论虚假广告的法律治理

鲁东大学学士学位论文论虚假广告的法律治理房耀华（政法学院 法学专业 2004级1班 041210009） 摘要：广告在经济发展中有着重要的宣传作用。在经济竞争的今天，各种各样虚假的广告充斥于营业交易中，使竞争者和消费者的利益受到损害威胁。在呼唤诚信的今天，对虚假广告的治理是刻不容缓的，因此从法律的角度对虚假广告的治理进行论述。首先对虚假广告的概念、类型及特征进行分析论述，列举了虚假广告的原因及危害；其次又对虚假广告的法律责任进行论述，最后又对虚假广告的法律治理措施进行论述，这方面主要立法措施和司法措施的角度提出对虚假广告的进行法律治理的具体措施。关键词：虚假广告；法律责任；治理On the legal control of false advertisementFang Yaohua（Politics and Law Department, Law science, Grade2004, Class1, 041210009）Abstract：As we know, the false advertisement generally exist in the current society, not merely do harm to consumers legitimate right and interests, caused the harm to the market management order legal operators right and interests too at the same time. Today, call sincerely, the structure to the false advertisement is very urgent, so this text stands on the angle of the law describing the structure of the false advertisement. Originally in the article, I analyze and describe the false advertisements concept, types and the legal characteristic, and enumerate the harm and production reasons of the false advertisement. Secondly I analyze and describe the false advertisements legal responsibility too, in the end how to it correctly to describe the legal measures to the false advertisement, primarily include legislation measures and judicial measures.Key words：the false advertisements; legal responsibilities; measures 引言广告作为一种传播经济信息的手段，对于促进生产、扩大流通、指导消费、活跃经济、方便生活、发展国际贸易都发挥着积极的作用。但虚假广告也迅速的多了起来。如今虚假广告无处不在、屡禁不止，不仅严重损害消费者的利益，而且扰乱了社会经济秩序。虚假广告已成为中国社会的一大公害，到了不得不治理的地步，否则会严重阻碍中国经济的发展。一、虚假广告概述 （一）虚假广告的概念虚假广告有广狭两次含义。广义的虚假广告不仅包括商业性的，还包括非商业性的，如公益广告、科普广告等。狭义的虚假广告则仅指商业性的。本文采狭义之说。所谓虚假广告，是指广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容做不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。虚假广告的实质是一种有瑕疵的意思表示，即虚假的、欺骗性或误导性的意思表示，是违法经营者把暴利建立在损害广大人民群众利益、破坏正常的市场经济秩序基础上的一种违法行为。虚假广告主要从两个方面来认定，1、是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；2、是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况、产品生产企业以及服务提供单位等）是否真实，凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告，伴随着科技的发展，发布形势呈现多元化、内容呈现高科技化的特点，发布虚假广告的领域已渗入社会生活的方方面面，严重扰乱了市场秩序，如何利用法律有效的管理和打击虚假广告给社会秩序造成的危害，使市场经济平稳有序运行，是一个需要深入研究和探讨的问题。（二）虚假广告的具体类型虚假广告的具体类型包括：1、夸大失实的广告。一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量规模、技术标准、价格等资料进行夸大，无中生有的与实施情况不符的宣传。2、语言模糊、令人误解的广告。此类广告内容也许是真的或者大部分是真实的，但是经营者措词的技巧明示或者暗示、省略或含糊使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。3、不公正的广告。是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告，此类广告的经营者不但违反了广告法，而且还违反了反不正当竞争法。4、消息虚假的广告。