民事自助行为——徐文文

鲁东大学学士学位论文论民事自助行为徐文文（政法学院，法学，04级1班，041210047）摘要：民事自助行为是指行为人在情势紧急而来不及请求公力救济的情况下，凭自己的力量保全自己权利的行为。它是私力救济的一种形式。通说认为，自助行为是一种合法行为，为一些国家和地区的法律所认可，在其民事立法中对自助行为也作了明确的规定。我国的民事立法并没有规定自助行为，但是自助行为在司法实践中是普遍存在的，而且由其引起的法律问题也是多种多样的。为了适应现实的需要，我国的民事立法应借鉴、吸收外国的有益的立法和司法经验，明确肯定自助行为的合法性，准确界定其适用条件，对其效力也做出详细的规定。关键词：自助行为；私力救济；合法行为；抗辩事由On the Self-help in Civil LawXu Wenwen(Political and Law Department,law, Grade2004, Class1,041210047)Abstract: Self-help behavior refers to actors preserve their rights with their own strength in an emergent situation and there is not enough time to request the assistance of state agency.It is a form of private relief.It is generally said that self-help behavior is s kind of legitimate acts and approved by the law of some coutries and regions.And self-help behavior is also clearly defined by their civil legislation.Chinese civil legislation does not set forth the selbathife ,but it is widespread in judicial practice and the legal issue brought by it are diverse.To meet the real needs ,our civil legislation should learn from and absorb foreign useful legislative and judicial experience,and clearly define its conditions of application and effectiveness.Key Words: Self-help Behavior;Private Relief;Legal Act; Defenses引 言随着社会主义市场经济的蓬勃发展，人们之间的纠纷变得越来越纷繁复杂。有些纠纷的发生，因为情势紧迫而来不及请求公力救济，在这种情况下，只有允许采取自助行为才能使权利人受损的或将要受损的权利得到及时有效的保护，从而避免或减轻自己财产或人身的损害。所谓民事自助行为，是指行为人在情势紧急而来不及请求公力救济的情况下，凭借自己的力量保全自己权利的行为。自助行为与紧急避险、正当防卫的性质相同，都是私力救济的一种。通说认为，自助10行为是一种合法行为。但是，在我国的民事立法中只对正当防卫和紧急避险作了规定，而没有规定自助行为，实为权利保护制度的一大缺憾。因此，在我国以后的民事立法中明确规定自助行为及其效力，可以有效地弥补我国侵权行为救济体系的不足，对我国捉肘见襟的公力救济也是一种有效的补充。一、自助行为的概念和性质（一）自助行为的概念自助行为又称自救行为，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产和自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。