比较广告的法律规制

鲁东大学本科毕业论文比较广告的法律规制杨 林(政法学院，法学专业，2005级法学一班，051210034)摘要：随着市场经济的发展，作为广告一种特殊形式的比较广告在我国频繁出现，但我国现行法律对比较广告缺乏明确、系统和有效的法律规制,这使得比较广告的运用十分混乱。应借鉴国外立法理论和我国的司法实践经验，采取积极的法律规制措施，在比较广告的定义、原则与适用范围等方面对其加以明确规定, 使其不断完善，步入规范的发展轨道。关键字：比较广告；合法性；法律规制；完善Legal Regulation and Restriction of Comparative Advertisement Yang Lin(College of Politics and L aw,Law,Class1,Grade 2005,051210034)Abstract :With the development of market-economy, as one of the special kind of advertisement, Comparative advertisement frequently appears in China in recent years。However , there is insufficient comprehensive, systematic and effective regulation in current laws, and this makes using comparative advertisement very confused. We should draw on the experience of foreign lawmaking theories and our countrys judicatory practice experience, Adopt aggressive measures of Legal Regulation and Restriction, the definition, principle and scope of application should be regulated and the development of comparative advertisement should enter regulative track. Key words: comparative advertisement; lawful; legal regulation and restriction; perfect引言比较广告,又称对比性广告、竞争性广告,是广告的一种特殊形式。作为经营者推销产品和服务的主要手段之一，发展十分迅速。有关资料表明，比较广告几乎占到美国广告总量的四分之一，而且呈不断上升趋势。近年来我国比较广告的运用越来越普遍，由此引发的法律纠纷也日渐增多。影响较大的还有“娃哈哈”与“农夫山泉”的纯净水之争,“民生药业”与“养生堂”的维生素补充剂之争,巨人集团“吃饭香”广告、“森林王”地板广告及“巨能钙”广告引起的诉讼等等。这种情况的出现，与市场经济和社会化大生产背景下同种作用产品种类众多、竞争激烈的情况有关，但更重要的原因是由于我国对比较广告缺乏系统全面有效的法律规制。所以，尽快地完善我国有关比较广告的法律规制，并与国际规则接轨，是当前亟待解决的问题。一、比较广告概述（一）比较广告的定义比较广告又称为竞争性广告或对比性广告，是商业广告的一种特殊形式。但我国法律目前未对比较广告做出明确的规定，国外立法的定义也不一，具有代表性的一是欧盟1997年比较广告指令第2条的定义：比较广告是指任何明示或者默示地表明某个竞争者的身份或者该竞争者的商品或服务的广告。二是美国联邦贸易委员会关于比较广告的政策声明对比较广告作出的界定：在本政策宣言中, 比较广告的定义是对可选的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比, 并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌。