国有企业产权转让监管法律问题研究

鲁东大学学士学位论文国有企业产权转让监管法律问题研究孙玲玲 (政法学院，法学，2005级1班，051210021)摘要：国有企业产权转让是国有企业产权制度改革的一个核心问题。尽管国家制订了一系列的法律规章，但是在现实层面上，国有企业产权转让还存在很多问题，有关部门对其监管不力。其根源在于现行监管制度存在缺陷，如相关的法律法规不健全，交易信息不透明和中介机构管理混乱等等。而要解决以上问题，除了完善有关的法律法规体系之外，还需要规范信息的披露渠道，加强对中介机构的监管等。关键词：国有企业产权转让 监管 产权转让信息 交易价格机制 权益救济 公益诉讼On the legal problem in the transfer of property right of state-owned enterprise supervisesSun Lingling(School of Politics and Law, Law, Grade2005,Class1, ,051210021)Abstract: Transfer of ownership of state-owned enterprises is a core issue of state-owned enterprise property right system reform. Although the state has formulated a series of laws and regulations, but in the real level, many problems exist in the transfer of ownership of state-owned enterprises, which is lack of supervision .That is because there are lots of defects in the information present regulatory regime. Not only relevant laws and regulations are not sound, but also information transactions is non-transparent and the management of intermediaries is in a mess ,and so on. To solve the above problem, we should not only improve the system of laws and regulations, but also standardize the channels of information disclosure and strengthen the supervision of intermediaries.Key words: Transfer of ownership of state-owned enterprises; Supervision; Property transfer of information; Price mechanism; The rights and interests of relief; Public Interest Litigation引 言随着国有企业改革的进行，国有企业产权尤其是产权转让问题也成为人们关注的焦点。加强对国有企业产权转让的有效监管，对于保证国有资产的保值增值，保障国家对国有资产的支配权，实现国家的经济调节目标，都有着重要的作用。对有关国有企业产权转让有关问题，目前经济法学界虽然进行了一定的研究和探讨，但许多方面不尽如人意。因此，笔者认为有必要进行深入地研究。以下是自己对国有企业产权转让监管法律问题的研究，不当之处，敬请读者雅正。一、国有企业产权转让的概述对于什么是国有企业，在我国至今还没有形成统一的共识，通说认为，国有企业是指资本全部或主要由国家投入，该资本或该资本形成的股份归国家所有，并为国家直接或间接控制的企业。1一般认为，国有企业的涵义有狭义与广义之分。本文在论述国有企业产权转让的相关问题时，系从广义上来加以讨论的。此处所谓的产权，是指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。