注释：王利明.侵权行为法归责原则研究M.北京：中国政法大学出版社,2003.444.如为索取餐饮费、医疗费，对他人所携带的财务进行扣留或对其人身进行拘束。自助行为具有以下特征：第一，自助行为人实施自助行为是为了保护自己的合法权益。自助，顾名思义，就是自己帮助自己，自助的目的是保护自身的合法权益。行为人就是权利人，为他人不能实施自助行为。第二，行为人必须是在情势紧急而来不及请求国家机关予以救助的情况下，才能实施自助行为。否则，行为人完全可以寻求其他救济。第三，自助行为人的行为必须指向侵权人的人身或财产。侵权人以外的任何第三人的人身或财产不能成为自助行为的对象，否则，构成对第三人的侵权。第四，自助行为人的行为方式是法定的。一般而言，自助方式主要有两种：一是对侵权人人身予以拘束；二是对侵权人的财产予以扣押、毁损。两种方式择一或同时采取均可。（二）自助行为的性质1自助行为属于私力救济 私力救济又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情况下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。私力救济、公力救济和社会救济共同构成了人类社会解决纠纷的三种机制。它们在社会发展的不同阶段具有不同的地位。最原始、最简单、最直接的方法是私力救济，它产生于生产力低下、文明程度不高的人类早期社会。其基本特征是无中立的第三者介入，纠纷解决主要依靠自身或其他私人力量，如武力、决斗、说服或权威等。在古代社会被广泛适用的同态复仇、“以牙还牙、以眼还眼”的冲突解决方式，就是典型的私力救济。然而，随着人类社会文明程度的提高，私力救济日趋“萎缩”，公力救济和社会救济逐渐取代自力救济成为人类解决纠纷的主导方式。可以说，现代社会的文明程度很大程度上就在于以公力救济取代自力救济。贺光辉.论民事自助行为的合理规制J.山东社会科学，2006.12.但是，私力救济也不是因此而遭到了全盘否定，若情况紧急，难以及时获取公力救济和社会救济，私力救济无疑会成为人们千钧一发时的“秘密武器”，能够使权利得到及时而有效的保护。在现代法治社会，许多国家为实现维护社会秩序与保护个人权利两者之间的平衡，在注重公力救济的前提下，也都在一定程度上允许采用私力救济手段。例如，我国民法通则第128条和第129条分别对正当防卫和紧急避险作了规定；德国民法典第229条和第230条对自助行为作了规定。“自助行为的性质，属于私力救济，与正当防卫和紧急避险的性质是相同”。杨立新.侵权法论（上册）M.长春：吉林人民出版社，1998.247.台湾学者往往将正当防卫、紧急避险合称为自卫行为。自卫行为与自助行为既有相同之处，亦有不同之处。相同之处表现在：两者都属于私力救济；两者的目的都是为了保护业已存在的合法权利，因而在法律上表现为合法，在道德上表现为非受责难性，能够作为正当理由，阻却行为违法性的发生，能够产生免除民事责任的法律后果。其不同之处表现在：第一，保护的权益性质不同。自助行为的目的是保护自身的合法权益。行为人就是权利人，为他人不能实施自助行为。而正当防卫、紧急避险既可以是为自己的合法权益，又可以是为他人的甚至是社会公共利益；第二，行为性质上的差异。自卫行为注重消极防守，其特点在于防御性；而自助行为注重积极进攻，其特点在于自救性；第三，对时机的要求不同。自卫行为并不要求以时机紧迫来不及请求公力救济为条件；而自助行为一般要以时机紧迫来不及请求公力救济为构成要件；第四，行使的前提有所不同。由于自助行位所保护的主要适合同之债的请求权和基于绝对权被侵害所产生的请求权，因此在行使自助行为之前，当事人之间已经形成了一种债的关系；而自卫行为在尚未实施以前。行为人与义务人之间并无债权债务关系。2自助行为是一种合法行为 通说认为，自助行为是合法行为，是民事权利保护措施之一。