硕士学位论文-沉船沉物强制打捞清除制度研究.doc

沉船沉物强制打捞清除制度研究引 言 随着国际贸易的发展和科学技术的日新月异，船舶市场也逐渐扩大，船舶主要向大型化、集装箱化发展。货物种类的多样化也使得装载燃油、有毒有害物质、液化气以及化学药品等特殊用途的船舶越来越多。这些发展在推动经济的同时，也对海事执法产生了一定的阻碍。一旦这些船舶发生沉没，如果不及时打捞将会产生难以弥补的损失。这种损失主要表现在两个方面：一是影响航行的安全，特别是在通航密度较大的沿海水域、狭水道、港口航道，一旦船舶沉没在这些地方，势必会造成航道的堵塞，影响港口秩序，造成港口瘫痪；二是如果沉没的船舶发生泄漏或者装载的货物是危险品，这必然会影响到海域的使用或是海底资源的开发利用，会严重影响到海洋环境的保护。这些损害引起了学术界、航运界和其他相关领域对沉船沉物强制打捞清除问题的高度重视，鉴于此，建立完善的沉船沉物强制打捞清除制度显得尤为重要。而纵观国内外的立法现状，关于沉船沉物打捞清除的制度并不是我们想象中的那么完善。国际上，国际海事组从1996年开始召开了数次会议，和国际海事委员会共同研究制定统一的沉船沉物打捞清除的国际公约，他们比较研究了各国有关法律规定及国际公约的有关规定，终于在2007年通过了2007年内罗毕国际船舶残骸清除公约。在我国，打捞清除沉船沉物的法律主要有海上交通安全法、内河安全管理条例、打捞沉船管理办法、沉船沉物打捞单位资质管理规定、交通部委托海事局起草的沉船沉物打捞清除管理条例（征求意见稿）。但这些规定都是一些比较原则性和笼统地规定，对于打捞清除费用、责任主体等一些具体问题和环节仍然处于无法可依的境地，特别是随着我国市场经济地位的确立和我国航运体制的改革和发展，这些法规的局限性和不足也越来越明显，已经远远不能满足实践发展的需要。 为了填补沉船沉物打捞清除领域现存的理论空白和滞后，本文从维护海上航行安全和保护海洋环境的目的出发，通过对沉船沉物强制打捞的责任主体、强制打捞费用等具体问题分析研究，提出了该领域的一些建议和主张，以求能够完善我国的沉船沉物打捞清除的法律制度。第1章 沉船沉物打捞清除制度的概述1.1 沉船沉物强制打捞清除的立法现状1.1.1 国际立法现状 从国际上看，国际海事组织（International Maritime Organization，以下简称IMO）从二十世纪七十年代就开始研究沉船沉物强制打捞清除问题，但是一直未受到各成员国的重视，研究工作进展缓慢。直至1996年10月第73届大会，清除残骸公约草案出台，清除残骸作为一个专项议题列为大会讨论的范围，但会议未就此形成任何决议。第74届大会，清除残骸开始作为核心议题在大会上予以讨论，并在会后形成了一个非正式的决定，由国际海事组织成立一个以挪威为牵头的通讯组在大会休会期间对清除残骸问题予以着重研究。第75届会议，清除残骸作为核心问题被研究讨论，同时IMO法律委员会提出了一个清除残骸公约草案。在其后的几届大会上，清除残骸继续被作为核心议题讨论，这使得有关沉船沉物打捞的相关理论日趋成熟并渐渐步入实质性的讨论阶段，终于，国际海事组织于2007年5月14日至18日在内罗毕召开外交会议，通过了残骸清除公约最终文本，即2007年内罗毕国际船舶残骸清除公约，该公约的目的是明确沿岸国对专属经济区内残骸清除的权利和义务，以保证及时、有效地清除残骸并补偿清除费用，为缔约国和船舶所有人在处理可能对航行和环境带来危害的沉船、沉物或者其他漂流物等问题上提供了有力的法律依据。该公约的主要内容包括：残骸的定义，残骸的报告，残骸危害的确定，残骸的定位，残骸的标记，清除残骸的便利措施，残骸定位、标志、清除的财务担保，有关残骸损害赔偿的诉讼时限及关于公约的争端解决等方面。 另外，在强制打捞清除费用方面也有许多国际公约对此进行了概括，如1926年优先权和抵押权国际公约中并未将残骸清除请求列举在优先权事项中，然而，1926年签署议定书中却规定：各国法律可对“残骸清除或其他航行障碍的港口、码头、航道行政管理当局、港口使费的债权人或因船舶疏忽造成损害产生债权的债权人，若它们不能实现债权，可扣留其船舶、残骸或其他财产，并变卖该财产，然后从所得款项中优先于其他请求清偿其债权。”这一条款进行保留。又如，1993年船舶优先权和抵押权国际公约，该公约第12条第3款中规定“缔约国可以在本国法律中规定，在公共当局为航行安全或保护海洋环境而将打捞出水的搁浅或沉没船舶强制出售时，在由该船舶上附有的其他海事请求权得到赔付之前，应首先从出售所得款项中支付强制打捞清除费用”。此外，1976年海事赔偿责任限制公约中也有相关的规定，对此，本文将在下面强制打捞费用的责任限制中作详细的论述，这里就不再赘述。1.1.2 国外立法现状 国际海事组织在20世纪开始着手研究清除残骸问题时，国际海事委员会为了配合IMO的工作曾对各国有关清除残骸问题立法作过专题研究。研究表明，不同国家有关残骸清除问题的法律制度各不相同。根据美国法典第33卷（1899年河道及港口法）第409条，阻碍航道属于违法行为。沉没物的所有人必须“立即进行清除”，并且“勤勉地完成清除工作”，“若未为上述行为将被视为对沉没物弃权，同时美国政府有权清除该沉没物”。