所以，从理论上我们可以将比较广告定义为：以直接或映射的方式将自己的产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面进行对比的广告。（二）比较广告的特征首先，比较广告主体即比较者与被比较者应该是相关行业的商品经营者或服务提供者，比较的客体即提供的产品或服务应该相同或相似，即比较广告应具有竞争性和可比性。其次，比较内容必须真实可靠，不得含有虚假的成分。而且，比较内容要有充分的科学数据、结论来支持，不得含有虚假的数据和伪造的结论。此外，引用的科学依据应当全面完整，不能只引用部分对自己有利的信息而不引用对自己不利的数据，即比较广告的内容应该具有客观性、真实性、完整性。再次，比较主体一方可以说明自己商品或服务的优势，从而获得消费者的亲赖，实现占领市场的目的。但同时不能损害到消费者和被比较者的合法利益，即发布比较广告的目的应当具有正当性。（三）比较广告的类型由于比较广告的定义十分广泛，所以目前比较常见的比较广告依据不同的标准可作出不同的分类。1、直接比较广告和间接比较广告依据比较对象是否是特定的，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接的比较广告指有明确比较对象的明比式的比较广告，是比较广告的典型方式。这种涉及具体产品或服务的直接的比较，由于损害了竞争者的利益并在一定程度上误导了消费者，目前为我国法律所禁止。间接的比较广告指没有明确指明比较对象，但公众根据所知可以辨别出被比较的竞争对手的暗比式的比较广告。2、自比的比较广告和他比的比较广告自比的比较广告是将自己的不同产品或不同期产品进行比较，以突出新产品区别于老产品的特性与优点或将产品使用前后的不同情况进行对比，以突出产品的使用效果。如海王集团为了突出海王银杏叶片在服用前后的差别，广告中说到“30岁的人, 60 岁的心脏；60 岁的人, 30 岁的心脏。”他比的比较广告是与他人的产品或服务进行比较，相比自比式的比较广告，他比的比较广告由于涉及竞争对手的因素，因而存在较多纠纷。如“高露洁”诉“佳洁士”案。2003 年7 月,“高露洁”推出了“捷齿白”美白液新产品。同年11月,宝洁的“佳洁士”深层洁白牙贴也在中国问世,并打出“佳洁士深层洁白牙贴的产品效果是涂抹式美白牙齿液的3倍”， 高露洁公司认为宝洁公司捏造、散布虚假事实,用比较广告贬低竞争对手的商誉，构成不正当竞争行为为由向法院提起诉讼，要求被告道歉，并索赔50万元。3、批评性比较广告和攀附性比较广告根据广告经营者在进行比较广告时所持的基本立场和动机，比较广告可分为批判性的比较广告和攀附性的比较广告。前者称自己的产品优于对方，旨在对竞争对手及其经营的商品或服务进行批判，如浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司在宣传“农夫山泉”矿泉水时,用拍摄的水仙篇广告直接对比纯净水和矿泉水的营养价值。后者则旨在趋奉或攀附某个著名的竞争对手的信誉或其经营的名牌商品的声誉，从而借机推销自己。如“林河酒，XO的享受”，就可以使消费者联想到林河酒有着像XO一样的传奇品质。在实践中，批判性比较广告由于诋毁了竞争者和消费者的合法权益，被禁止的例子已屡见不鲜。二、比较广告存在的合理性与合法性条件（一）比较广告存在的合理性作为以直接或映射的方式将自己的产品或服务于同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面进行对比的广告，比较广告无论对于消费者还是竞争者而言都有一定价值，其存在和发展都是具有其合理性的。首先, 相对于经营者, 消费者通常处于信息闭塞的地位, 这使其在做出消费决策时，购买商品或享受服务时，不能掌握相关信息。尤其是消费者面对众多商品和服务的时候所面临的此种问题就更加严重。而广告作为联系生产者和消费者之间的桥梁，其本意是向消费者传递某种信息，使其了解商品和服务的具体内容和优势，相对于普通广告消费者可以更为快捷有效地获取全面的信息, 并作为消费时的重要参考，维护了自身的利益。