表面上看，自助行为具有对他人人身自由或财产权利造成妨害的特征，但因其是为保全和恢复为既有法秩序所认可的权利，因而为一些国家和地区的法律所认可。古罗马时期，十二铜表法中就有“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的规定；我国唐律.杂律中也有债权人在债务人不履行债务时，对债务人本人或其户内男子实施拘禁，以令其服劳役折抵的规定，但须以“家资已尽，无法清偿为前提”，陈盛清.中国大百科全书法学M.北京：中国大百科全书出版社，1989.235.宋、明清诸朝也有类似的规定。在现代社会，德国民法典第229条规定：“以自助为目的将物件押收、破坏或毁损者，或以自助为目的将有逃亡嫌疑的债务人施以扣留者，或对于义务人应容忍的行为，因其抗拒而加以制止者，若来不及请求机关援助，且非于当时为之，其请求权不得实行或实行显有困难是，不为违法”。瑞士债务法第52条第3款规定：“为保全有权利的请求权之目的，自行保护者，如按其情形，不及请求官署救助，惟依自助的阻止请求之无效或其主张之重大困难时，不负赔偿义务”。我国台湾地区“民法”第151条规定：“为保护自己的权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。”但是，也有一些国家在民事立法中没有规定自助行为，并因此引发了关于自助行为合法性的争论，例如，在日本就有消极说和积极说之分。消极说认为，在现代社会，以国家公力保护个人权利，有利于维护社会秩序的稳定，而自助行为正因为是自救行为，容易超过必要的限度，造成不应有的损害，也易危及无辜第三人，故而是非法的。而积极说则认为，自助行为在紧急情况下能够及时而有效地保护受损或将要受损的权利，因而是超法规的正当化事由。 我国民法通则没有规定自助行为，是我国权利保护制度的一大缺憾。然而，在现实生活中与自助行为相关的民事纠纷却大量存在，有的还上升为恶性案件，如雇人讨债扣押财产和“人质”，绑架债务人或其利害关系人以索取债务，以毁损财产相威胁讨债等等。因此，为适应现实生活的需要，应当尽快在民事立法中明确规定自助行为及其效力，以此来规范现实生活中的“准自助行为”。主要基于以下因素的考虑： 第一，自助行为的法理依据公平、正义、秩序。在权利受到侵害的紧急情况下，请求公力救济需要遵循法定的程序和步骤，因此对权利的保护是不及时的，这对受害人来说是不公平的。如果，在特定紧急情况下，承认自助行为使权利人在来不及请求公力救济的情况下依靠自身的力量保护自己的权利，使符合法律所追求的公平原则的。而且当受害人的权利受到侵害后，如果不允许采取自助行为，也违背了人们的“本能反应”，而且救济不及时会使损害进一步扩大，在事后举证困难的情况下，也给不法侵害人提供了脱逃法律的责任。李莉，陈泽锋.对抗民事侵权的自我救济J.广西社会科学，2004.12.这就使人们心中的正义得到破坏，内心对法律开始怀疑，如果允许人们实施自助行为及时保护自己的权利，这样就可以使正义得以恢复，也有利于维护良好的法律和社会秩序。第二，自助行为合法化是现实生活的需要。自助行为虽然主要存在于生产力不发达、文明程度低下的人类早期社会中，但并非在现代社会了其现实基础完全丧失殆尽。受我国传统文化中“和为贵”“让为贤”思想的影响，人们在民事纠纷产生之后，往往产生不愿打官司的厌讼情绪，二采取“私了”的方式解决纠纷，其中有许多行为便属于自助行为，这对我国社会实践中公力救济的不足是一种有益的补充。第三，自助行为的合法化是司法资源有限性的要求，也有助于完善侵权行为的救济提醒。“各种纠纷大量出现后，如果这些纠纷不经过滤，泥沙俱下地进入到司法程序，不仅使国家司法机器处于超负荷运转状态，浪费国家的司法资源，也使司法效率低下”。虽然我国民事诉讼法规定了诉前保全程序，对债的履行起到了良好的保障作用，有利于充分保障权利人的权利。