因为这些企业的产权，均是“国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益”企业国有产权转让管理暂行办法第2条第3款规定：“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。” ，从根本意义上讲，这些企业的各种权益均属于国家所有即全民所有，这些企业在设立、转让的过程中存在着共通的地方，因此在监管上也必然有着共同点。国有企业产权转让是以国有资产产权为对象的交易活动，具体而言，是指国有资产监督管理机构、持有国有资本的国有企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动。国有企业产权转让从内涵上看，包括所有权让渡、经营权、使用权等权益的让渡；从外延上看，包括上市公司的国有股权转让和非上市公司的国有产权转让，国企整体产权转让和部分产权转让等。国有企业产权转让的主体包括两个方面：转让方和受让方。转让方既有国有资产监督管理机构，又有国有企业。而受让方即有偿购买国有企业产权的境内外法人、自然人或者其他组织。目前，受让方既有部分国有企业，也有大量的自然人、民营企业和外资企业，特别是外国及我国港、澳、台地区的企业受让国有企业产权呈上升趋势。2二国有企业产权转让监管的现状中国国有企业产权转让活动肇端于上世纪90年代初的经济体制改革，是在坚持公有制主体地位的基础上，通过完善国有资本有进有退和合理流动机制，在强化关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的国有经济控制地位的同时，通过资产重组和结构调整,使国有企业从其他行业和领域中退出,以促进全国竞争性市场形成而采取的一项重大经济举措。十五届四中全会决定对“其他行业和领域”的国有企业，实施战略性改组指出，“要区别不同情况”，进行分类处置。第一类是“竞争性领域中具有一定实力的企业，要吸引多方投资加快发展”；第二类是“对产品有市场但负担过重，经营困难的企业，通过兼并、联合等形式进行资产重组和结构调整，盘活存量资产”；第三类是“产品没有市场，长期亏损，扭亏无望和资源枯竭的企业，以及浪费资源、技术落后、质量低劣、污染严重”的“五小”企业，“要实行破产、关闭”。这三类企业都属于“其他行业和领域”，但改组方式不是一样的。第一类是“集中力量，加强重点”的部分，是重要的竞争性行业，应属于进的对象；其他两类企业才是属于退的范畴。此外，战略性领域和行业中一些门类和非骨干的中小企业，也可以有计划地退出国有经济。3随着改革的不断深化，国有企业产权转让早已成为政府用以盘活国有存量资产,调整经济结构,优化国有资源配置,提高国有资产经营绩效的主要实现途径。但是，随着国有产权向管理层和其他投资者转让交易活动的展开，国有产权交易中出现了一些不规范的现象。这些现象后来被归纳为以下国企改制的“四宗罪”。即自卖自买、暗箱操作、虚假评估和转嫁风险。4针对国有产权的转让过程中出现的问题，国务院办公厅和国有资产管理部门自2003年11月25日、2003年12月31日、2005年4月14日先后颁布了国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知、 企业国有产权转让管理暂行办法和企业国有产权向管理层转让暂行规定等一系列规章，对企业国有产权向管理层转让的产权交易规定了众多管制措施。主要管制内容可以归纳为:交易对象的管制、交易方法的管制和交易程序的管制三个方面。交易对象的管制，主要体现为只有中小型企业的国有产权可以向管理层转让，大型国有企业以及上市公司的国有股权不得向管理层转让，但可以向管理层以外的人转让。交易方法的管制，主要体现为管理层或者其他投资者都不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。虽然企业国有产权向管理层转让暂行规定中只是规定向管理层转让企业国有产权不得使用信托方式，但国资委在实际执行时对任何收购方都禁止使用信托方式。参见汪恭彬:信托收购两难，浙江新洲败走哈高科，21世纪经济报道2004年10月25日。交易程序的管制，主要体现为三个方面详见企业国有产权向管理层转让暂行规定第五条。对企业国有产权的定价方法管制;对竞买人资金来源的管制;对企业国有产权转让信息披露和竞价程序的管制。通过这些规定的颁布实施，我国便初步构建起了国有产权转让的基本框架。各地依据这一办法，制定了符合本地区实际的国有企业产权转让的规定，国有企业产权转让逐步得到规范。