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加拿大SECTION20调查的法律与实践来源：国际经济法网作者：管健时间：2010-08-04点击：相对于美国、欧盟和印度而言，加拿大是对中国发起反倾销调查较少的国家之一。但是加拿大特别进口措施法（Special Import Measures Act，SIMA）中第20节（Section 20）关于针对中国等国家的行业市场经济导向的法律规定，和加拿大边境服务署（Canada Border Services Agency, CBSA）在关于行业市场经济导向认定中的实际做法，给许多中国出口企业带来非常不利的影响。甚至其对中国相关行业市场经济地位的认为，成为其他国家对中国发起“特殊市场状况”调查的表面证据。【1】本文拟从加拿大的关于Section 20的法律规定和CBSA的实践做法两个方面分析关于Section 20调查中存在的相关问题，并为如何应对提供建议。一、 关于Section 20的法律规定1. 加拿大反倾销法律框架1903年加拿大通过的1897年海关关税修正案使其拥有了第一部有关反倾销的法律，此后经过一系列反倾销条款实施细则的出台，加拿大逐渐形成了比较完备的反倾销法律体系。1979年关贸总协定东京回合修改反倾销守则后，作为签字国的加拿大也对其反倾销法作了相应的修改，形成了1984年12月1日生效的特别进口措施法。【2】针对SIMA的具体实施，加拿大还同时颁布了特别进口措施实施细则（Special Import Measures Regulations， SIMR）。上述两个法律在颁布后经过多次修订，特别是为满足WTO成立的要求在1994年的修订，形成了目前加拿大进行反倾销调查所主要援引的法律。 此外，加拿大的国际贸易法庭（Canadian International Trade Tribunal， CITT）负责国内产业损害调查，加拿大国际贸易法庭法（Canadian International Trade Tribunal Act）和加拿大国际贸易法庭规则（Canadian International Trade Tribunal Rules）是规范其进行损害和因果关系等方面调查的法律依据。2. 加拿大有关市场经济地位的法律规定及演变关于反倾销调查中的非市场经济问题在1984年生效的SIMA和SIMR中就有规定，分别是SIMA的第20节和SIMR的第14-17节。另外,CBSA于2007年8月发布了关于适用Section 20的政策文件关于应用特别进口措施法第20节的资料（非市场经济）（Information on the Application of Section 20 of the Special Import Measures Act “Non-market Economies”）（以下简称政策）。加拿大在1995年向WTO通报的SIMA 第20节中只有1条共4款，第a和b款分别规定适用Section 20的前提，即一国政府垄断或实质性垄断出口贸易，并且国内市场的价格实质上由一国政府决定，而且有充分的理由相信如果这些价格由竞争的市场来决定的话，他们可能会与政府决定的价格实质上不一样。第c和第d款分别规定在适用Section20的情况下如何确定正常价值，即使用替代国的国内销售价格或构造正常价值，或使用非关联进口商的来自其他国家的进行可比性调整后的转售价格。SIMR第14-17节共有四条，前两条分别是关于“生产国”、“生产商”、“在加拿大的进口同类产品的卖方”和“加拿大”四个术语与“出口国”、“出口商”、“出口商”和“出口的国家”之间的等同性的说明；后两条则分别对使用进口商的转售价格确定正常价值时应扣除的要素进行说明，并对如何确定进口商的合理利润幅度进行了规定。【3】加拿大现行的SIMA第20节中只有2条共6款,主要变化是将原来的第1条a、b两款合并成第1条第b款,同时重复修订前的第1条b款作为新的第1条a款。