其次, 在买方市场下，“酒香不怕巷子深”的时代早已过时，而社会提供的产品和服务的种类更是难以计数，经营者想要在竞争中获得优势地位,不仅要在商品和服务上有过硬的质量, 还要借助于大量的广告宣传来提高企业的知名度, 吸引消费者的注意。与一般的商业广告相比, 比较广告出给广告受众传递关于商品的一般信息外，而且而且能够传递同行业的比较信息，以来凸显自己的优势，具有醒目的宣传效果。一个成功的比较广告, 往往能树立起品牌间的明确差异, 迎合追求质优价廉产品或追求个性化的消费者的口味, 从而大大促进商品的销售。再次, 比较广告强调品牌之间的差异, 这会促使经营者更重视技术革新和品牌塑造,不断强化其在广告中所表述的竞争优势。比较广告的大量出现本身就是广大市场主体竞争意识加强的结果, 而比较广告的正确运用无疑会增强同类产品有效的竞争，会打破垄断，并促使商品与服务质量的不断提高和产品的更新换代速度加快，从而带动整个社会经济的良性循环，促进社会财富的增加。（二）比较广告的合法性条件虽然比较广告可以引导并刺激消费, 沟通产销渠道, 鼓励竞争,促进产品质量的提高和更新换代。但由于比较广告牵涉到与广告主有竞争关系的其他市场经营者的产品、服务或商标等对象，比较广告必须符合一定的规则和要求。只有符合法的价值与精神, 比较广告才能实现它的价值。由于比较广告的商业性和社会性价值, 它常常会被用来贬低竞争对手的商品或服务, 成为一些非法经营者进行不正当竞争的手段, 这就会损害到消费者和同业竞争者的利益。为此, 法律应当区分非法比较广告和合法比较广告, 对非法的比较广告加以禁止而对正当的比较广告予以保护。合法性是比较广告存在和发展的生命力, 它应当符合以下条件：第一，遵循公平竞争和诚实信用原则。广告主运用比较广告对产品或服务进行宣传时，其动机和出发点应遵守公平竞争、诚实信用的原则，遵守商业道德，而不得出于贬低他人商业信誉和商品声誉，抬高自己的目的。国际商会通过的国际商业广告从业准则中规定广告代理商及媒体商不应诋毁其竞争者，禁止不公正的比较和引证。第二，所选择的对象与广告中的产品或服务具有可比性。可比性是指被比较的产品与广告所宣传的产品属于同一种类或者同一类型, 用以比较的部分必须是该类产品所具有的共同性特征, 如基本成份、制作方式、制作工艺、使用功效等。我国广告审查标准规定, 比较广告应当是相同的产品或可类比的产品, 比较之处应当具有可比性。美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针规定“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较, 面对面, 点对点。”加拿大广告准则规定“在比较中指出的产品必须确实是相互竞争的” ，比较广告“必须是在相关的或者相似的特点、性能、质量、成分之间的比较。”可见，各国的立法都要求比较广告具有可比性。第三，对比的内容应当真实, 并有充分、客观的依据。首先, 比较广告的内容应当真实。我国广告法第3条和第4条明确规定, 广告应当真实、合法, 不得含有虚假的内容, 不得欺骗和误导消费者。同时, 我国反不正当竞争法第9条第1款又规定“ 经营者不得利用广告或者其他方法, 对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。” 其次, 比较的真实内容要有充分的证据支持。我国广告标准第30条、第33条规定, “ 一般性同类商品或者服务进行比较的广告, 必须有科学的依据和证明。”广告法第10条规定“比较广告中使用的数据、统计资料或调查结果等, 必须应当真实、准确, 并提供国家专门检测机构的证明”。日本比较广告指南规定“用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明。”再次，比较所采用的方法应当公平、合理。比较广告是以比较的方式所做的广告, 比较方法是比较广告中最重要的部分，不适当的比较方式，会使消费者产生误解，并对竞争者造成一定的损害。