别居制度研究

鲁东大学学士学位论文别居制度研究 刘雪成（政法学院，法学，2004级2班，041210086）摘要：别居制度源于欧洲中世纪教会法，是以“别居”代替“离婚”，贯彻婚姻不解除主义的产物。别居制度发展至今日，已远远超出其原有的内涵和效用，成为与离婚制度并存的，调整婚姻家庭关系不可或缺的法律手段。而我国对别居制度的立法却仍处于空白中。对此我国应借鉴外国立法例，设立别居制度，以适应经济发展和社会文明程度的提高，为构建社会主义和谐社会打下理论基础。关键词：别居制度；必要性；立法构想The Study of Separation SystemLiu Xuecheng(School of Politics and Law, Law, Grade2004, 041210086) Abstract: The separation system comes from the Middle Ages Church of the Europe , it is the separation instead of divorce and the product of the implement of the marriage is not of the lifting. The development of the separation system has far beyond its original meaning and effectiveness .it has become a system with the coexistence of divorce and adjustment the essential legal measures of the family relations . however, the legislative of our system separation is still in the blank. So we should learn from this case of foreign legislation, we should establish the separation system to adapt to economic development and the improvement of social civilization level, and lay a theoretical basis for build a socialist society in harmonious.Key words: the separation system; necessity; legislative ideas引言 近年来随着我国政治、经济、文化发生的巨大变化以及婚姻家庭问题出现的新情况，我国有必要从立法上建立别居制度，确认夫妻别居权，以完善婚姻家庭立法。本文拟通过分析别居权概念，阐述别居制度历史沿革，论证我国建立别居制度的必要性等，从而提出构建我国别居制度的设想，对我国社会主义家庭制度进行补充和完善，掀开新世纪婚姻家庭法制建设的新篇章。一、 别居制度的含义及其发展别居又称“分居”或“分食分床制”，是外国亲属法的一项基本制度。它是指在保留名义上的夫妻关系的前提下，依法解除夫妻间的同居义务和因此派生的其他权利义务。王勤芳.我国设立别居制度的现实性分析J.法学论丛,2006(6):12.一般而言，别居应包含以下含义：其一，夫妻双方解除同居关系；即别居期间，当事人解除同居义务，废止日常家务代理及夫妻在共同生活中经济上的相互扶助，精神上的相互慰藉等义务。其二，保持婚姻关系；别居主要在于解除夫妻同居关系，而不解除婚姻关系。法律赋予婚姻当事人在离婚前深思熟虑的机会，以决定自己的法律行为。婚姻当事人可以视自己的情况决定双方和解而恢复共同生活或选择离婚而终止婚姻关系。