在英国，1847年港口、船坞及码头条款法赋予有关当局清除残骸并加以扣留、出售的权力，1865年船坞规则法允许船坞方清除、出售残骸，并从出售残骸所得收益中补偿其费用，1894年商船航运法赋予港口或管理当局以及灯塔当局清除、摧毁及出售残骸的权力，并可从出售残骸所得价款中补偿其费用，而现行的1995年商船航运法的规定更为详尽具体。1 胡正良：“沉船沉物打捞清除的若干法律问题”，中国船东互保协会咨询服务2005年第10期(总第133期)1另外，加拿大、德国、意大利、丹麦等发达航运国家对沉船沉物的打捞清除也有详细的法律规定，相对的，有些国家的法律（如瑞典、波兰等）对此的规定则比较简单，因为这些国家根本没有具体的法律涉及到强制清除残骸的问题。若要研究这些国家有关残骸清除的法律则只能从其他法律中援引那些不是为专门清除残骸而制定的法律中的相关条文。尽管如此，大多数国家对于残骸清除的法律制度多多少少的遵循下列模式：一旦船舶构成残骸，且该残骸构成危害，那么船舶所有人有责任清除他，如果他未能清除，主管机关有权干预并自行清除，但船舶所有人仍对清除残骸产生的费用承担责任，并且主管机关一般通过变卖获救残骸得到补偿。2 司玉琢：国际海事立法趋势及对策研究，北京：法律出版社，2002年1月版，第422页21.1.3 国内立法现状 迄今为止，我国仍没有一部关于清除残骸的专门法律，而涉及到残骸清除的有关规定仅散见于众多的法律和行政法规中。这些法律、行政法规主要包括1957年10月11日交通部发布的中华人民共和国打捞沉船管理办法（以下简称打捞沉船管理办法），1983年3月1日起实施的中华人民共和国海洋环境保护法，1984年1月1日实施的中华人民共和国海上交通安全法（以下简称海上交通安全法），1987年1月1日起实施的中华人民共和国内河安全管理条例（以下简称内河安全管理条例），1988年7月1日实施的中华人民共和国水法，1992年7月12日国务院公布并实施的关于外商参与打捞中国沿海水域的沉船沉物的管理办法，1998年12月31日交通部发布并于1999年4月1日起实施的沉船沉物打捞单位资质管理规定。其中涉及到的法条有：1.海上交通安全法第40条规定:“对影响航行安全、航道整治以及有潜在爆炸危险的沉没物、漂流物，其所有人、经营人应当在主管机关限定的时间内打捞清除。否则，主管机关有权采取措施强制打捞清除，其全部费用由沉没物、漂流物之所有人、经营人承担。本条规定不影响沉没物、漂流物的所有人、经营人向第三方索赔的权利。”2.海洋环境保护法(修订后的海洋环境保护法（2000年4月1日起实施）。该法第71条规定:“船舶发生海难事故，造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的，国家海事行政主管部门有权强制采取避免或者减少污染损害的措施。”3.内河交通安全管理条例第42条：“内河通航水域内可能影响航行安全的沉没物、漂流物、搁浅物，其所有人和经营人，必须按照国家有关规定设置标志，向海事管理机构报告，并在海事管理机构限定的时间内打捞清除；没有所有人或者经营人的，由海事管理机构打捞清除或者采取其他相应措施，保障通航安全。” 其中，打捞沉船管理办法的规定可以说是我国目前有关残骸清除制度中最全面的部门规章，它包括了沉船的范围（第2条）、应打捞的船舶的范围（第3条）、有关强制打捞的规定（第4-5条），打捞费用的补偿方式（第8条）。但是该法律从颁布之日起至今已有50多年的历史，且从未做过修改。这无疑不适应于调整各种打捞沉船沉物的实际需要。尤其是对于有关打捞费用和责任主体的问题上面。为此，交通部委托海事局起草了沉船沉物打捞清除管理条例(征求意见稿)，这无疑对完善我国沉船打捞制度起到了积极的推动作用。在此，笔者也建议国家相应的立法机关在打捞沉船管理办法的基础上，通过法定程序更快地制定出打捞沉船沉物管理条例，以着重解决好目前的主要问题。1.2沉船沉物与打捞清除的含义1.2.1沉船沉物的含义 要研究强制打捞清除的法律制度，首先要明确沉船沉物的范围。在英美法国家及国际立法上，通常将沉船沉物称之为“wreck”，大多数的学者将其译之为“残骸”。需要指出的是，虽然大多数英美法系的国家都将沉船沉物称之为残骸，但是他们规定的范围并不相同。在许多国家清除残骸的有关立法中将残骸的定义不仅扩展到船舶的残骸，还包括其他船载物体等，但很少包括小艇筏在内。例如：3 同注释2，第427页3（1）日本法律将残骸的定义扩展到任何沉没物体并明确包括航海器和近岸装置；（2）加拿大法律将残骸的定义扩展到构成航海障碍、妨碍的任何其他物体；（3）美国法律中船舶的范围包括近岸装置，并扩展到阻碍航行或给航行造成威胁的任何物体；（4）阿根廷法律规定禁止向港口水域和航道里倾倒任何物体或物质，立法特别适用于航空器之残骸；在国际上，2007年内罗毕残骸清除公约中第1条第4款规定：“残骸”系指发生海上事故后：（1）一艘沉没或搁浅的船舶；或（2）沉没或搁浅的船舶的任一部分，包括在当时在该船上或曾经在船上的任何物品；或（3）船舶在海上灭失的并在海上搁浅、沉没或漂浮的任何物品；或（4）即将或有合理预期将要沉没或搁浅的船舶，若尚未为救助该船或处于危险之中的任何财产采取有效措施的话。