2009年5月1日实施的中华人民共和国企业国有资产法（以下简称企业国有资产法）在以上规章的基础上，也列有专节对国有资产的转让做出了相关的规定。三国有企业产权转让监管中存在的问题尽管有相应的法律规制，在国有企业产权转让监管的过程中，仍然存在一些问题，仍有诸多值得改进的地方，总结起来，主要有以下几个方面：（一）国有企业产权转让法律体系不健全前已述及，国家有关部门在促进和规范产权的流动和转让方面采取了一系列积极的措施,先后出台了国有产权交易监管等一系列法律法规和规范性文件,特别是2003年12月31日出台的企业国有产权转让管理暂行办法和2008年10月28日通过的中华人民共和国企业国有资产法,前者对产权转让场所、转让方式、转让程序等做出了一系列的规定，同时明确规定国有产权转让必须进场交易；而后者首次把国有企业产权转让方面的规定上升到了法律的层次。尽管制定并颁布了不少法律规章，但在其实施的过程中暴露出了许多问题，主要表现在:一是这些规范大多属于部门规章，律效力层次较低，没有上升到法律的层级。尽管企业国有资产法里包含了对国有企业产权转让方面的规定，但规定的比较笼统。应该说目前国有企业产权转让主要参照的仍然是国有资产监督管理委员会发布的部门规章企业国有产权转让管理暂行办法；二是由于某些经济环境发生变化,或者机构撤并、调整，有的法规已经过时，但并未更新;有的规定过于空洞,缺乏可操作性；三是在法律法规的执行过程中出现一些不好的倾向,例如,地方保护色彩较浓,有些时候法院出于行政压力而偏袒某一方,权大于法。5（二）转让信息发布程序存在缺陷，交易信息不透明。作为国有企业产权转让的拟购买者，必须及时获得有关转让标的企业的正确信息。拟购买人是指所有参加国有产权转让过程但未能成为契约一方当事人，或者有权参加国有产权转让过程但未能获准参加的市场主体。按照转让办法的规定，转让方应当将国有产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，广泛征集受让方；转让信息发布应当包括转让标的的基本情况、转让标的企业的产权构成情况、产权转让行为的内部决策及批准情况、转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据、转让标的企业资产评估核准或者备案情况；受让方应当具备的基本条件等。6但是，仅仅披露这些信息还无法维护拟购买人的正当权益，特别是在国有企业的管理层参与收购国有企业产权的情况下。在现行国有企业经营管理体制中，企业的产权人是中央政府和省、市（设区市）两级地方政府，但是中央和省市两级政府并不直接管理企业，直接管理企业的是企业的管理层，企业国有产权人实际上的功能仅仅是监督管理层的经营管理者。目的是保证国有资产保值增值以及保障国家对国有资产的支配权，实现国家的经济调节目标。因此，国企业的重大决策和经营管理权限实际上都由企业管理层控制，管理层对企业的真实经营信息最为熟悉。在企业国有产权转让过程中，相对于管理层的信息优势来说，外部拟购买人实际上处于信息劣势地位。他们只能从会计报告中得知企业的相关信息。当企业管理层作为收购方与其它外部拟购买人之间形成竞争时，如果外部拟购买人出价高，对竞买人之一的管理层不利，就会产生管理层与外部拟购买人之间的利益冲突。管理层往往会利用信息优势使其他拟购买人处于不利的竞争地位。例如，采取招标与协议方式转让国有企业产权的，由于国有资产监督管理机构与其他产权批准机构存在自由裁量的空间，如果转让方采取歧视手段、搞暗箱操作（在职工及经营人员购买的情况下更容易发生），拟购买人的权利很容易被侵害。而按照上述转让办法的规定，转让方仅被要求披露交易标的企业的经营与财务信息，而不要求披露转让方如何选择受让方的信息，这在目前情况下容易导致转让方与受让方的预先通谋，会使有的企业管理层为了压低国有产权价格，降低收购成本，采取虚假评估、虚报负债、隐瞒资产等方法。这不仅对拟购买人的保护非常不利，而且还会造成国有资产的流失。（三）价格形成机制存在缺陷，中介机构管理混乱国有企业改革的目标之一是实现国有资产的保值和增值，国有企业产权转让作为国企改革的核心，自然也不例外。因此，在产权转让时，产权价格的确定就显得尤为重要。依据转让办法的规定，转让方在委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估的基础上，评估报告经核准或者备案后作为确定企业国有产权转让的参考依据；在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可进行。