因此，别居制度的存在，并不必然导致婚姻关系的消灭。法律确定夫妻享有别居权的目的，在于更好地补充和完善婚姻制度，给危机婚姻当事人一定的缓和期以求纠纷的解决。因此，别居制度是离婚制度的有力补充，是完备的婚姻法体系的必要组成部分。 别居作为禁止离婚主义的产物，起源于古罗马时期，在此期间就已经将别居作为一项解除时效婚姻的制度而在十二铜表法中加以确认。该法第6表第4条规定：“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年有离开自己的家三夜，因而中断占有（她）的一年时效。”世界著名法典汉译丛书编委会编.十二铜表法M.北京:法律出版社，2000:2. 但别居制度正式确立是在欧洲中世纪的基督教会法。按照教会法的宗旨，婚姻被认为是“上帝的恩赐和安排”，人不能违背神的旨意而离异，因而严格禁止离婚。这种观念随着基督教统治地位在欧洲的确立，至公元十世纪时，“婚姻非解除主义”已成为欧洲各国世俗法所承认的法律总原则，但又由于婚姻关系的破裂是不可避免的事实，基督教会不能不就婚姻神圣与离婚两大问题给与妥善解决。教会重视婚姻的维系而反对离婚，但对于夫妻事实上的别居实无禁止之力，于是一方面禁止离婚，另一方面又不得不承认以别居作为补救措施。因此，教会不得不创设一种别居制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女矛盾的问题。随着世界各国婚姻家庭立法相继采取了准许离婚主义，而别居制度逐渐成为一种意在维护婚姻关系，保障夫妻权利，保护第三人利益的先进制度，并为各国所采纳。时至今日，许多国家不仅承袭了别居制度，并赋予了其新的内容。别居制度作为亲属法的一项重要制度在调整婚姻家庭矛盾方面发挥着不可替代的作用。 谢晓.分居制度初探J.当代法学，2002（8）.二、 别居制度在我国婚姻法中的规定在我国除香港、澳门外，目前尚未建立相关的法律制度，别居制度在婚姻法中一直空白。新中国成立以来先后颁布的1950年婚姻法和1980年婚姻法都未规定别居制度。1989年最高人民法院在关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中把夫妻感情不和分居满三年，或者经人民法院判决不准离婚后分居满一年作为判决离婚的依据。2001年修定后的婚姻法第32条列举了5种应予离婚的情形，其中之一就是“因感情不和分居满两年的”后两者虽然涉及到别居的内容，但别居简单的作为判决离婚的依据存在，并未具体规定别居的形式，别居的理由，别居与离婚的关系以及别居的法律后果。王胜明,孙礼海.中华人民共和国婚姻法修改立法资料选C.北京:法律出版社,2001:245.因此，这些法律规定的出现，只表明了法律对事实分居行为产生的效力的认定，并不意味着独立的，自成一体的别居制度已经真正建立。但是随着社会文明程度的提高及经济发展水平的增强，我国已经出现了别居制度的司法实践。如河北阳原法院推出的“试验离婚”，河南省濮阳市台前县法院孙口法庭从2004年5月开始试行的“冬眠离婚”，都反映了社会对别居制度的现实需求。 由于受英国等国家的影响，在我国的香港、澳门地区，也成立了别居制度。在香港，随着时代的发展，别居制度已经成为调整香港地区婚姻家庭关系的一种重要法律手段。同时，香港地区采用了协议分局和申请分居即司法分居两种程序，且申请分居又可分为制令分居和颁令分居两种情况。澳门的分居制度体现在澳门地区灾民法第1638条规定：“事实分居连续两年，夫妻双方不共同生活，且双方或一方具有不再共同生活之意图时，视为事实别居”。台湾的民法典中并未设别居制度，但对第1001条，“夫妻互负同居之义务，但又不能同居之正当理由者，不在此限”之规定，它实际上是承认事实别居。王春旭.港澳台民商法M.北京：人民出版社，1997:56-57. 