即使用Section 20的前提由一种情况变成了两种情况，一种仍然是政府垄断出口贸易并同时决定国内销售价格，第二种就是，对于一些指定的国家，只要政府决定国内销售价格，就可以适用Section 20进行调查，这一变化是专门针对中国和越南而设立的；第c和d款没有变化。另外，增加了第2条共2款，专门对第1条d款的使用进口转售价格确定正常价值情况下，如何选择适当的进口来源国进行了规定，即在使用非关联进口商的来自其他国家转售价格来确定正常价值时，不得使用来自以下两类国家的产品的价格，一是该其他国家的同类产品也正在经历本案的反倾销调查，除非署长认为他们不存在倾销，二是或该其他国家的进口产品价格受涉案国的重大影响。【4】加拿大现行的SIMR 关于Section 20相关的规定仍是第14-17节，但是有两个主要的变化，一是在17(c)条关于进口商转售利润的确定方法的修改，二是增加了17.1条和17.2条，分别规定中国和越南是SIMA20.1条所指定的国家，并且该法条将分别于2016年12月11日和2018年12月31日失效。【5】这些修改中最重要的就是于2002年修改并于2003年生效的，针对中国的SIMA20.1（a）条和SIMR17.1条。这种修订表面上看是不再认为中国政府垄断出口贸易，实际上是放宽了Section 20的适用条件，因为在修订前，任何国家适用Section20的条件是两个即政府垄断出口贸易和决定国内市场价格，而修改后，中国和越南适用Section20的条件变成了一个即政府决定国内市场价格，而其他国家适用Section 20的条件仍然是两个。“政策”是CBSA关于对Section20的解释和说明。包括对Section 20的目的、适用条件、核心原则、发起调查的证据要求、做出决定和在认定存在Section 20的情况下如何确定正常价值等。【6】3. Section 20的法律要件根据SIMA第20节和SIMR第14-17节的法律规定和CBSA发布的“政策”的解释说明，可以看出Section20的主要法律要件如下：(1) 目的：在非市场经济条件下使用替代国方法确定正常价值；(2) 适用条件：一国政府垄断或实质性垄断出口贸易，并且国内市场的价格实质上由一国政府决定，而且有充分的理由相信如果这些价格由竞争的市场来决定的话，他们可能会与政府决定的价格实质上不一样；针对中国和越南而言，适用条件是后一条，即没有关于政府垄断出口贸易的要求；(3) 适用范围：只在生产和出口涉案产品的行业基础上适用，而不是针对一个国家；(4) 核心原则：不论哪个国家、行业或产品，反倾销调查和再调查（行政复审）都将在假设Section 20 不适用于被调查行业的前提下发起，除非有证据建议适用Section 20；(5) 申请人的举证义务：如果申请人声称适用Section 20，它必须在申请书中进行充分举证证明；(6) Section 20调查的发起：CBSA只有在有充分证据证明被调查的行业可能存在非市场经济的情况下才可以发起Section 20调查。在决定是否发起Section 20调查前，CBSA将进行两个方面的审查，一是申请人提交的证据的相关性和合理可信度；二是该证据经查属实后是否能够合理的佐证关于适用Section 20的肯定性裁定；(7) Section 20的认定：CBSA可以基于从出口国政府、外国生产商和出口商、加拿大生产商和其他任何渠道获得的相关信息做出关于被调查产业是否因为直接或间接的法律或事实上的代表政府的行为而存在Section 20所规定的状况的认定；(8) Section 20状况下正常价值的确定:A. 署长指定的任何其他国家的生产同类产品的生产商的进行可比性调整之后的价格；B. 署长指定的任何其他国家的生产和销售成本加合理幅度的利润；C. 进口自指定的任何其他国家的同类产品在加拿大进行可比性调整之后的销售价格。4. Section 20调查问卷的基本内容加拿大Section 20的调查问卷分为两种，一种是中国政府问卷，另一种是出口商问卷。政府问卷一般分为四个部分，A部分是关于中国政府组织结构，以及本案可能涉及的相关政府部门；B部分是关于涉案产业的上游产业的基本情况，如OCTG产品的上游产业-钢铁产业；C部分是关于涉案产业的基本情况；D部分涉及到产业协会的相关职能和作用等，如中国钢协。