即所宣传的商品或者服务根本不存在，具体常见的虚假广告表现有：在广告中对未达到国家质量标准的商品谎称达到国家质量标准；在广告中队为获奖或未达到某种获奖级别的商品谎称获奖或夸大获奖级别；在广告中对为获政府颁发的优质产品证书的商品广告谎称获得优质产品证；在广告中对使用劣质原材料制成的商品谎称使用优质原材料制成的商品；在广告中对未申请专利或未获得专利证书的商品谎称取得专利申请或专利证书；在广告中对性能低下的商品谎称优质性能；在广告中对用途单一的商品谎称多种用途。（三）虚假广告的特征根据广告法和反不正当竞争法的规定，联系实际，可把虚假广告的特征归结为以下四个方面：1、主体资格欠缺广告人必须具备制作和传播广告的权利能力和行为能力。因此，商品广告的单位和个人未经工商行政管理部门核发营业执照或广告经营许可证，而擅自从事广告经营活动属于无照经营广告的违法行为；没有取得法人资格而以法人名义刊登广告或盗取他人名义发表广告，也属主体不合法的虚假广告行为。同时，广告经营制作单位超越工商行政管理部门核准其营业执照规定的营业范围，属于超范围的违反行为。此外，如广告人具备上述资格，但根本无履行能力而自不量力刊发广告也属于一种主体资格欠缺的虚假广告。2、虚假广告内容严重失实或不良暗示作用虚假广告总是以各种形式弄虚作假，蒙蔽或者欺骗用户与消费者，广告内容完全是虚构 、凭空捏造、蓄意夸大、大肆渲染，或广告引述部分真实，不确定事实等作不良暗示，以任意提高商品的品质及服务的质量和效果，及所作广告远离商品实际，对自己生产、销售产品的质量、性能、原材料构成、制作方法、用途、产地等情况，或者对所提供的劳务、技术服务的质量规格、标准等进行夸大、虚假、欺骗性的宣传而致人误解，做出错误选择。3、广告经营证明材料不全（1）没有计量机关的证明刊发度量衡类的广告；（2）没有质量监督机构的鉴定证明，而刊发表明质量鉴定的商品广告；（3）没有专利权或注册商标的证明而刊发使用专利和商标的商品广告；（4）没有卫生机关证明刊发医药、食品类的广告；（5）没有颁奖的部门的证明而刊发表名获奖的商品广告。4、广告经营者或广告客户采取不正当竞争手段诋毁、贬低同类产品，故意使公众对其竞争对手的营业活动、商品名称、商标或其他标识产生混乱，甚至违反诚信原则，不合理的使用其他企业的商标或者其他标识等。有的企业则在其他同类企业做出优质产品广告后，散布和实施诋毁该产品的言行；还有的虽言行内容真实，但有意与同类企业产品对比，以起不良暗示作用而引人误解等等。此外，在市场经济竞争中还有很多变相广告。既不采取广告形式而达到广告效果。如以企业名义赞助各种比赛和文艺演出；通过新闻报道新产品；授权律师擅自发表所谓的“郑重声明”以被假冒者的面出现，标榜自己的产品“正宗”、“合格”，而达到争夺市场，推销其劣质产品的目的。二、虚假广告产生的危害及原因（一）虚假广告产生的危害：1、危害消费者人身、财产安全虚假广告以种种诱惑让消费者真伪难辨，消费者花钱买到的商品达不到声称的功效或是根本不能使用不及浪费了消费的大量金钱和物力，使许多本来过着小康生活的人民一下陷入到贫穷的地步，更有甚者危及到消费者的生命安全。2、阻碍广告事业的健康发展虚假广告的暴利使的虚假广告的主体有利可图而使虚假广告屡禁不止，这对合法的广告主体会造成很大的冲击。面对暴利的诱惑，人们会将大量的时间花在如何制作貌似真实的假广告上，这对于尚处于起步阶段的我国广告业而言，无疑是其健康发展的一个重大障碍。3、扰乱市场秩序和公平竞争这个原则表明，各种各类的经济主体都可机会均等的参加市场活动，平等地进行交换，平等的竞争。虚假广告的蔓延，导致优而不胜，劣不淘汰，市场竞争不公平，加剧了市场混乱，严重扰乱了市场秩序。4、造成社会资源的浪费大量的虚假广告导致大量的虚假产品或服务流向市场，这同时意味大量合格产品或服务被排斥在市场之外。大量质量低劣的产品或服务进入消费与生产领域，因其质量不可靠、无效而被废弃不用或提前淘汰、而大量合格的产品或服务却“英雄无用武之地”；虚假广告的制作和发布，必然以合法广告的舍弃为代价；还有，被侵权企业不得不斥巨资打假。这一切都将导致资源的不合理配置，从而造成社会资源的极大浪费。5、影响社会再生产的健康运行社会再生产离不开准确的供求信息。然而，虚假广告使得客户和消费者被误导，导致供求机制不能真实反映市场上的供求情况，致使供求机制受阻，长此以往，必将使得社会在生产无法顺利进行，直接影响国民经济的健康发展。虚假广告为牟取暴利而不择手段，其后果必然扰乱正常的市场秩序，扭曲市场机制的作用，破坏社会主义市场经济建设。（二）虚假广告屡禁不止的原因分析:1、立法界定不明确（1）是在我国虚假广告尚无法定概念。有关虚假广告的规定也过于简单只散见于广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等法律条文中，也没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。传统观念认为广告真实在于内容真实，如广告法第9、10、11条之规定。实践中，有些广告大部分内容真实，只是在某一方面表述虚假，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法在这方面没有相应规定，致使查处案件是难以定性，影响了查处工作的顺利进行。如某医院在发布肝病专家会诊广告中，关于会诊时间、地点、专家姓名、技术职称、诊疗科目、诊疗方法等内容是真实的，但声称该专家是全国肝炎防治指导小组成员是虚假的，能否将此广告定性为虚假广告。（2）是范围界定狭窄。广告法规定虚假广告的外延过小，仅限于商业广告。事实上现代广告中有许多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。（3）是构成要件不完整，即没有把表达方式真实作为广告真实的要件。我国广告法没有把以虚假手段误导消费者的广告认定为虚假广告。如假名人仿真名人做广告，目地在于骗取“名人效应”，从而引诱消费者丧失应有的对产品质量的辨别力，做出意思不明确的消费决策。这种对虚假广告的窄范围认定给广告商造成可乘之机，认为广告即使有不真实的地方，只要与产品质量无关就不构成虚假广告。（4）是责任主体不全面。根据国际惯例，虚假广告的行为主体是广告主、广告经营者、广告发布者、商品推荐者。