三、 我国建立别居制度的必要性我国目前的婚姻法尚未确立别居制度，但这并不表明我国没有存在夫妻之间因感情不和而事实上的别居现象，事实上的别居在我国某些婚姻当事人之间确实存在，然而，我国法律却未就此现象加以规定，使得事实上别居的夫妻只好私下自行协议解决期间的夫妻关系，或者任免婚姻状况自由发展，从而导致婚姻关系恶化，进而有可能会出现一些难以解决的纷争。因此增设别居制度对满足婚姻现状的客观需要，解决现实的系列问题以及适应法律全球化趋势都十分必要。（一）别居制度的建立是满足婚姻现状的客观需要1设立别居制度，贯彻了婚姻法中的婚姻自由原则婚姻自由，作为婚姻家庭法的首要原则，是指婚姻当事人有权根据法律的规定自主自愿的决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和非法干涉。其主要内容包括结婚自由和离婚自由两个方面。别居只是暂时终止同居义务，但婚姻关系仍然存在，它只不过是婚姻关系的一种特殊形态而已。别居使婚姻当事人在具有法律约束力的前提下，有充足的时间、空间考虑自己对社会、家庭尤其是子女的责任，冷静与客观的不受任何人的干涉选择婚姻的走向，从而使婚姻沿着有利于个人、家庭和社会的方向发展运行。2设立别居制度，可以有效防止家庭暴力，维护妇女、儿童和老人的合法权益我国法律规定保护妇女、儿童和老人的合法权益，是因为他们在社会上因种种原因处于弱势地位，家庭本应是他们一个温馨、祥和的生活港湾，在这里家庭成员和睦相处，友好相待。但现实生活中，一种以理想不相符的现象家庭暴力时有发生，成为破坏家庭关系的违法行为之一。其中研究表明家庭暴力在我国家庭中特别严重，根据新华网调查表明，我国家庭暴力发生在约33%的家庭中，有60%的人表示童年时曾受到过家庭暴力，60%以上的人表示在对配偶事实暴力的同时也常常对子女实施暴力。 DEAT HPENALTY STATIST ICS 2006EB/OLHttp://library/index/ENGACT500122007？link id=9,2001-3-8.家庭暴力的受害者，多为妇女、儿童和老人，其后果表现为夫妻感情破裂，妇女、儿童身心健康受到损害，老人得不到必要的赡养等危害。别居则可成为维护妇女、儿童和老人合法权益的有效措施。一方面别居制度允许有困难的妻子可以在别居期间从丈夫那里获得抚养费，另一方面还可以请求对夫妻共同财产进行分割，这不仅使他们避免了继续遭受侵害，而且排除了他们对别居后生活保障问题的后顾之忧。此外，设立别居后儿童、老人的合法权益并不因夫妻间解除同居义务而受到损害，夫妻应仍履行对儿女的监护、抚养责任以及对老人的赡养扶助义务。3设立别居制度，可以贯彻“保障离婚自由，反对轻率离婚”的指导思想 我们既要保障离婚自由，同时又要反对轻率离婚，这既是对家庭负责也是对社会负责。一个婚姻和家庭的解体，不仅关系到夫妻本人的利益，而且会对他方、子方、亲属产生物质上和精神上的影响。因此，对夫妻间出现的矛盾和摩擦，当事人应当努力使婚姻关系恢复，尤其是克服暂时的困难，切不可冲动的离婚，视离婚如儿戏。这样即损害婚姻当事人的利益，也不利于子女在相对完整的家庭中成长。增设别居制度，把它作为离婚的缓冲地带，可以使那些血气方刚的夫妻有一个冷静思考的机会，为婚姻冲突提供了理智处理的机会，这样就有助于婚姻家庭矛盾的解决。4设立别居制度，可以维护平等、和睦与文明的婚姻家庭关系婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的合法结合，然而，男女双方个性的差异并不会因为婚姻的成立而消灭，诸多因素的影响往往会导致夫妻关系出现矛盾，感情出现问题。此时，若勉强夫妻行同居义务，无异于使夫妻关系进一步恶化。增设别居制度，让夫妻双方在不解除婚姻关系的前提下别居，给夫妻双方提供离婚前深思虑的机会，缓解矛盾，减少冲突，经过一段时间的理性思考，双方充分权衡利弊，妥善安排各项事宜，其最终目的就是建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。