企业问卷一般分为三个部分，A部分是关于中国政府对涉案产业或其上游的有关措施的信息；B部分是关于公司基本结构和中国政府涉入公司经营的情况；C部分是公司所在地涉案产业的基本情况的信息，或公司的产销情况等。该问卷的答复时限与反倾销调查问卷回复的时限相同，并且与倾销部分的调查同时做出初裁或终裁。二、 加拿大对华反倾销调查概要1. 立案、结案与涉案产品情况自1995年WTO成立以来，截止2009年9月底，加拿大共对来自中国的产品发起25起反倾销调查，除2009年8月24日发起的石油专用管反倾销调查外，其他24起均已做出终裁或初裁裁决，其中裁定倾销和损害并采取反倾销措施的有18起，占75%，其中裁定无损害并终止调查的有5起，占21%，其中裁定无倾销并终止调查的有1起，占4%。在这些被调查的产品中有12起是针对钢铁或钢铁相关产品发起的，其次是针对一些轻工产品发起的7起反倾销调查，另有其他6起涉及化工、机电和农产品等。【7】2. 附带发起Section 20调查的情况下表列示了自1995年以来，加拿大对华反倾销的立案数量、中国政府和企业应诉的案件数量和是否适用或同时发起Section 20调查的案件数量。从上图可以看出，加拿大对华发起的反倾销调查总体来说不是很多，发起案件最多的年份主要集中2001年、2004年、2008年和2009年。特别是自2008年以来，随着金融危机的深入发展，加拿大对华发起反倾销调查的数量也在不断增长，反映了其贸易保护主义抬头的迹象。在中国入世以前，基本没有中国企业去应诉，自2001年以来,特别是最近三年，不仅中国政府和企业积极应诉，而且从相关案件的裁决披露来看，应诉和抗辩的内容与质量也在不断提高。在2002年加拿大修订其Section 20法律之前，加拿大认定中国是非市场经济国家，并假设涉案产品由中国政府垄断出口贸易并决定国内销售价格，因此在发起调查时直接附带发起Section20的调查，由中国政府和企业提供反证来推翻这一假定。在2002年以前发起的12起案件中，只有在汽车夹层挡风玻璃案中，中国政府和中国企业成功的进行了关于行业市场经济导向的抗辩，并获得行业市场经济地位。自2003年以来，由于修订后的Section 20条款改变了原来的假设，即除非有证据证明，否则不对任何行业适用Section 20调查，并将发起Section20调查的举证责任加给申请人，在2003年到2006年间，新发起的6起调查均未涉及Section20的问题，这6起案件中也不乏一些与钢铁或有色金属相关的产业，如紧固件、铜制管件等。但自2007年以来加拿大发起的7起案件中，有4起案件均附带发起了Section20调查，分别是石油套管【8】、焊管【9】、铝型材【10】和无缝钢管，除无缝钢管还没有终裁外，其他三起案件最终均裁定相关行业不具备市场经济导向，并使用构造方法确定中国企业的正常价值，合作企业的倾销幅度最高达110%，严重阻碍了中国企业的正常出口。此外，在2002年底发起的碳钢管件案中，CBSA（当时还是CCRA,Canada Customs and Revenue Agency）在终裁阶段是按新修订后的法律对Section20做出裁定的，由于只有一家中国企业应诉，CBSA最终认为无法得出是否存在Section20所规定的情况存在。【11】在CBSA于2006年2月3日公布的关于热轧中厚板和高强度低合金钢板再调查裁定及2007年6月27日公布的关于热轧薄板和合金钢带的再调查裁定，均认定了中国钢铁行业存在Section20所规定的情况存在。【12】综合来看，自2003年修改Section20条款以来，附带发起Section20调查的4起原审调查和3起再调查中，有7起与钢铁产业有关，1起与铝行业有关，也就是说被调查的行业与原材料相关的基础产业关系密切。因为CBSA更容易从这些产业中找到中国政府的产业政策和税收政策等疑似政府干预或控制的身影。三、 Section 20调查中认定的主要事实和理由石油套管、焊管和铝型材三起案件是加拿大2002年修订Section20条款后，发起的三起最主要的Section20调查，其裁定所依据的事实和理由，在这三起案件中也是逐步完善和系统化的过程。