适当的比较方式才对指导消费具有实际意义和实用价值。其一，要求比较广告必须针对产品的具体部分进行比较, 严禁空洞地、抽象地、毫无目的地比较。其二, 要求比较广告必须在平等条件下针对产品的共同特征进行比较。如果只对个性进行比较或者在不同条件下进行比较, 均为不当的比较,如不能把自己的产品同他人早已淘汰的产品做比较。其三, 要求比较广告必须是对指导消费具有实际意义和实用价值的比较, 即属产品共同特征中那些能够决定消费者的消费行为的比较,否则是不当比较。此外，比较广告中的用语应当真实、准确、规范,恰如其分、易于理解；比较的目的是为了给消费者提供更多信息；一些与人的生命、健康有密切联系的特殊产品或服务,禁止或限制进行比较广告。三、国外比较广告立法理论与实践虽然与一般的商业广告相比，比较广告不仅能给消费者传递商品的一般信息，而且能传递与同行业竞争者的比较信息，以此凸显自己的优势，具有更醒目的宣传效果,但由于这种广告形式会直接或间接涉及竞争者,企业若运用不当则可能因损害竞争对手或误导消费者而引来诉讼。因此，各国对比较广告都持谨慎心态，对于比较广告的合法存在、法律管制等问题，态度不一。从各国的立法实践上来看对于比较广告的规范大体分为以下三种模式：（一）肯定模式肯定模式采取允许兼限制的做法，即比较广告原则上是合法的，除非其违反了法律规定的合法性标准。美国、英国、加拿大属于此种类型。该说认为，如果行为人对于将自己的商品或服务同其竞争对手的商品或服务进行比较具有充分的和合法的理由,这种比较广告就是合法的。法律应当对比较广告的合法性予以确认,不宜限制与约束。例如，在美国，只要广告没有造成混淆和存在不实之辞,经营者就没有权利干涉他人使用比较广告同自己的产品做比较。（二）禁止模式禁止模式即禁止任何有比较性的比较广告。该说认为，比较广告不是单纯的产品宣传方式，它会涉及到被比较的产品经营者或服务提供者的名誉及产品声誉，法律确认其合法性,可能导致比较广告的滥用而伤及其他竞争者与消费者的利益，应予禁止。如法国民法禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止比较广告。西班牙广告法认为,“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品服务的根本特征相近似特点及客观上可展示的特征为依据”，不承认其合法性。（三）严格限制模式严格限制模式是指对比较广告进行严格的限制。该说认为，比较广告利弊共有，但它可以通过比较使消费者增长消费知识，通过比较使生产者认识到自己的缺点和不足，所以比较广告利大于弊。但比较广告同时存在不公正客观的一面，因此比较广告必须接受多方面的法律规制,这样才能够扬长避短，发挥作用。采取此类措施的有德国、瑞士、日本等国家。这些国家对比较广告的态度比较谨慎，规定与比较具体，操作性较强。由此可见，目前世界上大部分国家都允许合法比较广告的存在，但同时予以一定限制。四、我国比较广告立法现状与缺陷（一）我国比较广告立法现状我国比较广告起步较晚，近些年虽有了较大的发展，但目前规制比较广告的法律规范，只是散见于有关法律、法规和部门规章之中。首先,从法律层次看,我国于1994 年颁布的广告法，并没有直接规制比较广告，除了第3条规定所有广告都“应当真实、合法”外，相关的法律条文只有4条、第7条第2款第三项规定：广告不得“使用国家级、高级、最佳等用语”；第12条规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”；第14条第三项规定:药品、医疗器械广告不得有“与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较”的内容；第47条第三项还规定了“贬低其他生产经营者的商品或者服务”的法律责任。反不正当竞争法在比较广告构成商业诋毁时也做了一些规制。如第14条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。