如何界定违法所得.doc

_如何界定违法所得 1.在执法实践中存在着两种观点： （1）违法主体倾向于认为“得”是违法“利润”； （2）处罚主体往往倾向于将“得”界定为全部违法收入(成本加利润)。 出现这种争论的根源在于立法解释、行政解释与司法解释给出了“获利数额”、“全部营业收入(包括成本和利润)”、“营业获利(扣除成本)”等多种解释。对“得”的随意性解释为违法行政和不合理行政预留了空间，容易造成行政主体借此滥用权力，违法敛财，侵犯行政违法主体的合法权益，从而背离立法设定没收违法所得的初衷，违背行政处罚法确定的过罚相当原则。 2.比较合理的标准 没收违法所“得”应当是：“由于违法所得到的利益”的简称，是因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上的增长部分。这里的成本不是会计学上的成本概念，而是投入非法活动中的原始的可量化有型财产（原始成本），比如资金和其他财产，不应当包括违法者投入的劳务费用、管理费用、财务费用等，因为违法者投入到违法活动中的劳动和管理成本是非法的无效的，在执法实践中也不易计算，为了保证执法效率，应当不予计算。 违法所得是在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分（营业额-原始量化成本）。 在违法者的违法所得中，有可能包含尚未缴纳的税款。如果违法当事人在接受处罚之前已经缴纳税款，在计算违法所得时应当予以扣除。 3.支持上述标准的法理依据 （1）如果违法所得是全部违法收入或营业额(成本加利润)，那么，在没收利润之后还去没收成本，似乎也有违背一事不再罚之虞。 （2）其次，没收的对象是“违法”所得，违法未必意味着其“投入”也是违法的，相反，“投入”很可能是违法者的合法财产，其合法性不会因违法的“得”的牵连而变成违法。将“违法”的标签贴在“合法的”投入之上进而没收之，难以令人信服，违背处罚法定原则。 （3）如果投入本身违法，完全可以运用另一种行政处罚-没收非法财物-来剥夺其财产权，无须让没收违法所得来越俎代庖。 （4）再次，在违法者的全部收入中，有可能包含尚未缴纳的税款，如果不容分辩地将其统统没收，就违背了税款优先缴纳的原则。 4.支持上述标准的法律依据 药品管理法第75条规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品价值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 请注意：在这个由五个依次递进的责任层次共同构成的处罚谱系中，没收违法生产、销售的药品，是商品形态的营业额，如果违法所得以违法的全部所得计算，则违法生产的劣药也属其实物形态，如果是这样，就没有必要将将没收劣药和没收违法所得并列。由此可以看出，违法所得是在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分。 同样的例子在烟草专卖法律中也可以找到：烟草专卖法实施条例第五十五条第一款第二项规定：依照烟草专卖法第三十一条规定处罚的，按照下列规定执行：-（二）有下列情形