这三起案件中所认定的事实和理由也将对未来的Section20调查起到先例的作用。本文对这三起调查中，CBSA认定存在Section20所规定状况的事实和理由进行汇总概要。1. 中国政府实质性决定国内销售价格的方式（substantially determined）(1) 中央、地方政府和国有企业的十一五规划纲要五年规划纲要是中国政府自1953年以来，每隔五年就制定一次的纲领性法律文件。中华人民共和国第十一个五年规划纲要（规划纲要）是根据中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议编制，主要阐明国家战略意图，明确政府工作重点，引导市场主体行为，是未来五年我国经济社会发展的宏伟蓝图，是全国各族人民共同的行动纲领，是政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职责的重要依据。【13】规划纲要经全国人民代表大会审议通过后，中央政府各部委和各级地方政府结合各自管理的领域或地域特点制定相应的五年规划纲要。石油套管、焊管和铝型材三起案件中，CBSA均引述了规划纲要第十三章第一节关于优化发展冶金工业的内容，该内容强调要解决产能过剩问题、严格控制新增产能、加速淘汰落后工艺、装备和产品、提高钢铁产品档次和质量，鼓励企业跨地区集团化重组；控制电解铝总量、适度发展氧化铝、鼓励发展铝深加工和新型合金材料等。同时CBSA还对各省级地方政府的十一五规划纲要中与钢铁产业和铝工业相关内容进行引述，特别是有关个别地方政府直接将涉案国有企业的名字列入规划纲要，并对该企业未来的发展方向或重组事宜做出的规定。同时，部分大型钢铁应诉企业还制定有自己的十一五规划。CBSA认为，从中央到地方再到国有企业的层层十一五规划，是国家的宏观经济计划得以贯彻到国有企业的一个流程。(2) 产业政策和相关政策文件产业政策，特别是钢铁产业政策，它是国务院批准制定的关于钢铁产业发展的指导性文件，其中规定了许多控制产量、淘汰落后产能、减少水电消耗和促进企业兼并等方面的目标；其中还规定了关于不执行该政策的行政后果，包括金融部门不得给予贷款、土地部门不得出让土地、环保部门不得发放任何环境影响评价报告、工商行政管理局不得批准外商投资企业的合同与章程并不得发放外商投资企业批准证书、证券管理部门不得允许企业在国内和海外上市融资等。此外，CBSA还在相关案件中审查了关于控制总产能、淘汰落后产能、加快钢铁行业重组调整的通知、关于加速铝产业重组的指导意见等。CBSA认为，这些政策、通知、指南、法规等，清楚地说明了中国政府的经济和行政手段的目的已经远远超过了环保的要求，而是为了对钢铁行业或铝行业的宏观控制。有证据表明，这些政策或指南等已经不仅仅是指导性的文件，它们还具有强制力，并且已经被执行了。而中国政府监管这些政策目标是否被实现的主要渠道就是通过企业定期给政府统计部门提供的报告。目前，在正处于调查中的无缝钢管案件中， Section 20的问卷中已经把中国政府为应对全球金融危机而出台的钢铁产业调整振兴规划纳入了调查的范畴，它可能会是CBSA拒绝给予中国无缝钢管产业市场经济地位的另一个证据。(3) 国有企业由于在石油套管行业中、焊管的上游产业-热轧卷行业和铝型材的上游行业-铝锭行业中，主要生产企业大部分是国有企业，CBSA认为国有企业中的共产党代表都是为了保证国家目标和政策的实施，而不是以商业目标为导向，他们都积极的参与了国有企业的重大决策，代表了中国政府在这些国有企业中的重大利益和影响。(4) 政府优惠和补贴在铝型材案中，CBSA认定中国政府给满足特定条件的铝熔炼企业电价上的优惠和其他方面的补贴，以促进和鼓励规模大的铝熔炼企业的进行一步扩张和发展。在这一政策的优惠政策的刺激下，中国的铝熔炼企业的产量从2003年的550万吨上升到调查期内的780万吨，并成为一个铝净出口国。(5) 出口退税调整在上述三个案件中，CBSA均将中国政府调整出口退税率从而对国内市场上同类产品价格产生的影响，作为政府控制或影响价格的重要方面加以详细论述。