其次,从行政法规层次看,国务院发布的广告管理条例第8条规定：“广告有贬低同类产品内容的,不得刊播、设置、张贴”；第18条还规定了停止发布广告、责令公开更正、吊销营业执照或者广告经营许可证等对违法者的处罚；而国家工商行政管理局发布的广告管理条例施行细则第18条也规定了具体的法律责任: 代理和发布广告，代理者和发布者均应负责审查广告内容，查验有关证明，并有权要求广告客户提交其它必要的证明文件。对于无合法证明、证明不全或内容不实的广告，不得代理、发布。最后，从部门规章层次看，广告审查标准对比较广告作了较为详细的规定，该标准第四章共设了6个条文对比较广告进行专门的法律规制，并在其它章节对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容，分别作了禁止性规定。国家工商行政管理局于1995年先后颁布的医疗器械广告审查标准、药品广告审查标准、农药广告审查标准等规章,也都有不得贬低同类产品、不得与其它同类产品进行功效和安全性对比及相关的禁止性规定。尽管我国缺乏对比较广告进行专门规制的法律法规，但以上有关规定还是可以归纳出以下几点:(1) 我国法律法规主要采用有例外规定的限制模式，实际承认了比较广告原则上的合法性；(2)我国只允许间接比较广告,而禁止直接比较广告；(3) 对一些与人的生命、健康有密切联系的特殊产品或服务的比较广告限制严格,尤其是在功效和安全性方面严禁比较；(4) 我国严格禁止有贬低内容的比较广告；(5) 我国司法实践中经常适用反不正当竞争法的有关条款来审理比较广告案件，而较少直接适用或参照有关比较广告的专门法律法规或规章。(二) 我国比较广告立法的缺陷随着我国市场经济的深入发展，我国关于比较广告的法律规范已日益显现出滞后性的缺陷, 已不能适应经济发展和司法实践的需要,主要有以下缺陷：第一，没有对比较广告的定义、范围、合法条件等进行全面、系统的界定。到目前为止我国所有关于比较广告的法律、法规都没有对比较广告作出明确的定义, 以致比较广告的内涵没有统一的标准。导致在对比较广告进行法律规制时缺乏最基本的法规支持。第二，没有规定比较广告的合法性标准。要对比较广告进行有效的法律规制, 比较广告的合法性标准显得尤为重要。但是目前我国的广告法律法规并没有规定比较广告的合法性标准, 因此使得审判实践中不易确定比较广告的合法性及其与虚假广告。第三，相关法律法规零散、简单并且法律位阶层级较低切没有统一性。我国在法律层面上仅有广告法一部专门性法律, 并且其中仅有三条涉及到比较广告, 且没有对大量存在并产生诸多纠纷的比较广告进行直接规制。其它关于比较广告的法条都零散分布于其它法律、法规、规章和规范性文件中,法律规范位阶层次低，没有形成一个有机的统一的系统。同时由于立法分散, 法律、法规之间常常有冲突, 过时的立法也没有及时清理, 造成了比较广告立法混乱的局面。第四，适用范围过于狭窄。最早的广告管理条例第8条的规定，严格地讲，不是针对真正意义上的比较广告，因为它将比较广告的内涵限定在违法性之中,且外延也仅局限于禁止性的法律规范，使用范围狭窄。其后的药品广告管理办法等法规提及的比较广告虽在内涵上作了扩张，即不拘于“违法性”，但外延仍局限于禁止性法律规范,而且比较的对象只限于药品和医疗器械等特殊商品，使用的范围仍然狭窄。广告审查标准虽然对比较广告的规制做了一定规定，但该条例排斥了直接比较广告，并规定比较性内容不得涉及具体的产品或服务，这在很大程度上限制了比较广告可涵盖的内容。广告法也未对比较广告做出全面的、有针对性的规定，只做了一些原则性规定，适用范围同样狭窄。对比较广告常用的测试手法,没有进行规范。第五，比较广告法律责任不明确。由于广告法没有对比较广告的侵权行为做出详细而全面的规定, 目前主要规制比较广告的广告审查标准仅对比较广告的原则等方面作出粗略的规定,对于比较广告的法律责任方面未单列一章规定,甚至未提及比较广告的法律责任。因此极易使法官在审判案件时将广告法与反不正当竞争法和民法通则混用，进而增加了审判人员裁量权的自由度，使其操作过于随意，不能维护当事人的责任，并导致法院在审理不合法的比较广告时，缺乏确定违法责任的依据。