（二）别居制度的建立是完善婚姻立法实践的需要 1设立别居制度，可以进一步完善婚姻家庭法 2001年4月28日在我国婚姻法的修改中，在离婚的事由中将“夫妻分居已满2年的”作为法定离婚条件，以次作为离婚的标准之一。但对分居的程序、条件及法律后果等均未作具体规定致使法院常常难以认定分居两年的事实，使得相关法律规定可操作性不强，如果我国能在婚姻法中增设别居制度，就别居的程序、条件、法律后果等一系列内容作出明确的规定，并以法院的法律文书或专门职能机构的文书对别居事实加以确认，以上的问题将应刃而解。增设别居制度，以法律的形式允许夫妻别居，双方就可以冷静思考引起纠纷的原因，以立法的形式接触不和谐的夫妻之间的同居义务。2设立别居制度，为“婚内强奸”的认定提供了法律依据在刑法中关于婚内一方强迫另一方与之发生性关系是否构成强奸罪，是长期困扰司法实践的一个问题。付立庆.“婚内强奸”怎么看Z. 增设别居制度可以有效解决这一问题，夫妻别居后一方强迫另一方与之发生性关系的，就可以以强奸罪论处，为司法实践提供一个统一的标准。因为在别居期间内双方虽然没有解除婚姻关系，但互不负担同居义务，即没有满足他方性生活要求的义务，所以夫妻别居后一方强迫另一方与之发生性关系，构成了强奸罪的构成要件。因此当事人可以有效避免身心遭受侵害而可以依靠刑法的威慑来预防此类犯罪的发生。 3 设立别居制度，可以为“试离婚”的司法实践提供了理论基础“试离婚”是近些年来在司法实践中出现的一种新名词。所谓“试离婚”是指在婚姻当事人都同意离婚的情况下，不急于从法律上履行离婚的手续，在生活上真正离开对方一段时间，给婚姻一个缓冲区，让双方在远离婚姻生活的环境下，体验没有另一半的生活，同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静思考，对他或她进行再认识。专家提倡“试离婚”给婚姻一个缓冲期Z. 2004-10-12“试离婚”是一种准备性离婚，是随婚姻的一种主动性适应，而不是单纯的被动性接受离婚。增设别居制度，把这种“试离婚”以别居制度的方式加以明确下来，就可以为司法实践提供理论基础，同时为构建和谐社会提供更有力的司法保障。（三）设立别居制度，有利于妥善解决区际法律冲突并与国际上的做法接轨由于香港、澳门地区存在别居制度，如果内地不设立别居制度将不利于调整互涉婚姻案件。设立别居制度，可以加强一国两制下婚姻关系的调整，减少处理涉港澳台婚姻问题时内地法院与港澳台地区法庭的冲突。同时随着我国在国际民商事关系中参与度日益加深以及现代人口国际性流动的频繁使跨国婚姻数量日渐增长，必然带来涉外离婚案件越来越多，而我国对此的规定却一直处于空白，设立别居制度，有利于我国处理涉外婚姻方面保护本国人民的合法权益，同时别居制度的设立可以实现与国际做法接轨，并更好的处理我国与他国的关系。 四、 我国建立别居制度的立法构想根据上文对别居权概念的分析，别居制度历史沿革的探讨，我国建立别居制度的必要性，结合我国司法实践，提出构建我国别居制度的设想，具体建议如下：（一）明确别居制度的含义别居是相对于同居而言的，同居是夫妻关系中最基本的权利和义务，也是夫妻人身关系的基石。作为与同居对立面的别居，是夫妻一方或双方拒绝维持夫妻共同生活关系而分别居住，免除其同居、共同生活，精神慰藉等义务，但仍保持夫妻关系。国家对别居进行法律调整而确立的别居制度，是指依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度。（二）别居体例 根据各国立法体例，有以别居、离婚为各自独立相互并存者，又有以别居为离婚预备处分，附属于离婚者。在别居制度与离婚制度的立法体例上，我国设立别居制度应以别居制度与离婚制度并列更为合理。