如在焊管案中，自2007年7月1日起，取消了出口退税，出口产品视同内销，需要缴纳增值税销项税，从而提高了出口产品的成本，这不仅影响了出口市场而且影响了国内市场。因为，由于出口产品成本的提高，导致出口价格随之上涨，而价格上涨带了出口市场的下降，企业多余的产能只能转向国内市场，从而增加国内市场的供应和降低国内市场的价格。2. 有充分的理由相信该国内销售价格与由竞争市场决定的价格实质上不一样（not substantially the same）CBSA通过将中国国内市场上销售的同类产品的价格与国际市场上的通行价格，如MBR和LME的价格进行对比，得出两者之间的差异，并由此认定中国国内市场上的价格与竞争市场上的价格实质上不一样。其中，在焊管案，CBSA甚至得出中国国内市场上焊管的销售价格甚至低于其原材料-热轧卷在国际市场上的价格；而在铝型材案件中，中国市场上的铝锭和铝型材远低于国际市场的价格。四、 争议的焦点法律问题1. ymsAon 20 r 中国政府被调查的行业范围在所以这三起案件的裁决中，CBSA都将其分析的重点都集中在涉案产业的上游产业受到国家的干预的状况，并认定上游产业受到国家干预，如石油套管行业的上游产业钢铁行业，焊管行业上游主业热轧板卷行业，铝型材产业的上游行业铝锭行业，从而导致下游产业不具备市场经济导向。中国政府认为，Section 20的调查应该专注于对涉案行业的审查，而不应该扩展到上游产业；而且CBSA也没有能够对上游产业受到的国家干预是否传导到涉案产业进行分析。CBSA认为，由于上游产业供应的原材料构成涉案产业产品的主要成本，所以对上游产业的状况进行审查是合适的；另外通过对原材料和产品的价格比较分析来看，上游产业所受到的国家干预已经传导到了涉案产业。2. 如何定义“实质性决定价格”（Substantial Determines）中国政府在焊管和铝型材案中均提出了,“实质性决定价格”应该是一种积极的决定，而不是一种因为政府实施一般的政策措施所对价格产生的永久的或临时的上涨或下跌的影响。中国政府认为，CBSA混淆了“影响”和“决定”的区别，将政府为了环保等其他目的所实施的政策，对价格可能产生的“影响”解释为Section 20所要求的“实质性决定”的更高标准。CBSA认为，在认定是否存在政府“实质性决定价格”时，即考虑政府直接决定价格的行为，如政府制定最低或最高限价或指导价；也考虑政府通过控制进出口水平，提供补贴或低价提供原材料，以及通过税收或其他政策来影响或控制价格。在焊管和铝型材案中，CBSA认为随着出口退税率的降低，涉案产品出口量出现大幅下降，同类产品在国内市场的销售价格也出现下降；另外，中国政府也没有能够就涉案产品及其原材料，如铝型材和铝锭在国内市场上的价格远低国际市场价格的原因提供合理的解释。因此，中国政府通过实施各种政策目前或税收，间接地实质性决定了这些行业的产品在国内市场的价格。五、 应对的建议中国三十多年改革开放所取得的经济成就，走的是一条与西方完全不同的发展道路。虽然已经不再是以前的计划经济模式，但是现在的社会主义市场经济模式，在不同行业，尤其是钢铁或有色金属等基础行业，仍然能够看到政府主导或引导的身影。实践证明，这种模式在总体上是适合中国经济发展的，我们也没有必要否定现在的经济模式而去全盘效仿西方国家，我们应该坚持中国特色的宏观经济调控和管理方法，维护中国产业和行业的核心利益。但是这种模式本身对市场的干预是客观存在的，特别一些政府部门在执行政策的时候所采取的行政命令的手段也是与市场供求相违背。在加拿大对中国相关产业的Section20调查中，认定存在非市场经济导向的理由与中国政府实现宏观管理目标的手段多是通过政策或指南层面的文件来实施，以及执行政策过程的非市场的行政命令有很大的关系。所以，就应对加拿大Section20调查，以及履行WTO项下义务而言，中国政府应该将相关政策和指南更多地提升到法律或法规的层面来实施，同时也要改变通过行政命令来干预市场行为。作者介绍：管健，北京市中伦律师事务所律师。感谢作者授权本网发表论文！【1】200