但是这种诉前保全措施并不能够取代自助行为，按照民事诉讼法的规定，债权人申请诉前保全的必须提供相应的担保，否则法院不予以准许；再者，从债权人向法院提出申请到实现保全需要一定的程序时间，法院只要在提供担保后的48小时内作出裁定的，均是合法的；即使法院无延误地将裁定书作出，执行人员将裁定书予以执行也需要一定的时间。所以，按照诉前保全进行的救济，也是不及时也会错过大好时机而使权利得不到保障。因此，确立自助行为的合法性，有利于弥补司法的缺陷，也有助于完善侵权行为的救济体系。二、自助行为的构成要件 当然，并不是任何保护自己权利的行为，都是自助行为，自助行为要具有合法性，必须得符合一定的法律要件，否则，势必会造成不应有的社会危害。借鉴其他国家、地区关于自助行为的民事立法经验，并结合我国的司法实践，自助行为的成了应同时具备以下条件：（一）目的条件行为人必须是为了保护自身的合法权利。如果行为人所要保护的是非法利益，则就因目的违法而为法律所禁止。如前所述，自助行为不同于正当防卫紧急避险，它所保护的对象仅限于自己的合法利益，自助权利只能由本人享有。行为人为了保护公共利益或他人权利，则不够成自助行为，但是，在一些特殊情况下，代理人或管理人也可以实施自助行为。可见，并非所有权利都可以实施自助行为，如果是不可强制执行的权利如提供演出劳务的合同之债，则同样不能实施自助行为。（二）时机条件行为人必须是在情况紧急来不及请求国家机关援助的情况下实施自助行为。情况紧急是指在不法侵害人给权利人的财产权或人身权造成损害后准备逃跑时，或债务人为逃避债务，以来不及请求国家机关援助的情况下，如果不立即采取行动，那么就很可能以后无法实现自己的权利或权利受到侵害。不能请求国家机关的援助是指迫于情况的紧急性、紧迫性，当时如果请求国家机关予以援助，则权利受到损害的风险大大增加，即立即采取行动是保障权利所必须的，因而有自己采取行动的必要。如对于在餐馆用餐后不付款而欲逃跑的顾客，馆主有权抢夺并扣留其证件或财物或拉住该人使其无法脱身等。（三）限度要件行为人实施自助行为的手段和方式要以保护权利的必要性为限度，不能超过必要的限度。行为人不得为保护自己的权利而采取有损公序良俗的手段实施自助，如对白吃白喝者，店主不得将其示众、拷打等；又如为防止交通事故肇事者逃跑，戳破汽车轮胎即足够，而不能砸毁该车的发动机，否则导致损失扩大的行为就构成侵权行为，自助行为人要承担超过必要限度的赔偿责任。（四）对象要件行为人必须针对不法侵害人或债务人的财产或人身实施，而不得针对他人（如其亲属）的财产或人身实施自助。从自助行为过保护的权利的性质看，它所保护的是本人的一种请求权，而不是实体权。同时，这种请求权必须是强制执行或诉讼程序上的请求权。因此，对于法律规定不得起诉或不得强制执行的请求权不能实施自助行为，如自然债务请求权、赌债请求权、诉讼时效消灭后的请求权、提供劳务的请求权等。这些债权债务关系的当事人是不法侵害人或债务人和行为人，不包括其他的第三人，因此行为人就不能针对除不法侵害人或债务人以外的人实施自助，否则就构成侵权，要承担相应的民事责任。（五）方法要件行为人实施自助行为必须依法定的方法进行。根据国外一些民事立法的规定及我国的司法实践，自助行为主要有三种方法：第一，对债务人的人身加以拘束。例如，德国民法典第229条规定，对于有逃跑嫌疑的债务人可以施加拘留。第二，对债务人的财产或权利证书加以扣押。第三，对不法侵害人或债务人的财产采取毁损的方法，以阻止其逃跑。这一点与正当防卫、紧急避险不同，法律部对行为人实施自助行为的方法限制的比较严格。在我国，一般情况下，不采取对债务人的人身进行拘束的方法。若情况紧急确需扣押债务人，也必须立即向有关国家机关申请援助，请求有关机关做出处理。（六）事后要件行为人实施自助性行为后，必须立即向有关国家机关申请援助，进行处理。因为自助行为是一种紧急措施，由这种行为导致的事实状态处于不稳定形态，需要国家司法及行政执法机关给以确认并固定为合法形态。