另外，该条第2款规定：“船舶”系指任何类型的海船，包括水翼艇、气垫船、潜水器、浮动航行器和浮动平台，但已经固定和从事海床矿产资源的勘探、开采和生产的这类平台除外。我国当前使用的沉船沉物也主要源于英美法中的“wreck”一词，但与大多英美法系的国家不同，我国用“沉船沉物”来表示“残骸”，其规定主要表现在以下的法律法规中： 1957年打捞沉船管理办法第2条规定：“除军事舰艇和木帆船外，中华人民共和国领海和内河的沉船，包括沉船本体、船上器物、以及货物都使用本办法。” 1992年关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法第3条规定：“沉船沉物是指沉没于中国沿海水域水面以下或者淤埋海底泥面以下的各类船舶和器物，包括沉船沉物的主体及其设备、所载的全部货物或者其他物品，但具有重要军事价值的沉没舰船和武器装备及被确认为文物的沉船沉物不在外商参与打捞的对象之列。” 1999年4月沉船沉物打捞单位资质管理规定第3条第3款规定：“沉船沉物，是指沉没于沿海水域或内河通航水域的船舶、设施、所载货物以及其他落水物体。” 最新的沉船沉物打捞清除管理条例（征求意见稿）第9条对沉船沉物分别作了定义，沉船的范围主要是指：沉没的各类船舶、船舶设施或者设备，以及其所载的全部货物或者其他物品。搁浅船舶依靠自身不能脱浅的，视为沉船。沉物包括：沉没、搁浅、漂浮、悬浮的航空器、车辆以及其他不属于或者非源于船舶的物体。弃置的海洋平台视为沉物。 纵观国内外各国对于沉船沉物的范围界定，其主要的争议点在于航空器车辆等非源于船舶的物体是否属于沉物的范围之列，另外的一个争议点是沉船中是否包括军用船舶和政府公务船舶以及近海钻井平台。对于航空器、车辆等，笔者认为应当将其区分为两种情况分别加以讨论。一种是随船沉没的装载在船上的航空器、车辆；一种是由于空难或者陆上交通事故等原因而沉没或搁浅于海上的航空器、车辆等。对于前者，笔者认为其应当属于船上所载的全部货物或者其他物品的范围，故其属于沉船沉物的范围。需要指出的是，若沉没的航空器如果具有重要的军事价值，那么对其进行打捞的制度可以参照政府公务船舶的要求进行管理。而对于后者，笔者则认为其不能被包含在沉物之列。尽管为消除海洋污染、维护航行安全而进行的残骸清除是一个海事问题，但是对于航空器残骸的调查却是分析空难原因、解决航空安全的关键所在。因而对于这类残骸打捞清除所援引的将会是与海上运输不同的国际公约。另外，对于他们的打捞清除责任也可能会涉及到不同体系下的赔偿问题，而且空运承运人的责任限制所援引的也是与海上运输不同的国际公约，两者有各自的法律体系，故不将上述第二类的航空器等包含在沉物或残骸的范围之中是比较可取的。当然对于有着特殊用途并且可能会涉及到国家机密的政府公务船舶和军事船舶则更不宜包含在此列。但残骸清除公约第4条规定允许各国对其进行保留，但必须通知秘书长并说明适用的条件。另外，由于近海钻井平台的复杂性和特殊性，其打捞清除往往会涉及到专业的打捞方式和设备，对于这一要求，其从事海底资源开发和企业本身，通常具有相应的应急计划，因此也无需包含在其中，但是对于那些尚未就位的移动式浮动式平台，我们则可以借鉴1989年国际救助公约（以下简称1989年救助公约）的规定将其包含在船舶的范围内，以便有统一的法律体系。综上所述，笔者认为强制打捞清除制度中的沉船沉物可以采用残骸清除公约关于船舶和残骸的定义，但应把政府公务船舶和军事船舶排出在外。 1.2.2打捞清除的含义与沉船沉物的含义一样，国内外的立法中对打捞清除的定义也有所不同。严格意义上，打捞与清除是两个独立的概念。沉船沉物打捞清除管理条例（征求意见稿）中，打捞，又称整体打捞或者整体起浮，是指在保持沉船沉物整体完整或者基本完整的前提下，利用打捞浮筒和（或）浮吊将沉船沉物抬浮至水面的行为；清除，又称解体清除，多指为消除妨碍船舶航行、海洋环境污染、危害公共安全和公共利益的沉船沉物，采取水下切割解体或者水下爆破等方法，破坏其整体，清除其残骸，使之无害。由于解体清除作业中往往会涉及到起浮、打捞的问题，而整体打捞中也会贯穿清除的程序，因此目前的很多立法规范中都将其作为一个整体的概念加以定义。如1984年海上交通安全法就将“打捞清除”作为一个概念使用，交通部1998年12月发布的沉船沉物打捞单位资质管理规定中将打捞作业定义为：“打捞单位对沉船沉物实施的各种处置措施，包括扫侧、探摸、起浮、移位、解体、清除等及其它相关的作业。”残骸清除公约第1条第7款规定：“清除”系指对残骸所造成的危害进行任何形式的预防、减少或消除。“清除”、“已清除”、“正在清除”须予以相应的解释。由此可见这两个定义也是把打捞清除作为一个概念使用的。本文中，打捞清除也是作为一个概念使用的，都是为了保护海洋环境、维护公共安全的需要而将航道、海上及其任何通航水域的沉船沉物起浮、清除、移位、扫侧、探摸、解体的活动。1.2.3强制打捞清除的含义 “沉船沉物强制打捞清除”是指“因沉船、沉没物、漂浮物对航道、船舶航行安全和水域环境保护造成严重危害，或有潜在危害且其所有人、经营人未在规定的期限内打捞清除的，为确保港口、船舶、设施和人命财产安全，在不征求其所有人、经营人同意的情况下，由港务监督实施的强制打捞或解体清除的措施。