将离婚与别居并列，供当事人选择，一方面若婚姻关系确实无法维持，可以通过离婚使双方当事人解除婚姻关系从而得以解脱；另一方面若婚姻关系尚未完全破裂的夫妻，当事人可以选择别居，经过一段别居，使其冷静思考，权衡利弊，这样既保障了当事人的离婚自由，又能慎重对待离婚，兼顾了当事人、子女、社会的利益。（三）别居程序在国外的立法中，别居程序可以是协议的方式也可以是诉讼的方式。所谓协议别居是指双方自愿依法通过订立正式分居协议解除同居义务而实行的分居。实行协议别居制度可以充分尊重当事人的真实意思表示，缓和夫妻双方的矛盾，充分体现婚姻自由原则，而且避免了双方当事人的讼累，节约了诉讼成本。所谓诉讼别居是指婚姻一方出现法定申请别居的情况，则另一方可以此事实经司法程序向人民法院申请，请求判决分居，法院根据理由充分的事实，可判决分居。另外，夫妻双方同意别居，但对子女的监护及财产不能协商一致的，也可申请法院判决别居。由于婚姻关系建立的基础是双方的合意，决定婚姻关系是否继续存续也应当允许双方当事人以协议决定。因此根据我国婚姻关系现状，借鉴西方国家别居制度的经验，并考虑与修订后的婚姻法相衔接，我国别居的程序应采用夫妻协议别居和人民法院判决别居即司法别居两种方式。周维德.完善我国别居制度若干问题研究J.江西财经大学学报,2006(6):34-35.（四）别居理由 关于别居的理由或者情形，不同国家的规定不同。大陆法系国家多认为分居与离婚相似，对别居要求条件严格、程序复杂，而由分居到离婚则程序简单。也有些国家规定别居的理由除了适用离婚之缘由外，还可以请求某些特别的理由。我认为在现实生活中，导致当事人别居的理由很多，有的是感情确已破裂，但由于考虑子女成长等因素，一方不愿选择离婚，或者虽然当事人双方矛盾激烈，但还有和好的可能。由于别居与离婚可能导致完全不同的法律后果，立法应区别对待，把两者的原因区别开来。详言之，除了可以将离婚原因作为别居的原因外，还可以将一些尚不能构成离婚的原因作为别居的原因，后者主要是指由夫妻一方无法或难以容忍共同生活的事实发生。根据我国实际情况，结合国外的立法经验，别居的法定理由除了离婚的理由外，还应该包括其他导致夫妻无法或不愿继续共同生活的情形。下列情况可以作为别居的原因:(1)一方无故失踪满一年的；(2)一方之恶性对他方及子女生活、成长不利的。如酗酒、家庭暴力；(3)一方患有精神病、传染性疾病及携带艾滋病病毒的；(4)一方因生理缺陷而无法过性生活的；(5)一方被判处有期徒刑、无期徒刑、或死缓的；(6)一方教唆、强迫对方或子女实施不法行为的；(7)一方生命受危害、身心受虐待、名誉受损害的；(8)其他无正当理由致使夫妻无法共同生活的情形。朱少山,杨静.论别居制度的建立及立法完善J.理论观察,2006(5):10.（五）别居的法律效力1身份关系方面：别居期间内，婚姻关系仍然存在，但同居义务及互助义务终止，且夫妻双方应依然负贞操义务。夫妻别居期间，各自独立生活。夫妻别居只免除共同生活、性生活等义务，夫妻关系仍然存在，任何一方不得再婚。因此，别居时夫妻双方应互负贞操义务，夫妻双方在别居期间不得与人通奸，非法同居或有其他非法性行为的，更不得与他人结婚，否则将违反贞操义务或构成重婚，要负相应的法律责任。2财产关系方面：(1)别居期间夫妻财产分割问题。夫妻在别居期间无论是否仍同住一屋还是双方各处，夫妻的共同财产应有双方协议处理，协议应当完全自愿，一方不得对另一方加以强制。如果夫妻就共有财产的分割协议不成的，由人民法院判决，判决应当坚持男女平等、兼顾女方和子女的利益出发。当然，分割夫妻共同财产，不得损害国家、集体和他人的利益。 (2)别居期间夫妻间的债务清偿问题。由于别居期间已经解除了夫妻同居义务、日常家务代理及相互慰藉等义务。因此我认为别居期间的债务清偿问题应借鉴我国婚姻法中第41条的规定，即：“别居时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，共同财产不足清偿时或财产归各自所有时，由双方协议清偿。