第六，比较广告的适用缺乏强有力的监督和执行机构, 从而难以保证有关比较广告的法律法规的严格有效执行。我国仅有中国广告协会制定的广告宣传精神文明自律规则, 仅仅是从宏观上进行规制, 而没有具体的操作规则, 难以发挥实际作用。五、我国比较广告法律制度的完善鉴于比较广告在我国现实生活中中大量存在，但在使用中经常越轨，致使由比较广告的产生的法律纠纷日益增多，有必要采取积极的法律规制措施，对比较广告予以明确的指引和规范，对合法的比较广告给予强有力的法律保护，对非法的比较广告予以制裁。要完善我国的比较广告法律制度，应从以下几方面着手：第一，应该立法明确允许比较广告的存在。如前所述，比较广告的存在有其合理性，有利于消费者知情权的实现和选择权的增加，同时也有利于促进同业竞争，促使被比较者认识到自身产品的优劣，从而有针对地加以改进，并能增加社会财富。而且从目前世界范围看，比较广告仅在极少数国家被法律完全禁止。在美国、英国等英美法系国家，对比较广告的态度极其宽容。所以我国对比较对比较广告的态度可概括为不予禁止，但有例外规定，促使其发挥正面效应，避免负面效应。第二，规范比较广告的法律体系。针对与比较广告法律法规零散、简单并且法律位阶层级较低且没有统一性的现状，有必要重新建立、完善比较广告的法律框架。首先, 应在广告法中将比较广告单独作为一章, 系统地规定比较广告的概念、适用范围、合法标准、各个参与人的权利义务, 使广告法成为调整比较广告的基本法律。其次，梳理、修改相关法规、规章，使比较广告的法律规定达到统一。根据新制定的广告法,及时修订相关法规、规章中涉及比较广告的内容,使其与作为广告活动基本法的广告法保持协调与统一，并废除落后过时的法律，使涉及比较广告的法律、法规、规章形成一个统一的有机整体。再次，可以对反不正当竞争法进行完善性修订。由于广告法主要是对比较广告进行正面的、积极的、引导性的规定。反不正当竞争法在修订时则可以考虑从反面、限制或禁止的角度,用列举法加一般条款去规制不正当竞争的比较广告。第三，明确规定比较广告的概念，科学界定比较广告的适用范围，并在法条中明文列举。可以给比较广告下一个确切的定义，为比较广告的相关立法提供支持。同时在承认比较广告合法性的同时对其进行一定限制，可以在广告法中对比较广告的适用范围进行系统、全面的规定，如在现有法律法规基础上完善禁止运用比较广告的产品种类，凡是不属于法律明文禁止的产品, 都可以允许采用比较广告的方式进行宣传，从而便于公众和法官查阅。 第四，明确行为主体相应的法律责任。因此对发布比较广告违法的，要明确广告主、广告经营者、广告发布者相应的行政、民事和刑事责任。尤其要强调的是,若比较广告利用试验报告的,还应明确出证机构的法律责任,对出证不实的，出证机构应承担连带责任。第五，对比较广告的全面监管作出明确规定。在监管类型上,对比较广告的监管有主管部门监管、同业自律组织监管、社会公众的监管等多种类型。美国比较广告之所以盛行，最重要的一个原因就是美国广告界、传媒界在维护比较广告的真实性和公正性上发挥了极其重要的作用。所以我们应该借鉴美国的经验，加强同业自律组织和社会媒体对比较广告的监管。与此同时,在主管部门监管方面,应当明确监管部门、监管方式、监管措施、监管后果等事项。结语比较广告，作为广告的一种特殊形式，在许多国家都得到了长足发展。无疑比较广告对经济发展的作用是巨大的，我们应该借鉴各国的立法经验和我国的司法实践，科学界定比较广告的概念、原则、适用范围，规范比较广告的法律体系，明确行为主体的法律责任，并对比较广告进行全面的监督管理，加快比较广告的立法工作，对已有法律法规进行修改和完善，使之符合市场经济发展的需要，发挥更大的效益。注释：_曹新明.比较广告之法律问题探微Z. /Article/default.asp?id=7953.2003-2-24 毛江平.略论我国比较广告法律规制之完善J.行政法学研究.2005（3）：104徐明月.邓宏光.论比较广告的法律规制J.法学.2005(10)：60李红兵.比较广告的不正当竞争问题研究J.中国水运.2007(6