全部费用由其所有人、经营人承担”。4 司玉琢：海商法大辞典，北京：人民交通出版社，1998年版，第391页4 这一定义完整的概括了强制打捞的内涵及其构成，但笔者认为将其打捞清除的责任人限定在所有人和经营人稍有不妥，因为无论是国内法律还是国际、国外的法律其对打捞清除责任人规定的范围各有不同，尤其是对经营人范围的规定更是千差万别，因此，笔者建议将上述定义中的“所有人、经营人”改为打捞清除的责任主体则更为恰当。 另外，残骸清除公约第9条第7款：“如果登记所有人在按照第6款第1项设定的期限没有清除残骸，或是无法联系到登记所有人，则受影响的国家可以采取现有最切实可行和最迅速且符合安全和海洋环境保护的办法对残骸进行清除。”第8款：“在需要立即采取行动且受影响国家已经相应地通知船舶登记国和登记所有人的情形里，受影响国家可以采取现有最切实可行和最迅速且符合安全和海洋环境保护的办法对残骸进行清除。”以上两款的规定是国际公约中强制打捞清除制度的体现。第2章 强制打捞清除制度的构成及与相关概念的联系2.1 沉船沉物强制打捞清除的性质2.1.1 强制打捞清除的性质 对于强制打捞沉船沉物的法律性质，在学术界有不同的观点，有学者认为他属于一种行政强制措施，且属于行政强制措施中的代执行；有学者则认为他属于行政强制执行；第三种观点则认为，他既不是行政强制执行也不是行政强制措施，而是海事行政主管机关对船舶所有人所实施的一种行政命令，要求船舶所有人必须履行，而所谓的“强制”只是强令沉船所有人为打捞行为。5 李志文：船舶所有权法律制度研究，大连海事大学博士论文，2004年，第131页5 对于强制打捞的法律属性，笔者认为他属于行政强制执行中的代执行。 所谓行政代执行，也叫行政代履行，是指义务人逾期不履行行政行为确定的义务，而该行为又可以由他人代为履行时，行政机关自行或者请第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。6 应松年：行政法与行政诉讼法学，北京：法律出版社，2005年8月版，第290页6 代执行有很大的实用价值，它可以解决当事人在特殊情况下所不能解决的问题。代执行是由行政机关执行还是有第三人执行，理论上有争议，各国的做法也不一样，如日本规定由行政机关自为；德国则规定只能由第三者代为。7 杨建顺，李元起：行政法与行政诉讼法教学参考书，北京：中国人民大学出版社，2003年6月版，第210页7 中国对此则没有明确的规定。但是无论是由行政机关还是第三者为之，都不影响其性质。由于沉船沉物的打捞清除的复杂性，其对于打捞技术和设施的要求也较高，故主管机关可以自行组织打捞，也可以雇用专业的打捞公司对其进行打捞。但无论采取什么形式，它都属于行政强制措施中的代执行。 2.1.2 强制打捞清除的构成要件 从上述强制打捞的含义和性质中，我们可以总结出强制打捞的构成要件主要包括以下四个方面：8 曲涛：“沉船沉物打捞清除法律制度研究”，大连海事大学硕士论文，1999年12月，第 26页81.沉船沉物对海上安全航行、环境污染或者其他相关利益构成了实质性危险我们知道打捞清除中沉船沉物的范围不外乎以下几种情况，第一种是，对构成船舶的安全航行、水域环境或者其他公共利益构成实质性危险的沉船沉物，即本文所探讨的强制打捞清除的范围；另一种是，沉船沉物不具有危险性，但打捞出水后可以被继续利用而且打捞后的修理费用小于其打捞后的价值，出于经济利益的考虑而与订立打捞清除合同而进行打捞的沉船沉物，也就是下文将要介绍的商业打捞的范围；还有一种就是，沉船沉物沉没于深海之中不具有危险性，而打捞出水其可被利用的价值或者是其后的修理费远远超过打捞后的价值的沉船沉物。对于后两种情况，沉船所有人有权完可以从基于商业角度考虑而放弃该船舶的所有权，不予打捞。对于船舶所有人的这一决定，任何人无权干涉。但只要沉船沉物危及到了航行安全或者海洋环境等相关的利益，则国家海事主管机关就有权介入，对其进行强制打捞。由此可以看出，沉船沉物对航行和其他相关利益构成危险性是强制打捞清除成立的前提条件。但是何为危险，相关利益又包括那些范围？这是该条件首要解决的问题。从我国的海上交通安全法第40条中可以看出，其危险的范围包括：“影响航行安全、航道整治、及有潜在的爆炸危险。”内河交通安全管理条例第42条仅将危险界定为影响安全航行。另外从沉船沉物打捞清除安全管理条例（征求意见稿）第18条和第19条的规定中还将危险的范围夸大为“对于水域环境污染；对附近人员健康、生命的危害或威胁；对水上公共交通秩序的威胁或者水上水下施工作业及其他活动的威胁。”在国际上，残害清除公约第1条第5款规定：“危害”系指：（1）对航行构成威胁或妨碍的任何情况或威胁；或者（2）合理预期会对海上环境造成重大有害影响，或是损害一国或多国的海岸线或相关利益的任何情况或威胁。第6款 “相关利益”系指直接受到残骸影响或威胁的一沿岸国的利益，例如：（1）构成有关人员基本生计的沿海、港口和港湾海事活动，包括捕鱼活动；（2）有关地区的旅游胜地和其他经济利益；（3）沿海人口的健康和有关地区福祉，包括对海洋生物资源和野生动物的保护；（4）近海和水下基础设施。 需要指出的是，危险不仅指现行的已经发生的危险，还包括经合理预期将要发生或可能发生的危险。