例如，行为人扣押财物或证件的，应及时向法院申请确权或申请诉前保全或一般的财产保全；行为人拘束债务人自由的，应向当地法院请求假拘留，并应尽快义务人至法院（已经恢复自由的不在此限）。（七）自助行为须为法律或公共道德所许可自助行为的条件之所以严格是因为随着社会的进步，国家权力日益强大，保护个人权利的公共机关也逐渐完备，私力救济的范围越来越小。私力救济被看做是不文明的手段，稍有不慎就有被滥用的可能，就不被法律或社会道德所承认。三、自助行为的效力 所谓自助行为的效力，是指行为人实施自助行为所产生的后果。世界上大多数国家都将自助行为作为抗辩事由规定在民法中。房绍坤、郭明瑞、唐广良.民商法原理M.北京：中国人民大学出版社，1999.430.参考文献：1贺光辉.论民事自助行为的合理规制J.山东社会科学，2006.12.2邵步运,郎继华.简论自助行为的特征J.扬州教育学院学报,2001.6.3杨立新.侵权行为法案例教程M.北京：知识产权出版社，2003.4王利明.侵权行为法归责原则研究M.北京：中国政法大学出版社，2003.5朱泉鹰、张如曦.侵权行为法案例精解M.厦门：厦门大学出版社，2004.6黄和新、睦鸿明.中国民法学M.北京：高等教育出版社，2003.7江伟.民事诉讼法M.北京：高等教育出版社，2004.谢 辞 四年的大学生活即将结束，回顾在鲁大的四年，我不仅学到了丰富的知识，更锻炼了自己各方面的能力。在毕业论文完成之际，我借此机会向培养教育了我四年的鲁东大学政法学院的各位领导和老师表示感谢！在此我要特别感谢的是我的指导老师蔡颖雯老师。我在论文的选题、开题、收集资料及写作过程中都得到了蔡老师的悉心指导和帮助。她严谨的治学态度、深厚渊博的知识、认真负责的教学态度及对我的严格要求，将使我终生难忘，受益无穷。我愿借此机会再次向蔡老师表示衷心的感谢！同时我还要感谢所有帮助过我的同学和朋友，没有他们的帮助我的论文不会顺利地完成。谢谢！抗辩事由，是指被告所提出的证明原告的诉讼请求和理由不能成立或不能完全成立的事实，目的在于使自己减轻或免除责任。由于对侵权行为的认定标准和价值判断等方面存在差异，各国民法对抗辩事由采取了不同的立法方式。如法国民法典认为，抗辩事由应根据具体的案件来决定，法律无需就抗辩事由做出具体列举。而德国民法典则认为，抗辩事由是表明行为人行为合法的根据，因此应由法律作出具体的规定。而英美法系国家，由于侵权法主要是由判例所构成，因此在不同的判例所确定的侵权行为标准中要求由不同的抗辩事由。 从法律自身的内在逻辑要求看，抗辩事由能否有效成立必须具备两个条件：（1）必须具有对抗性，即抗辩事由的提出，应当直接针对对方当事人的请求，证明其在法律上不能成立或不能完全成立，该抗辩事由足以对抗对方当事人的请求。抗辩事由不能独立存在，它是以一定的归责原则和责任构成要件为前提的，对于不同的归责原则，应有不同的抗辩事由。（2）必须具有客观性，即抗辩事由是客观存在的、已经发生的事实，任何主观假想的或未发生的情况均不能构成抗辩事由。虽然，各国立法都规定有不同的抗辩事由，但一般都普遍承认正当防卫、紧急避险、受害人同意、第三人过错等是抗辩事由。关于自助行为是否为一种抗辩事由，各国的法律对此规定是不同的，但大多数国家都承认其可以作为抗辩事由。例如，德国民法典第229条规定：“以自助为目的将物件押收、破坏或毁损者，或以自助为目的将有逃亡嫌疑的债务人施以扣留者，或对于义务人应容忍的行为，因其抗拒而加以制止者，若来不及请求机关援助，且非于当时为之，其请求权不得实行或实行显有困难是，不为违法”。第230条规定：“自助不得超过排除危险所必要的限度。押收他人物件者，如非强制执行时，即应请求财产保全的暂先扣押。扣留债务人而尚未释放者，应向扣留地初收法院申请人身保全的暂先扣押，并应立即将债务人送交于法院。暂先扣押的申请如迟延或被驳回时，应立即返还所押收之物并释放被扣留之人”。瑞士债务法第52条第3款规定：“为保全有权利的请求权之目的，自行保护者，如按其情形，不及请求官署救助，惟依自助的阻止请求之无效或其主张之重大困难时，不负赔偿义务”。