新近实施的企业国有资产法第55条则规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。无疑，这加强了对国有企业产权价格的监督。但是，综合分析可以看出，国有企业产权转让的交易价格是以中介机构评估后的价格为基础，并且最终的交易价格还可以在此基础上下浮动，也就是说交易的价格有可能低于评估价格，而这与国有资产保值增值的主旨相违背。在价格的形成中，中介机构发挥了重要的作用。但是目前，中介机构管理无序的现状让人不得不对评估价格的真实性与权威性产生怀疑。由于产权交易市场的不规范、不统一，很多地方对国有产权交易的管理还是沿用层层行政审批的老模式，掌管审批的行政部门了解情况有限，无法对众多中介机构实施有效管理，加上我国中介机构先天上存在缺陷，多数依附派生于行政部门，中介机构往往不是靠诚信和资质而是靠关系招揽业务，使中介机构之间形成一种无序竞争的态势。这种无序竞争很容易转变为恶性竞争，中介机构受利益驱使，根据资产所有人、领导、原挂靠单位甚至受卖方的要求对企业资产高评或低评，在办理业务中违反程序或使程序简单化，幕后行为、人情行为、关联行为盛行，这就给腐败分子内外勾结、中饱私囊以可乘之机，极易造成国有资产流失，使国有产权交易中的风险系数增大。（四）拟购买人权益救济程序的缺失前已述及，由于信息不对称以及产权转让过程中存在暗箱操作等不规范行为，拟购买人的权益很容易受到侵害。当拟购买人认为转让方的行为违背了公开、公平、公正原则或者违反了法定的转让程序，从而导致自己未能参与转让过程或丧失缔约机会，并因此受到直接经济利益影响时，有权寻求救济。对于政府转让国有产权的正常运作及维系而言，转让过程是否公平进行以及利益是否受到侵害，拟购买人最为清楚，因此允许拟购买人以异议及申诉的方式提出救济就意味着拟购买人协助监督国有产权转让。在这个意义上，完善拟购买人的救济程序对防范国有企业产权转让中的国有资产流失具有重要意义。而转让办法第32条所规定的终止国有产权转让及认定合同无效的程序，没有赋予拟购买人提出异议的权利，虽然意在防止国有资产流失，但不利于调动拟购买人维护其利益的积极性。而由于国有企业产权转让过程中转让方和拟购买人之间存在事实上的不平等，处于弱势地位的拟购买人难以通过民法通则、合同法得到有效的救济，因此，有必要完善拟购买人的权救济程序，以更好的实现对国有企业产权转让的监管。四国有企业产权转让监管体系的完善国有企业产权转让是国有企业产权制度改革的核心。加强产权管理，促进和规范国有企业改制和产权交易，也是建立健全现代产权制度的重要内容。实践证明，实现国有资产有序流转，对盘活国有资产存量、转换国有企业机制、增强国有资本活力具有重要作用。因此，加强对国有企业产权转让的监管，填补转让过程中的漏洞，杜绝暗箱操作等违规现象，避免转让过程中的贪污腐败，将会促进国有企业乃至整个国民经济的发展。（一）完善国有企业产权转让监管体系的主导思想转让办法第三条规定：企业国有产权转让应当遵守国家法律、行政法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构的战略性调整，促进国有资本优化配置，坚持公开、公平、公正的原则，保护国家和其他各方合法权益。因此，为减少转让过程中国有资产流失而给国家及其他弱势群体带来损害，尽量减少产权转让对社会带来的消极影响，所有的程序设计应当在公开、公平、公正原则的指导下，以促进国有资产的保值增值为目标，在维护各方主体利益的基础上进行。这是转让得以顺利进行的基本前提。（二）完善国有企业产权转让监管体系的具体措施针对目前国有企业产权转让过程中存在的问题，本着公开、公平、公正的原则和保值增值的目的，笔者认为，可以从以下几个方面着手，加强对国有企业产权转让的监管。1.建立健全国有企业产权转让的法律法规基于目前的立法现状，国务院应当在企业国有资产法的指导下，在转让办法的基础上，调查研究，加紧制定与企业国有资产法相配套的国有产权转让方面的行政法规，以改变转让办法层次、效力较低，不利于统一规范各地国有企业产权转让的局面。新制定的行政法规应当主要包含国有产权转让监督的主体、范围，国有产权流动状况的备案登记程序、时限、合理性审查及基本方式、拟购买人的权利救济程序、法律责任等。与此同时，国务院有关部门应当审查整理国有产权方面的法律规章，适时的废除已不合时宜的部门规章和地方法规规章，以维护法律体系的统一。