因为我们知道，随着船舶所装载货物的复杂性，其装载的货物很有可能会是对海洋环境造成严重污染的化学药品抑或是燃油，而一旦装载这些货物的船舶发生沉没，虽然当时可能不会阻碍航行或是发生泄漏、爆炸，但是由于这些物质的特殊属性，很有可能会随着外界环境的变化或者时间的推而发生变化，一旦这样，必将对海洋环境或其他相关利益造成更为严重的损害，因此，有必要将这种潜在的危险也包含在内。 2.沉船沉物所有人、经营人或者其他责任主体依法应承担打捞清除义务前面我们已经讲到强制打捞清除属于行政法上的行政强制措施中的代执行，而作为行政强制措施的代执行是以公民、法人、或其它组织不履行行政义务为前提的。这种不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地上建筑住宅；另一种是不履行规定必须履行的义务，如公民应当履行纳税义务而不纳。9 杨建民，李元起：行政法与行政诉讼法教学参考书，北京：中国人民大学出版社，2003年6月版，第209页9 这里需要指出的是，即使在构成不履行的条件下，也必须是法律明确规定可以采取行政强制措施时，才能实行政强制执行。当然，从上述的论述中结合强制打捞清除的概念，我们可以看出强制打捞责任人不履行的是行政法中规定的第二种义务，即法律规定的必须履行的义务。因此，沉船沉物强制打捞清除的前提是责任主体不履行法律规定的打捞清除义务。要执行行政强制措施，首先就要确定行政相对人的范围，结合到本文所探讨的强制打捞清除制度，也就是要确定强制打捞的责任主体。而对于强制责任主体的认定，各国的法律各有不同，有的规定为船舶所有人，有的规定为船舶所有人和经营人，还有的国家将货物所有人也纳入责任人的范围之内。在我国，不同的法律对其规定的范围也有所不同。鉴于该问题的复杂性，本文将在下面作详细的论述，在此不在赘述。3.沉船沉物所有人、经营人或其他责任主体在海事管理机构限定的时间内不履行打捞清除的义务我们知道，行政强制措施的目的在于实现义务的履行，强迫公民、法人或其他组织履行行政义务，但是任何行政行为的执行也必须遵循一定的法律程序。作为行政执强制措施的代执行程序，一般分为告诫、代执行和征收费用三个阶段。10 姜明安：行政法与行政诉讼法，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007年1月版，第330页10 所谓告诫也就是行政机关在执行时应当事先已书面的形式通知行政相对人。在告诫设定的履行期限内，义务人如果不履行行政机关赋予的法律义务，并且确有不履行义务故意而不是实际上不能履行时，行政机关则可以对其实施代执行。对于强制打捞清除制度来说，同样也需要主管机关通知对沉船沉物打捞负有义务的责任主体。因为沉船沉物的打捞是一种专业性较强、复杂程度较高的技术，而国家主管机关往往不具备这种专业的打捞技术，他们在自己不能打捞时，往往会委托具有打捞资质的单位进行打捞。这样一来，就会产生大量的打捞清除费用，而具有打捞责任的最初的责任人往往会认为如果由它们自己打捞或者寻求与他们有业务关系的打捞单位进行，可能会花费更少的资金。由此就会在打捞责任主体和海事行政机构之间产生大量的诉讼，而更为严重的后果可能是会因此而耽误打捞清除的最佳时间，因而造成更大的损害。基于以上种种分析，笔者认为，海事行政主管机关有必要通知沉船沉物的所有人、经营人或者其它责任主体，并给予其一定的处理时间。 我国打捞沉船管理办法第5条规定：“妨碍船舶航行、航道整治或者工程建筑的沉船，有关港务主管机关应当根据具体情况规定申请期限和打捞期限，通知或公告沉船所有人。沉船所有人必须在规定的期限内提出申请和进行打捞，否则，主管机关可以进行打捞和解体清除。”残害清除公约第9条第6款规定:“受影响国家须：（一）设定一个合理的期限，在该期限内登记所有人必须对残骸进行清除，同时考虑到按照第6条确定的危害性质；（二）书面通知登记所有人所设定的期限并说明，如果登记所有人在该期限内不清除残骸，该国可以对残骸进行清除，费用由登记所有人承担；及（三）书面通知登记所有人，在危害变得特别严重的情况下，其将立即干预。”第7款规定：“如果登记所有人在按照第6款第1项设定的期限内没有清除残骸，或是无法联系到登记所有人，则受影响国家可以采取现有最切实可行和最迅速且符合安全和海洋环境保护的办法对残骸进行清除”。第8款规定：“在需要立即采取行动且受影响国家已经相应地通知船舶登记国和登记所有人的情况下，受影响国家可以采取现有最切实可行和最迅速且符合安全和海洋环境保护的办法对残骸进行清除。” 对于海事主管机关应该给予打捞责任人的期限范围将界定为多少，笔者认为，应当按照公约的规定本着合理性的原则，并充分考虑沉船沉物危害的性质等相关因素。对于应考虑的各种因素残害清除公约第6条又详细地介绍，鉴于各国立法及沉船沉物当时所处的情况有所不同，这里就不再作一一列举。这里需要指出的是，受影响国家在情况紧急的情况下可以采取及时强制11 同10注，第325-326页，所谓即时强制是指行政主体根据目前的紧迫情况没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政的目的，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以行政相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或者制度。