我国广告法只把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任主体，而未列入商品推荐者。（5）是对以误导性广告没有明确认定。目前学界多把虚假性广告分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告由于其内容失事，要辨别真假只要把广告内容与实际情形相对照即可，同时有广告法9、10、11条的规定参照，因而相对容易认定；考察误导性广告表现形式： （1）移花接木。通过文字、图案等感知物象，是大众产生错误的类推心里；（2）数量误导。在广告中使用模棱两可的语言。如“买一送一”等广告词；（3）角色误导。利用名人的知名度和影响力误导消费者。如采用名人的推荐的方式做广告。可以发现误导性虚假广告本身就具有模棱两可性，而广告法又没有相关规定，导致误导性虚假广告难以认定。2、处罚力度不够传统的以广告费用为基础的一到五倍罚款已不足以对利欲熏心的虚假广告启到威慑打击的作用。目前，我们双倍赔偿适用范围还很窄，法院审理虚假广告索赔案件，多适用民法通则、合同法，基本不适用消费者权益保护法，广告法第38条规定广告经营者和发布者发布虚假广告应承担民事责任。但这种连带责任是有条件的，即在广告经营者和发布者明知或应知广告虚假，仍设计，发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到，当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”，这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易导致广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。3、执法不严，监督不力由于广告内容的核实和审查依赖于广告经营者单位自身，缺乏有效的监督，使一些广告经营者部门放送广告验审，甚至把审查制度视为可有可无，使虚假广告有机可乘。虚假广告泛滥，执法不严是其中很重要的一个因素。实践中，许多地方行政执法部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；游学行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方政府在金钱或利益的诱惑下对虚假广告开便利之门，或充当其保护伞。三、虚假广告的法律责任我们要想正确的依法治理虚假广告，必须明确虚假广告的法律责任包括的内容。广告法关于虚假广告的法律责任规定有2条、37条和38条，分别规定了虚假广告的民事责任、刑事责任、行政责任。广告责任者包括广告主、广告发布者、广告经营者和其他组织。他们损害消费者利益时，依照广告法第38条的规定：“位反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其购买商品或者接受服务的消费者的 合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。” （一）虚假广告的民事责任广告主在介绍商品时，对其推销的商品的性能、产地、用途、质量、价格等作虚假宣传，要承担民事责任。广告主发布虚假广告产生两种民事责任，一种是按照广告法第38条的规定对消费者所负的赔偿责任；另一种是对其他经营者按照反不正当竞争法的规定对消费者所负的赔偿责任。1、对消费者的赔偿责任广告主发布虚假广告，欺骗和误导消费者，据民法通则、产品质量法、消费者权益保护法有关规定承担民事责任。其承担民事责任的方式主要有以下： 第一、对于商品负责修理、更换、退货，对于服务负责退还服务费用。消费者对于所购买商品性能、质量、价格等不符合广告内容，可以要求退货或退还服务费用。 第二、赔偿损失。广告主所销售的商品或提供的服务，不符合其在广告宣传中所做出的各项表示给消费者造成损失的，消费者有权要求广告主赔偿损失。 2、对其他经营者的赔偿责任。根据反不正当竞争法第20条的规定：“经营者位反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 （二）虚假广告的刑事责任 如果广告主发布虚假广告，情节严重，构成犯罪的；或广告经营者、广告发布者和广告主恶意串通，共同构成犯罪的，应由司法机关根据刑法的规定追究刑事责任。 我国广告法第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公正更正消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我国刑法第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘留，并处或者单位罚金。”此规定，说明虚假广告具有一定的社会危害性，其首先侵犯了国家对广告行为的管理，破坏了广告管理制度和秩序，同时又侵犯了市场的竞争秩序，并且可能误导消费者，使消费者的利益受到损失，其侵犯的是复杂客体。当然，只有虚假广告对商品或者服务的虚假宣传达到情节严重的程度时，才追究行为人的刑事责任。 虽然，刑法第222条规定性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不久，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几。应加大处罚力度。构成犯罪的，应当追究刑事责任。 （三）虚假广告的行政责任根据反不正当竞争法第24条的规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”根据我国广告法第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。根据我国广告法第39条规定：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据我国广告法第40条规定：“违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。