规划。此外，工商用地进入市场享受只需缴纳10%的地价的优惠政策。留给村集体和个人的非农建设用地全部按照甲种土地使用费标准征收等等。这些政策确保了城市化后的集体经济组织和居民可以依靠这些土地空间发展壮大经济，安排好生产和生活。5.政府承担市政配套建设。城市化之前，宝安、龙岗两区的许多镇村的基础设施不够完善，已有的设施也十分简陋。鉴于此，深圳市委、市政府制定了相关政策，明确要求城市化后，必须按照特区内的标准和建设国际化城市的要求对两区的基础设施进行统一的规划、建设和管理，使两区居民的生活环境和生活质量实现质的飞跃。我们认为，从以上措施可以看出，相对于征地补偿的单一性，深圳城市化的转地补偿措施具有多层次、全方位、有实质意义的特点，不仅使村民享受到过去没有的各项优惠政策，而且减轻了原来由村民承担的诸如公共事务管理、学校、治安、环卫、计生等费用，让每个村民每年可减轻2000元负担。虽然深圳市本次“转地”问题上没有采用“征地标准”，但实质上负担的费用支出远远高于征地补偿的费用，因此，我们认为“征与转之间是政府和农民对深圳集体土地的巨大利益的得失转换”这一观点也是没有事实根据的。我们法律顾问室法律事务处将我们的上述研究成果写成了试论深圳宝安、龙岗两区城市化进程中农地转国有的合理合法性和深圳宝安、龙岗两区城市化过程中若干土地问题研究，这两篇论文均被收录在宝安龙岗城市化法律政策汇编中。四、城市化转地的政策文件与实施概况为了顺利实现转地，深圳市和宝安、龙岗两区政府出台了一系列的政策。现在我们以市级与宝安区为例加以说明以帮助大家了解深圳转地的过程。2004年6月26日，深圳市政府出台了深圳市宝安、龙岗两区城市化土地管理办法（深府2004102号）明确了深圳转地补偿标准和非农建设用地标准。2005年4月19日，深圳市政府发布了深圳市宝安龙岗两区城市化转地工作实施方案（深府200563号）、深圳市宝安龙岗两区城市化土地储备管理实施方案（深府200564号）、深圳市宝安龙岗两区城市化非农建设用地划定办法（深府200565号）、深圳市宝安龙岗两区城市化转地补偿费用使用管理办法（深府200567号）四大文件，要求按照“一次性转地、一次性付款、一年内完成”的计划在2005年内完成转地工作，宣布转地后的土地纳入国有土地储备统一管理，规定了非农建设用地的划定程序和转地各项补偿的使用管理办法。根据深圳市相关文件的精神，2005年4月29日，深圳市宝安区政府公布宝安区城市化转地工作方案（深宝字200525号）将转地工作划分为前期准备阶段、重点实施阶段、验收总结阶段三个工作阶段并制定了各阶段的工作目标。2005年7月5日，宝安区政府发布宝安区城市化非农建设划定操作办法（深宝府200556号），依据深圳市宝安龙岗两区城市化非农建设用地划定办法（深府200565号）的标准，规定非农建设用地划定按“先已建、后未建；先成片、后零星；先有手续、后无手续”的原则划定居住用地、商业用地、公共设施用地。并且，公共设施用地分别与居住用地、工商用地合并一起划定。2005年9月20日宝安区委区政府发布关于进一步统一思想全力推进城市化转地工作的通知（深宝发200520号），细化了本区城市化转地土地补偿协议签订工作进度要求、本区城市化转地青苗附着物补偿协议签订工作进度要求、本区城市化转地适当补偿范围图斑调整和转地补偿方案审查、地块农林渔业用途确认及果树品种和种植年限争议鉴定操作规则。依照上述工作方案、操作办法、进度要求，宝安区提前半个月于2005年12月15日顺利地完成了转地工作，共签订了土地、青苗附着物适当补偿协议4589份，转地面积106平方公里，完成率达100%，非农建设用地划定工作也已基本完成（见时任宝安区委常委、常务副区长姚世华.宝安区城市转地工作总结.宝安区城市化转地工作文件资料汇编，2006,251-256）。2006年3月15日，深圳市政府发布深圳市宝安龙岗两区城市化转为国有土地交接与管理实施方案（深府200643号），要求转地办把转地后的土地分别委托给规划、国土及农林渔业等部门归口管理。相应地，2006年3月17日，宝安区区委和区政府印发了宝安区城市化转为国有土地暂行管理办法及其实施细则，包括宝安区城市化转为国有农业用地管理实施细则、宝安区城市化转为国有的城市公园和郊野公园用地管理实施细则、宝安区城市化转为国有水务土地管理实施细则（深宝府200617号），规定了转地后的国有土地的分类管理原则和管理实施细则。至此，宝安土地全部归国家所有。五、空前绝后的“特例”或许有部分参考意义深圳的城市化转地引起国内外的高度关注。国务院相关部、委、办曾组织调查组专司调研深圳转地之合法性问题。其结论是肯定深圳个案但依然叫停其他城市之“效尤”。立法性（解释性立法）措施便是：2005年3月4日，经国务院批准，国务院法制办公室、国土资源部以“国法函200536号”文件关于对中华人民共和国第二条第（五）项的解释意见。该“解释意见”明确指出：土地管理法实施条例第二条第（五）规定“是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”。也就是说，只有在农民集体所有的土地逐渐被依法征收，并全部转为城市居民后，才能对农民集体组织剩余的少量土地转为国有。该“