11且无须等待责任人是否会在规定的期限内进行打捞。这一点也体现了行政法中的行政应急性原则。因为，尤其当船舶转载的货物为危险品或者燃料油、润滑油的情况下，其往往会受水流、风向等气候的影响，而一旦这些物品扩散将会对海洋环境和鱼类资源造成难以估量的损害。 4.强制打捞清除决定必须由有权做出或执行强制打捞清除的海事行政机构行政主体适格是保证依法行政的首要条件。只有获得国家法律法规明确授权的国家行政机关才有权依法行使法定范围内的行政强制执行权。 在美国，沉船沉物强制打捞清除的主管机关是陆军部长（Secretary of Army）。12 曲涛：“沉船沉物打捞清除法律制度研究”，大连海事大学硕士论文，2000年，第34页12 在英国，根据沉船沉物所处的位置的不同，强制打拉清除的主管机关也不同。当船舶是在港内或港口当局所管辖的潮汐水域内或在通往上述水域的航道内沉没，由此而造成航道危险或者障碍，则其强制打捞清除的主管机关是该港口当局；但当船舶是在港口当局辖区以外的航道、沿岸或者是其他地方沉没并造成航行危险的情况下，则灯塔管理总局是其强制打捞清除的主管机关。 在中国，由交通部主管全国沿海和内河可航水域的沉船沉物打捞清除工作，海事局是沉船沉物打捞清除的主管机关。根据沉船沉物打捞单位资质管理规定第4条第2款规定：“交通部救助打捞局具体负责对打捞单位资质等级的核准，以及中华人民共和国沉船沉物打捞单位资质等级证书的发放和管理。根据我国现行的法律体系，由交通部管理全国范围内的沉船沉物的打捞清除制度，有利于我国海事行政管理的统一性，能够更好的维护海上通航环境防治水域污染。而在行政管理意义上，沉船沉物打捞清除的主要目的是消除沉船沉物对水上安全和水域环境构成的威胁。海事局作为水上交通安全的主管机关能够创造良好的通航环境和维护正常的航行秩序，因此，由海事局作为沉船沉物打捞清除的主管机关，具有客观必要性。综上所述，由交通部主管全国沿海和内河可航水域的沉船沉物打捞清除工作，海事局作为沉船沉物打捞清除的主管机关更具合理性和可操作性。2.2 强制打捞清除的一般程序 强制打捞清除是海事部门对影响安全航行、污染海洋环境或者对其它相关利益造成损害的沉船沉物依法采取强制打捞清除措施的。因此清除沉船、沉物的程序通常由海事主管部门启动，但目前我国的法律法规尚未对沉船沉物得打捞程序做出具体的规定。可是实施强制打捞又会对相对人的权利义务产生影响，为了保护相对人的权益，结合强制打捞清除的构成要件，一般将它的程序概括为：（1）海事部门发出责令沉船沉物打捞责任人限期打捞的通知书；（2）制作强制打捞决定书；（3）实施强制打捞；（4）向打捞清除责任人收取强制打捞清除费用。13 王海鸿，许静光：“沉船沉物打捞和清除有关办法”，载中国水运，2008年第5期，第19页13上述的程序主要是针对我国的情况而言的，但各国的相关立法不同，因而其程序也会有差异。如印度、美国、比利时、伊朗和丹麦等国家的法律规定，允许国家在某些情况下无需通知就可对沉船沉物的打捞进行干预，这些国家的立法重点突出的是“权利”而不是“义务”。2.3 强制打捞清除与海难救助的联系2.3.1 海难救助的认定海难救助和沉物的打捞在形式上都表现为：在船、货已经脱离船员占有、处于漂流或沉没的情形下，借助外来力量将其解救的活动，两者之间非常相似，以致很多人将其认为是同一回事。虽然两者不易区分，但其都有各自的法律属性，是两个不同的概念，要区分这两个概念，那么首先要先了解一下海难救助的相关概念。海难救助（salvage at sea）又称海上救助，是指对遭遇海难的船舶、货物和客货运费的全部或部分，由外来力量对其进行救助的行为，而不论这种行为发生在任何水域。实施救助的外来力量可以是从事救助工作的专业救助人，也可以是邻近或过往的船只。14 司玉琢：海商法，北京：法律出版社，2007年3月版，第280页141910年统一海上援助和救助某些法律规定的国际公约（以下简称1910年救助公约）第1条规定：“海难救助是指对处于危险中的海船、船上财物和客货运费的援助和救助，以及海船和内河船相互之间提供的相同性质的服务，而在这两种服务之间(即援助和救助)不作任何区分，并且不论在何种水域提供此种服务。”1989年国际救助公约第1条规定：“救助作业是指在通航水域或任何其他水域处于危险中的船舶或任何其他财产提供任何协助的行为或活动。” 德国商法典第740条规定“海难时船舶或船舶内之物，于脱离船员支配后，为第三人占有或保全时曰救捞；或处于上列情形处，与脱离船员支配后，为第三人救出时，称救助”。实践中，海难救助以其救助对象的不同，可以分为对人的救助和对物的救助两种。由于对人的救助，除英国法律承认有报酬请求权外，国际公约、我国的海商法、日本商法、德国商法等原则上都不承认有报酬请求权，除非救助财产的同时又救助了人命，救助报酬可以适当的增加。15 司玉琢：海商法专论，北京：中国人民大学出版社，2007年1月版，第454页15 因此本文不将救助人命列入讨论的范围之内。 而从海难救助的形式来看，其又分为纯救助和合同救助。