由此可以看出，德国和瑞士对自助行为及其效力是有明确规定的。此外，奥地利民法典、土耳其民法典、希腊民法典等也对自助行为作了规定。而法国民法典第637条允许土地占有人“割去侵占本人土地的任何植根、荆棘或小枝”。法国农业法第20条也准许土地所有人杀死侵入本人土地的家禽或鸽子，但这些规定只适用于例外的情况。我国台湾地区的民法典也有类似自助的条文规定：不动产出租人，就租赁契约所生之债权，对于承租人之物置于该不动产者，有留置权，但禁止扣押之物不在此限。在英美法系国家中，类似自助行为合法性的规定，体现在“收回租界权”和“取回动产权”方面。前者意味着允许出借人、出租人使用一定限度内的强制行为，即不经法院，首先确认其所有权，也不会对其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己的被侵权人取走的动产而并不负民事责任。 在我国民法中对自助行为的效力目前尚未作出明确的规定，只是限于理论上的思考和探讨，但是日常生活中，自助行为是广泛存在的。行为人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的侵害，常常受到社会习惯和舆论的认可，如果在法律上却得不到肯定，势必会造成一定的混乱和滞后。实践证明，承认自助行为的合法性，对自助行为的效力在法律上作出明确的规定，对于保护自然人、法人或其他组织的合法权益，维护正常的社会秩序是十分必要的。当然，并不是所有的行为人“认为”的自助行为都可以成为抗辩事由，使行为人免责。只有行为人的自助行为符合上述各个构成要件时，才能成为抗辩事由，因自助行为而给他人造成的损害可以不负担民事责任。关于行为人的行为是否符合自助条件，举证责任在于行为人。四、因自助行为而引起的民事责任 自助行为实施后，会因具体情形不同而产生不同的效果。在司法实践中针对自助行为实施的不同情形，采取下列处理原则：（一）免责自助行为符合如前所述要件，对义务人造成损害的，不负赔偿责任，行为人可以此作为抗辩事由。罗马有句格言：“行使自己的权利，无论对于任何人均非不法”。自助行为为法律和社会公德所认可，即人们没有理由为保护自己或他人而付出代价，行为人在自己的合法权利受到侵害来不及请求援助是，是有权利实施自助行为的，只要在法律所容忍的范围内，即使此等行为造成对他人权利的侵害，亦可阻却违法性的发生，不构成侵权，因此也不承担侵权赔偿责任。（二）承担全部侵权责任自助理由不当而实施自助行为时，此种自助是侵权行为，应承担全部的民事责任。这种行为从形式上看符合自助行为的构成要件，但从本质上讲，是不符合自助行为设立目的的，违背了自助的宗旨，因而是违法的侵权行为，对他人造成损害的，应承担侵权损害赔偿责任。自助理由不当主要有两种情况：其一，保护的并非合法权利。如行为人为保护赌债请求权，因欺诈、胁迫和乘人之危而产生的债权请求权而采取“自助行为”，均不能阻却违法；其二，情况并非紧迫。在此种情况下，行为人有机会请求国家机关的援助，实现公力救济，而采取了“私力救济”，在公力救济日益扩大的今天，这种情况是不为法律所容许的，不仅不构成自助，而是一种侵权行为。（三）承担适当侵权责任1自助过当和错误自助根据有关国家的立法规定和司法实践，自助行为人必须选择对加害人造成最小损害的方法保障实现请求权。自助行为必须在适度的限度内实施，如果超出必要的限度，即构成“自助过当”，造成对他人人身或财产不应有的损害的，行为人应承担侵权责任。自助行为的限度为自助手段足以保护自己权利赴欧必须的程度为宜。例如，自助人通过对他人财产的扣押或毁损等方法即可达到自助目的的，就不能采取限制他人人身自由的方法；自助人扣押债务人的财产即可达到自助目的时，不得毁损该财产；自助人扣押债务人的一项财产就可以实现自助目的的，不得扣押数项财产。因自助超过必要限度，给债务人造成不应有的损害的，该行为便失却其正当性，行为人应负担适当的民事责任。所谓“错误自助”，是指行为人误以为具备自助的条件而实际