鉴于国有企业产权转让的重要性和特殊性，全国人大常委会未来应当在合适的时候制定一部专门的国有产权转让法，以更好的规范国有企业产权转让活动。2.完善产权转让信息发布程序，提高交易透明度转让办法规定的转让方式共有三种：拍卖、招标及协议转让。在这三种方式中，拍卖完全以公开的方式运作，因此相对于各方竞买人而言最为公平。而以招标、协议转让的方式转让国有企业产权，由于信息不对称，则容易导致暗箱操作。在目前招标、协议转让的方式还有其存在的不可或缺的价值的情况下，可以规定以招标方式、协议方式出售国有产权的，应当在国有产权转让结束后对转让结果进行披露并说明理由，对企业职工与管理层以招标方式、协议方式受让企业国有产权的，对转让结果也应当进行披露并说明理由。以拍卖的形式出售国有产权的，由于拍卖程序的公开性与竞争性，此时不必适用说明理由制度。这就是交易规则的代替作用。73.强化交易价格形成机制，加强对中介机构的监管国有企业产权以低于评估后的价格出售，通常会造成国有资产的流失，因此有必要完善转让价格的形成机制。在这方面，可以借鉴法国的做法：法国的法律规定评估报告只是股权转让委员会的参考料之一,最终仍由该委员会综合转让标的和企业各方面的情况,确定一个不低于评估价格的最低价值。这就等于在依法评估的基础上又设置了一个价格形成程序,且该程序的运行结果是使所确定的产权价值只会进一步上升而绝不允许下降,这无疑对保证国有资产保值增值起到了良好的作用。8而保证评估价格真实反映了其市场价格的另一举措是加强对相关中介机构的监管。这里的中介机构，不仅仅包括价格评估机构，也包括参与产权转让的律师事务所等。应当完善国有产权交易社会中介市场，强化行业自律，完善专家责任体系。通过主管部门的监督检查、中介机构的行业自律以及从业人员清廉自警三管齐下，保证其专业服务的公平性、客观性、独立性，防止国有资产在中介机构层面缩水。除此之外，还可以从以下两个方面对现行制度进行完善：（1）规定中介机构的回避义务。即为企业日常经营提供咨询业务或审计业务的中介机构，在国有产权转让时，不得为企业提供服务。（2）明确规定中介机构的民事责任。应当规定：中介机构在国有产权转让过程中违规执业，造成国有资产流失的应当承担赔偿责任，情节严重的依法追究刑事责任；另外在由转让方或受让方的行为导致国有资产流失的情形中，负有责任的中介机构应当承担补充连带责任。94.完善拟购买人的权益救济程序赋予拟购买人在权益受到侵害时寻求救济的权利，有助于对国有企业产权转让的监督，防止国有资产流失。笔者认为，在转让办法第32条撤销转让行为的基础上，还可以规定以下两种救济方式：（1）中止转让程序。国有产权转让往往是一次性的，如果救济程序不及时，在转让合同缔结之后才开始救济程序，转让方的违法行为难以得到纠正，转让程序的竞争性难以恢复。由于国有产权转让还涉及职工安置、债权人利益保护等诸方面的问题，对转让程序推倒重来的做法是不可取的。因此，规定转让过程中的中止程序是非常必要的。采取这一制度必须修改转让方法第32条的规定。转让办法第32条规定“在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。参考文献:1 漆多俊.经济法学M.武汉：武汉大学出版社，1998：2722 单荣文.国有企业产权转让中的问题及对策分析J.国企改革,2004,(9)：133 黄维荣.国有企业进退问题探讨J.中共福建省委机关刊物,2001,(6) ：14 陈芳等.谁该为国企改革埋单N.北京青年报,2005-3-7.5 孙江.国有资产转让的难点与对策.毕业生论文网,2005-10-8:16徐晓松等.国有企业治理法律问题研究M.北京：中国政法大学出版社，2006:1037徐晓松等.国有企业治理法律问题研究M.北京：中国政法大学出版社，2006:1048 王祥军.完善企业国有产权交易制度的思考J, 法学杂志,2008, (1)：19 徐晓松等.国有企业治理法律问题研究M.北京：中国政法大学出版社，2006:10310 徐晓松等.国有企业治理法律问题研究M.北京：中国政法大学出版社，2006:11211 胡海涛.国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究M.北京：中国检察出版社，2006：34312 日 谷口安平.程序的正义与诉讼M;王亚新、刘荣军译.北京：中国政法大学出版社,1996:11谢 辞 四年的大学生活即将结束，回顾在鲁大的四年，我不仅学到了丰富的知识，更锻炼了自