纯救助是指，船舶遇难后，未曾请求外来救援，救助方自行进行救助的行为。如果救助方获得成功，救助方有权获得救助报酬。合同救助是指救助方与被救助方已签订救助合同的方式寻求救，他是被救助方主动寻求救助的一种方式，其可以是以“无效果、无报酬”为原则进行救助，也可以按照当事双方事先的约定，按照救助的效果收取救助费用。其通常采用“劳氏救助标准合同格式”。无论各国的法律对海难救助是如何定义的，但构成海难救助的要件基本上都是相同的。下面笔者就从海难救助的构成要件入手来分析一下海难救助与沉船沉物强制打捞清除制度的区别。2.3.2 强制打捞清除与海难救助的区别1.两者标的物的范围不同 海难救助的构成要件之一就是被救助物必须是法律所承认的标的。1910年救助公约将救助标的的范围界定为海船、海上财产和客货运费，但不适用于政府公务船和军舰；1967年救助公约中的救助标的扩大为一切船舶，包括军舰和政府公务船；1989年国际救助公约中规定的救助标为船舶或任何其他海上财产，该公约也将军舰和政府公务船舶排除在外。目前，1910年救助公约和1989年救助公约都是有效的，但是两个公约相差甚大，我国海商法是参照1989年救助公约制定的，已将救助的标的扩大到船舶以外的海上或与还相通的水域的其他财产，但不适用于用于军事和政府公务的船舶。传统上，在海上处于危险中的船舶（如果已经船舶同意）和弃船（残骸）都可以成为救助对象，但是已经漂移靠岸的弃船（残骸）不在其列。一般而言，已经漂移靠岸的弃船属于所在地的国家，但是美国除外。在美国法下，除了船舶和船上的货物外，对于可以救助的对象的范围持非常宽松的政策。16 加拿大 威廉台雷特著，张永坚等译，国际海商法，北京：法律出版社，2005年12月版第271页16 在海难救助中，除了船舶本身，船舶属具、船上所载货物、投弃物、漂浮物、抛弃物、未付运费以及旅客携带的货币，都可以成为救助的对象。17 Norris, Martin J.，the law of salvage，The lawyers co-operative publishing co，1958，p 35-4317而强制打捞清除的标的物的范围则不包括有风险的运费等一些非实物的财产。另外，尽管我国的海商法对沉船是否能够成为海难救助的标的未作规定，但从1989国际救助公约来看，其将沉船纳入了救助的范围，但是要看其是否能够成为真正意义上的救助标的，最主要的还是看沉船沉物所处的危险状态。这也是两者之间的另一个区别。2.标的物所处的危险状态不同作为海上救助的构成要件，救助行为具有危险性这一点至关重要。这种危险可以是针对船舶、货物、船员或旅客的。危险不必实际发生，只要从通常意义上理解即可。危险造成的后果，不仅限于物质损害的风险，也可以主要是财务开支风险，或者在船舶不能移动的地方无法进行修理的风险。而上述的风险主要是针对船舶、货物自身的危险，救助人所关注的主要是沉船沉物自身所具有的价值，准确的讲就是救助船舶后所得的价值扣除在救助过程中所耗费的成本后所得到的价值，从上述中可以看出海难救助的目的是避免遇险财产的价值灭失或减少。而强制打捞清除中的危险主要是指沉船沉物对海上交通安全或海洋环境或其他相关利益等外界因素所构成的危险。强制打捞的目的不是将遭遇海上危险的船舶救离危险境地，不是为了得到打捞后沉船沉物的商业价值，它是出于公共秩序的需要，为防止残骸对于将来的航行产生危险，强制有关当事人打捞的行政行为。3.救助行为是自愿行为，而强制打捞清除不是出于当事人的自愿自愿原则是海难救助的构成要件之一。对于救助方来说，是指救助人在进行海难救助时，必须出于自愿，换言之，也就是说救助方必须是没有救助义务的第三人。救助成功了，救助方有报酬请求权，救助不成功，无报酬请求权，同时也不承担任何法律责任。对于被救助方来说，则体现为被救助方不仅有请求救助的权利，而且还有禁止救助的权利。如我国海商法第186条第2款规定：“不顾遇险船舶的船长、船舶所有人或者其他财产所有人明确的合理的拒绝，仍然进行救助的，无权获得救助报酬。” 另外，在合同救助中，自愿原则体现为救助合同必须是双方当事人自由意志的体现。而强制打捞清除是国家主管机关对危害海洋环境或其他公共利益的残骸所为的一种强制性的行为。他是有关机关代表国家为维护海上安全、消除不安全因素所进行的一种行为，只要海事主管机关认定某沉船沉物具备强制打捞之必要，沉船沉物所有人或者经营人或者其他的责任主体就负有及时打捞清除或者支付打捞费用的义务，因而具有强制性。4.关于救助或打捞的后果，和取得报酬的原则不同通常情况下，各国的通常做法是救助不成功，则救助方无权请求救助报酬。即学术界常说的“无效果、无报酬”原则。对于合同救助来说，若其救助没有效果，其可按双方之间的约定取得救助费用。但笔者认为这只是对救助方进行救助时付出的成本补偿，严格意义上讲不属于这里所说的救助报酬。这里需要指明的是，作为海难救助的构成要件，救助不一定非得取得救助效果，没有效果仅仅是没有报酬请求权而已。但海难救助的事实仍是存在的。还有一点就是1989年国家救助公约中对于环境的救助，打破了“无效果、无报酬”的原则，其规定对于海洋环境的救助可以取得相当于救助报酬的特别补偿。