发布广告违反本法第十三条规定的，由广告监督管理机关责令广告发布者更正，处以一千元以上一万元以下的罚款。”根据我国广告法第41条规定：“违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定，发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的或者违反本法第三十一条规定发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止广告业务。”根据我国广告法第44条规定：“广告主提供虚假证明文件的，由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。伪造、变造或者转让广告审查决定文件的，由广告监督管理机关没收违法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据消费者权益保护法第50条规定：“经营者对商品或者服务作引人误解虚假宣传，其他法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得的一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。”四、遏制虚假广告的立法措施和司法措施分析了虚假广告的产生原因，明确了虚假广告的法律责任，我们就可以从法律的角度来治理虚假广告。这不仅包括从立法角度也包括从司法角度来考虑。（一）立法措施遏制虚假广告首先要完善广告立法，健全广告法律责任制度，其实做到有法可依，从而以法治广告。具体而言：1、增设虚假广告的法律概念广告的“真实性”原则不仅包括广告内容真实，还应包括表达方式真实。明确虚假广告的法律概念，一方面可为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则，使其预测自己行为的法律后果，另一方面，可使有关职能制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。2、参照国际惯例增加虚假广告的责任主体建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：“无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须使产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。”3、增加对误导性虚假广告的立法认定可以从两个方面来认定：（1）有相当比例的消费者被误导。造成消费者被误导的原因往往是复杂的，极有可能是广告方面的客观原因也有可能是消费者自身方面的主观原因，或者两种原因兼而有之。因此，个别消费者被广告误导还不足以说明该广告是误导性广告，被误导的消费者必须要达到相当比例才能被认定该广告为误导性虚假广告；（2）广告内容足以引起消费者的误解。所谓足以引起消费者的误解是指广告内容所要表达的真实意思与人们按照习俗、惯常理解的意思不符。此种情况下，只要消费者在认识上产生了误解，不管消费者是否基于该误解实施了购买行为，该广告都应被认定为误导性虚假广告。4、扩大虚假广告的外延由于当前虚假广告的泛滥形势，要对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告，虚假科普广告、徐家医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告、依法惩处。（二）司法措施加大执法力度，加强执法是完善法制的关键。当前广告欺诈行为屡禁不止，除了立法本身的原因外，也是由于执法和司法打击不力，造成有法不依，执法不严的现象。建议注意以下几个方面：1、公正执法，杜绝以罚代刑、违法不究虚假广告如果性质恶劣、后果严重、非法所得数额巨大，具有严重的社会危害性，则应同时承担刑事责任。有些行政执法部门从狭隘的部门利益出发，对情节十分严重，应追究刑事责任的广告欺诈行为，仅仅作行政处罚，不移交司法部门依法处理。从实践看，每年因广告欺诈被追究刑事责任的案件在全国可谓寥寥无几，然而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在。所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。2、禁止以权谋私有的执法机关和执法人员在执法过程中本身存在违法现象，为广告欺诈等违法行为开“绿灯”。有的广告欺诈行为的受害人，为了保护自己的合法权益，在有些情况下，也得托人找关系，向有关执法和司法人员请客送礼，在这种情况下，法律已失去了原有的尊严，反面成了个别人员谋取私利的工具。所以要建立司法程序监督机制，制约个人权力。3、克服地方保护主义现在，地方保护主义在各地仍然猖獗，主要原因在于我国传统的那种狭隘的本位意识一直延续了几千年，至今仍未从我们的意识中清除；同时，经济体制与政治体制上的缺陷特别是中央与地方分权的某些不合理，使得地方与中央及地方之间的经济利益矛盾日益突出。一些领导为了本地的利益大搞地方保护主义，纵容了本地的欺诈等违法行为，一旦出了问题，也是千方百计地予以庇护。所以要建立全局意识，加快体制改革。（三）继续加强法律监督 法律监督是完善法制的保障。1、提高消费者对商品知识和广告知识的辨认能力离开了消费者自发的对侵犯消费者利益的行为的监督，对广告欺诈以及其他违法行为的管理就失去了群众基础，是难以有所成效的。2、加强行业组织内部法律监督和管理（1）确定广告协会的法律地位。我们可以把广告协会的地位和作用以法律的形式确定下来，使大部分广告行为靠行业内部的制约来规范。（2）制定行业规则，形成审查监督机制。第一要审查广告内容的真实性；第二要审查思想性，杜绝不健康的广告对大众的不良影响。（3）加强对广告市场从业人员素质建