协议不成时，由人民法院判决”。这样以法规形式对夫妻共同债务如何清偿问题作了规定，既保护了当事人的利益，又保护了债权人的利益。(3)别居期间夫妻间的继承权问题。法国民法典规定：“如已分居的夫妻一方死亡，他方保有法律规定给于未亡配偶的权利”，意大利民法典规定：“对别居中无过错一方保有别居前所处婚姻地位的继承权”。孟德花.国外、域外别居制度比较J.河北法学,2002(6):21.我国婚姻法在别居制度中对此的规定应为：别居期间夫妻双方仍有继承权但是在遗嘱继承不冲突的情况下，如夫妻一方死亡，由遗嘱继承仍按遗嘱继承办理。3父母与子女之间的法律关系方面：因父母子女关系是基于子女出生或者法律拟制而发生，别居后的父母子女关系，不因别居而改变。别居后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。这就是说别居期间，夫妻双方与所生子女之间权利义务仍然存在，父母对子女均有抚养教育的义务。因亲权的行使关系到子女的健康成长，夫妻协议分居的，有关未成年子女的抚养问题，应从有利于未成年子女健康成长的角度出发，由夫妻双方协议，经公安机关、婚姻登记机关或法院认可；协商不成的，由人民法院根据当事人及未成年的实际情况，并征求未成年子女的意见判决。对未成年子女行使亲权的一方，有义务保障未成年子女的健康成长，承担未成年子女在别居期间的部分生活费、教育及其它必要开支；而另一方在享有探视权的同时，有义务提供未成年子女合理的生活费和教育费。（六）别居的终结 别居可能因为当事人一方死亡、和解或离婚而终止，这是世界各国的立法例。如法国规定的别居终止的情形有四种：一是配偶一方死亡。别居后配偶一方死亡或被宣告死亡，则别居当然解除。二是给予新事实而离婚。别居后，因发生新的离婚的原因的事实时，别具当然解除。三是和谐。即夫妻双方自愿恢复共同生活，则别居当然解除。四是别居改换离婚。夫妻别居以后，双方已无感情，又无共同生活环境，当别居延续三年，应夫妻一方请求，别居判决可依法改换为离婚判决。罗结珍译.法国民法典M.北京:中国法制出版社，1999:467.瑞士法规定的别居终止的情形有五种：一是配偶一方死亡。别居期间，配偶一方死亡，别居关系当然解除。二是夫妻和谐。三是期间的经过。瑞士法的别居期间有两种，有期限别居（三年）和无定期别居。别居判决上，有一定别居期限的别居，其期间经过，别居归于解除。无定期别居，别居持续满三年的，配偶双方仍未达成和解，则任何一方可以请求离婚或者请求废止别居。四是基于新事实的离婚。别居期间，如果发生新的离婚原因，可作离婚请求，别居当然解除。五是别居改换为离婚。殷生根. 王燕译.瑞士民法典M.北京:中国政法大学出版社，1999:8. 根据我国的实际情况，借鉴外国立法例，我国的别居制度中应规定别居终止的原因包括以下情形： 1当事人一方死亡：包括自然死亡和宣告死亡，这时别居关系解除，婚姻关系终止。2和好：自愿恢复共同生活，婚姻关系保持。这种情形下，由于涉及到夫妻对外的债权债务问题，为了保护第三人的利益，可以借鉴法国民法典第305条规定，自愿恢复共同生活应当以公证书确认，或者向相关主管部门作出声明确认。马育民译.法国民法典M.北京:北京大学出版社,1982:376.3离婚：别居达到法定期间，夫妻关系仍然恶化，当事人可提出离婚，进而解除婚姻关系。在法国，夫妻分居持续达三年，以其中一方请求，分居判决当然转为离婚判决。在瑞士，分居分为定期分居和不定期分居。定期分居的期限为一年以上三年以下，如果定期分居期限已满，或不定期分居期限已经持三年，可应一方诉请，判决准予离婚。别居期限太长，与离婚无异，别居期限太短，又不利于对受害方的保护。比较而言，瑞士关于别居其间的规定更加具有针对性和灵活性，不妨予以采纳。陈苇.杨跃春译.外国婚姻家庭法汇编C.北京：群众