但笔者认为，对特别补偿的规定目的是在于鼓励救助人去保护海洋环境，这只是海难救助中的特殊情况。救助的基本原则还是“无效果，无报酬”原则。而对于强制打捞清除来说，它要求必须把这些沉船沉物打捞成功，因为这些残骸若留在海域中会威胁航行的安全、破坏海洋环境或者对其他相关利益造成损害，因而打捞必须取得效果。另外，强制打捞清除涉及到的都是打捞费用的支付问题，不存在救助报酬的请求权。强制打捞清除是海事管理机关代替打捞清除的责任人履行打捞义务，所以即使最后的打捞没有成功，海事主管机关仍可以向责任人请求打捞清除费用。5.两者的适用范围不同我国海商法第171条明确规定，海难救助“适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助”。1989年国际救助公约第1条也作了类似的规定。这也就是说海难救助一般是发生在海上或与海相通的可航水域。而沉船沉物的强制打捞清除是海事主管机关在国家的沿海水域进行的打捞行为，它是代表国家行使维护海上安全的行为，所以这种行为受到严格的地域限制。只有在国家拥有管辖权的水域里，国家海事主管部门才有权进行沉船沉物强制打捞。具体的讲，沿海水域包括港口、领海以及其他国家有管辖权的海域。18 司玉琢：国际海事立法趋势及对策研究，北京：法律出版社，2002年1月版，第434页186.两者的法律属性不同对于海难救助的法律属性问题，在理论界仍存在争议。目前对于该问题存在着无因管理说、不当得利说、准契约说、法律行为说、海事法上的特殊行为说等，对于以上几种学说，大致可以分为两类：一类是认为海事法是民法中的特别法，而海难救助是海事法的特别法，所以海难救助的性质应从民法中寻找理论依据。另一类认为，海难救助是海事法上固有的而特殊的法律，应从海事法的角度来论定海难救助的性质。19 庄炜，杨召南：海事法，上海：中央编译出版社，2005年12月版，第142页19 对于上述两种分类，笔者认为海难救助中体现了民事法律关系的自愿原则，在一般情况下多表现为民事行为。故笔者比较赞同前一种说法，认为海难救助是从民法的基础上衍生出来的，应该为民法的特别法。而上文中已经介绍了，强制打捞清除的性质属于行政强措施中的代执行，属于国家行政行为。最后需要指出的是，海难救助和强制打捞清除制度之间存在竞合的情况，两者之间可以进行转化。随着人们对海上交通安全和海洋环境的重视，目前在海事执法中又出现了一个新的名词：“强制救助”。20 金正佳：海事法专题研究，广州：中山大学出版社，2004年版，第176页20 如1989年国际救助公约第9条规定：“在沿海国管辖的范围内发生足以造成重大损害后果的海上事故或与此项事故有关的行动时，沿海国有权采取措施保护沿岸国或有关利益放免受污染或污染威胁的权利，包括对沿海国救助作业发出指示。”中华人民共和国海上交通安全法第31条、第40条也有类似的规定。尽管海难救助和强制打捞清除之间存在着这种相互转化的可能性，但其仍然为两个法律制度。他往往会涉及到保险、责任限制等相关制度的运用，因此，将两者进行区分，有助于在实践中更好地均衡各方当事人的利益。第3章 强制打捞清除的责任主体责任主体，就是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。21 张文显：法理学，北京：高等教育出版社，2007年2月版，第171页21 这里是指，对威胁到海上航行、对海洋环境或其他相关利益造成损害，而依法应当承担不利后果的人。但在强制打捞清除中，责任主体不仅涉及到打捞清除的行为本身，还会涉及到强制打捞清除费用的承担问题。因为在某些情况下，如不可抗力、战争或者完全由第三人的故意等造成的沉船事故中，负有打捞清除义务的主体，并不一定要承担打捞清除费用。因此，有必要将两者进行分开，这里所讲的责任主体主要是指实施打捞清除的行为主体，即承担责任的最初责任人。下面笔者就从国内外的立法方面入手，对当今强制打捞清除的责任主体中存在的问题进行详细探讨。3.1 强制打捞清除责任主体的立法现状3.1.1 国外立法的规定美国：除国家在紧急情况立法干预的权利外，清除残骸的最初责任在于“船舶所有人、承租人、或经营人”。芬兰：责任方为“船舶所有人或在事故发生时船舶或货物的占有人”。（因此，这里可能包括经营人或承租人）意大利：如果是船舶，“船舶所有人”（有可能是登记船舶所有人）有责任清除残骸，就货物和物质而言，有关利益方有责任清除他。智利：清除残骸的责任在“船舶所有人”。英国：英国立法强调的是，在残骸对航海或救生艇构成障碍时，有关公共当局实施清除措施之立法权利（但在实践中，最初的责任仍在船舶所有人和/或其他保险人）。塞浦路斯：清除残骸之责任由“船舶所有人或保险人”承担。爱尔兰：责任人为“船舶所有人”，无论登记的船舶所有人或直接或间接拥有船舶的人，并包括部分拥有船舶的人、承租人、船舶管理人或经营人。22 司玉琢：国际海事立法趋势及对策研究，北京：法律出版社，2002年1月版，第422-433页223.1.2 国内立法的规定根据海上交通安全法第40条、内河交通安全管理条例第42条的规定，可以看出强制打捞清除的责任主体为沉船沉物的所有人、经营人。但根据打捞沉船管理办法第8条的规定，该法仅将船舶所有人列为责任主体。然而，水污染防治法实施细则第3